摘要: 在非价格利益中，数据隐私作为一项至关重要的因素，对消费者的整体福祉产生了深远且不可忽视的影响。在数字经济时代，随着大数据技术的迅猛发展，数据隐私已成为消费者在选择商品和服务时的重要考量因素之一。因此，在评估反垄断法的实施效果时，必须将数据隐私的保护状况纳入考量范围，以确保消费者的合法权益得到充分保障。本文以反垄断法视域下消费者数据隐私保护为主题，从必要性和困境两方面入手，剖析当前数字经济环境下反垄断法的介入对消费者隐私和市场竞争带来的影响。基于以上两方面分析，本文围绕国内现行法律法规及相关极具影响力的案例提出可行策略，认为数据隐私已成为消费者非价格利益的重要部分，反垄断法应在防止企业滥用数据上发挥作用。当前面临法律法规不统一、激励不足及隐私保护与市场效率难平衡的问题，本文建议融合隐私保护条款于反垄断法中并设立量化评估标准，旨在确保反垄断法能够在数字经济时代更好地服务于消费者的利益，促进市场的公平竞争，实现效率与公平的和谐统一。
Abstract: Among the non-price benefits, data privacy, as a crucial factor, has a profound and non-negligible impact on the overall well-being of consumers. In the era of digital economy, with the rapid development of big data technology, data privacy has become one of the important considerations for consumers when choosing goods and services. Therefore, when evaluating the effectiveness of antitrust laws, the protection of data privacy must be taken into account to ensure that the legitimate rights and interests of consumers are fully protected. This paper takes the protection of consumer data privacy in the context of antitrust law as the theme, and analyzes the impact of the intervention of antitrust law on consumer privacy and market competition in the current digital economic environment from the perspective of necessity and dilemma. Based on these two analyses, this paper proposes feasible strategies based on existing domestic laws and regulations and relevant influential cases, arguing that data privacy has become an important part of consumers’ non-price interests, and that antitrust law should play a role in preventing enterprises from abusing data. The current problems of inconsistent laws and regulations, insufficient incentives, and the difficulty of balancing privacy protection and market efficiency, suggest integrating privacy protection provisions into antitrust law and setting up quantitative assessment standards, with the aim of ensuring that antitrust law can better serve the interests of consumers in the era of the digital economy, promote fair competition in the market, and realize the harmonious unity of efficiency and fairness.
1. 引言
2022年6月24日，我国正式通过了修订后的《反垄断法》，该法案新增条款明确指出，经营者禁止利用数据与算法进行垄断活动。目前，针对蓬勃发展的数字经济，反垄断措施已成为主要的监管手段，并取得了显著成效[1]。数据的自由流通不仅是企业提高经济效益、推动经济发展的关键桥梁，同时也给消费者的隐私安全带来了潜在风险。
关于“反垄断法是否应介入数据隐私保护”的议题，学术界对此存在多样化的观点。部分学者倾向于支持独立保护模式，他们主张在数字时代背景下，数据隐私保护与价格保护具有同等重要性，应作为消费者福利的一项独立内容纳入反垄断法的保护范畴[2]。另一种观点则指出，现有的公法与私法在隐私保护方面存在明显缺陷，亟需反垄断法来填补这一空白[3]。然而，也有学者对此持反对意见，他们认为，对于侵犯消费者个人信息权益的行为，直接跳过传统的侵权法推理模式而转向竞争法并非上策，裁判应建立在严谨的逻辑推理之上[4]。同时，有部分学者持中立立场，他们认为加强个人信息保护与价格保护同样至关重要，应采取附属保护与独立保护相结合的方式，以全面保障个人信息的安全[5]。
本文力图结合反垄断法与数据保护的双重视角，深入分析反垄断法介入保护的正当性。针对当前反垄断法在应用中显现的局限性，文章提出了一系列旨在强化其自我发展的建议，旨在调和数字经济发展过程中数据保护与创新之间存在的紧张关系。
2. 反垄断法视域下保护消费者数据隐私的必要性
2.1. 现有法律保护的局限性
将消费者的个人信息权益融入反垄断法的保护伞下，首要任务是深度剖析现有法律规范，揭示并填补立法上的空白。截至目前，我国涉及个人信息保护的法律已超过19部，此外还有大量的行政规范。《民法典》与《个人信息保护法》的出台，对个人信息的定义、信息主体的权利、信息处理者的责任以及侵权后的救济途径作出了较为明确的规定，标志着个人信息保护法律体系进一步完善，这是个人信息法律保护进程中的一大进步。然而，在电子商务领域中，虽然这两部法律为消费者个人信息保护提供了基本原则，但在实际的司法应用中仍面临一些争议和问题。
一方面，数据隐私保护的相关法规被割裂于《刑法》《个人信息保护法》及《数据安全法》等多部法律之中，这种碎片化的状态给数据处理者带来了极大的不便，使他们难以获取一个明确且统一的法律指导框架。这不仅增加了数据处理者在合规操作上的难度，也影响了法律执行的一致性和有效性。另一方面，当前公法的命令式立法模式在制度设计上存在着明显的缺陷，即缺乏必要的激励机制。这种规制与激励之间的不平衡，可能会导致一系列不良后果。例如，由于缺乏激励机制，数据处理者可能缺乏主动遵守法律的动力，从而增加了违法违规的风险。同时，这种失衡也可能导致执法机构在执行过程中面临高昂的成本和效率低下的问题，因为单纯的命令式规制往往难以激发数据处理者的积极性和创造力，从而增加了监管的难度和复杂性。
2.2. 消费者个人权益的非价格性
在数字经济迅猛发展的今天，消费者隐私已成为一个至关重要的非价格性竞争维度。传统上，价格一直是市场竞争分析的核心要素，但随着“零价格”商品与服务的普及以及个性化定价模式的广泛应用，这一格局正在经历根本性的变革，价格因素的主导地位被显著削弱。在“零费用”的商业模式下，平台不再直接向用户收取费用，这使得质量、创新、公平性，尤其是隐私保护等非价格要素的重要性空前凸显，成为维护消费者权益不可或缺的组成部分。
隐私保护水平的高低直接影响用户的体验感受，进而自然地融入了消费者的利益范畴，有时甚至是决定用户是否选择特定平台服务(如支付或投资)的关键因素。这一趋势早在2007年谷歌收购DoubleClick的案例中便有所体现，当时美国联邦贸易委员会(FTC)的委员Harbour便前瞻性地提出，将消费者隐私视为非价格性竞争要素，并担忧数据库合并可能削弱隐私保护[6]。此后，这一观点逐渐获得更广泛的认可。2017年，日本公正交易委员会在其《数据与竞争政策调研报告》中明确指出，若企业行为同时损害了消费者权益与市场竞争，可依《日本禁止垄断法》进行规制[7]。英国竞争与市场管理局(CMA)在其2021年更新的《合并评估指南》中也明确将隐私保护纳入“质量因素”的考量范围[8]。可见，将消费者隐私作为关键的非价格性竞争因素，已成为广泛共识，体现了数字经济时代对消费者权益保护的新要求。
2.3. 反垄断法保护数据隐私的合理性
最高人民法院在审理奇虎与腾讯的标志性案件中，着重指出：“在互联网领域的竞争中，互联网服务提供商应更多地聚焦于质量、服务、创新等维度的竞争，而非仅仅局限于价格竞争。”这一判决不仅彰显了在当前“零价格”盛行的互联网市场中，质量因素的重要性，也进一步体现了我国反垄断执法机构对于侵犯消费者隐私等垄断行为的零容忍态度及其监管导向。
为了更有效地从事前预防的角度强化数据隐私保护，防止具有市场支配地位的企业滥用数据并侵害消费者权益，建议在反垄断法中融入相关条款。以经营者集中作为切入点，反垄断执法机构可实施经营者集中审查机制，对企业合并行为进行预先审查，并评估其对消费者数据隐私的潜在影响。反垄断法侧重于前期的预防审查，数据保护法更关注后续的补救措施，两者相辅相成，能够更全面地保障消费者的隐私权益。
另外，我国在数据隐私保护方面的反垄断执法效率已初显成效。2018年，我国成立了统一的反垄断执法机构，显著提高了执法效率。然而，在个人信息保护领域，目前尚缺乏独立的专业监管机构，这可能导致监管缺失，出现职责不明、相互推诿、监管松散等问题，进而对数据隐私保护的有效性和及时性造成不利影响。
3. 反垄断法视域下消费者数据隐私保护困境
3.1. 数据隐私保护与效率的利益难以平衡
反垄断法的核心目标是维护市场竞争的公正性，并且它还肩负着通过规范企业行为来捍卫个人数据隐私的重任。然而，数据隐私的保护措施，如限制数据的收集、使用和共享，可能会对企业的运营模式和市场竞争格局造成一定影响，进而引发数据隐私保护与市场效率之间的价值冲突。随着企业对数据资源的深度挖掘，以及数据日益渗透到人们的日常生活中，如果缺乏有效监管，数据的过度采集、无序传播乃至滥用将严重威胁到个人隐私安全。
在此背景下，用户对个人数据的隐私权益被视为数据的一种本质属性。数据隐私权益着重强调用户对数据的掌控权，这要求在促进数据流通的同时，必须设定合理的限制条件。这并非意在将数据隐私与数据的自由流动置于对立面，而是要寻求两者之间的和谐共存。因此，我们需要在数据隐私的价值与数据所承载的效率价值之间找到一个恰当的平衡点，既要避免为了追求效率而过度牺牲隐私，也要防止因过分强调隐私而阻碍数据的正常流通。
3.2. 数据隐私难以评估量化
数据隐私构成了消费者利益的核心组成部分，同时也是平台间竞争的一个至关重要的因素。当前，反垄断法体系主要聚焦于价格层面的考量。然而，要将隐私保护纳入反垄断法体系之中，一个亟待解决的关键挑战在于如何量化隐私的价值，并明确其在消费者数据隐私保护中的定位。
部分学者主张，个人数据隐私保护是衡量服务品质的一个关键标尺，其评估与量化不仅依赖于反垄断监管机构的视角，还深受消费者个人隐私敏感度的影响[9]。有一种被称作“隐私悖论”的观点指出，消费者在市场决策中的行为并不总是遵循理性原则，他们有时会因为追求价格更优惠的商品或服务，而主动放弃个人隐私[10]。从这个视角来看，隐私保护的评判实质上体现了消费者的个人偏好，因此在将隐私保护纳入反垄断法体系时，执法过程的复杂性和判断难度会有所提升。然而，这一观点未能充分揭示消费者放弃隐私权益背后更深层次的动因。由于信息不对称和技术水平的不均衡，消费者往往只能看到免费服务带来的即时便利，而忽视了数据隐私在长期内的真正价值。此外，企业在过度扩大数据收集与使用范围时，虽然削弱了隐私保护，但也可能提升了服务的个性化水平。因此，在综合考量服务功能与隐私保护这两个质量指标时，不能简单断定服务质量整体下滑。这意味着，隐私保护对服务质量影响的程度仍需进一步深入探讨。
3.3. 隐私保护法和反垄断法的规则竞合问题
在我国，隐私保护已经成为多部重要法律法规的关注焦点，包括《数据安全法》《个人信息保护法》《民法典》《消费者权益保护法》以及《网络安全法》等，这些法律文件均设有专门的隐私保护条款。然而，隐私保护法律的完善并不足以解决所有相关问题。例如，在数据收集过程中，尽管企业表面上遵循了合法合规的原则，通过获取用户的同意来收集数据，但这种同意往往是在消费者选择权受到限制的情况下做出的。由于信息不对称、技术壁垒等原因，用户可能没有足够的信息或者替代选项来做出真正知情的选择。结果，企业不仅能够合法地收集大量用户数据，还可能借此巩固其市场地位，提高新进入者的门槛，从而排挤或限制市场竞争[11]。在此情境下，反垄断法的介入变得至关重要。
反垄断法与其他隐私保护法律在数据隐私保护方面各有侧重。前者主要关注市场竞争状态，防止市场被少数企业垄断；后者则更关注个人信息的安全与隐私权的保障。立法者面临的一个重要挑战在于如何界定反垄断法适用于数据隐私损害行为的具体条件，如果处理不当，可能导致隐私问题被全盘纳入反垄断法的分析范畴，这不仅会增加不必要的干预和协调成本，还会导致反垄断法的泛化适用及其适用范围的不当扩张。
4. 反垄断法视域下保护消费者数据隐私的路径
4.1. 保持反垄断法的谦益性
首先，在将隐私保护纳入反垄断法的保护范畴时，我们必须保持谨慎态度，以避免反垄断法的过度介入对市场造成不利影响，同时确保市场交易的正常进行和企业的合法权益不受侵害。尽管“提升消费者福利”是反垄断法的一个重要目标，但其核心使命仍然是维护市场的公平竞争。因此，如何恰当地界定反垄断法在隐私保护方面的适用边界，是解决这一问题的核心所在。
在决定是否运用反垄断法进行监管时，我们需要仔细评估数据隐私收集的不当行为是否与企业获取市场支配地位存在直接关联。同时，我们也应关注不同法律领域之间的协调与配合，确保每部法律都有其明确的适用范围，避免任何法律的干预超出其合理边界。
《消费者权益保护法》和《个人信息保护法》主要是从保障个人权利的角度出发，对隐私进行保护；而《反垄断法》则是从防止市场力量被滥用的角度出发，对市场进行规制。因此，在利用《反垄断法》来维护数据隐私时，我们应遵循通过维护市场竞争秩序来间接实现隐私保护的原则。只有当这种损害确实对相关市场的竞争造成了影响时，才应由反垄断法进行干预。否则，应由其他相关法律法规来应对。例如，在实践中，当大型互联网平台利用其市场支配地位实施侵犯用户隐私的行为时，如果这些行为同时损害了市场竞争，那么就可以考虑适用《反垄断法》对其进行规制[12]。
4.2. 设定数据隐私的评估量化标准
在针对互联网运营商行为的定性分析中，应基于确凿的事实与充分的证据，对其未来可能采纳的隐私政策进行合理预判，并与现行的隐私政策进行对比，从而评估是否存在隐私侵害的风险。特别是在企业并购的情形下，合并后的实体可能在相关市场中获得更强的竞争力，这有可能导致用户隐私保护标准的下滑，例如，未经用户授权便擅自启动数据收集，或过度收集超出用户授权范围及实际需求的数据[13]。关于数据隐私的量化考量，我们则可以从预防和补救两个层面入手。在预防层面，可通过衡量防止个人数据外泄所需成本的方式来评估个人数据隐私的价值，例如，市场上个人信息安全保险等服务项目的价格便是一个参考。而在补救层面，则可通过估算企业因违法收集、传播或使用用户数据而可能面临的法律制裁及经济损失来量化隐私的价值，这包括企业可能支付的赔偿金以及采取补救措施所耗费的资金。
此外，已有经济学家尝试运用“联合分析法”来量化隐私损害的程度[14]。该方法通过向消费者展示一系列具有不同属性组合的产品，并收集他们基于自身偏好对这些组合的评价，随后运用数理统计工具对不同属性的重要性进行量化评估。这种方法可以帮助我们更好地理解消费者对于隐私保护的态度和愿意为此付出的成本。
4.3. 增强竞争执法的专业性
鉴于反垄断法律的复杂性和高度的专业性需求，组建一支具备跨领域专业知识的执法团队变得至关重要。尽管《反垄断法》第十一条已确立了执法的基本原则，但在实际操作层面，法律条文的阐释仍是一大挑战。例如，2013年的锐邦涌和与强生公司的诉讼案[15]，以及格力经销商起诉格力的案件[16]，法院在处理时借鉴了美国Leegin案的裁决逻辑[17]，此举虽扩大了法官的裁量空间，却也相应地提升了诉讼双方的举证门槛，间接波及了消费者的权益。
同时鉴于数字经济的独特性，我国应在现行《反垄断法》的基础上，加大对数据隐私保护的立法力度，增设针对互联网领域的专门条款，以应对数字时代带来的新挑战。通过完善法律体系，构建一个全面而严谨的数据隐私保护框架，确保法律既具有前瞻性又具备严格的执行力，同时修订那些已不适应数字化发展的旧有法规。此外，还需协调《反垄断法》与其他相关法律之间的衔接，兼顾数据隐私保护与市场竞争的公平性。
基金项目
教育部产学研项目：后疫情时代虚拟仿真数字技术在法学实习体系应用的师资培训与研修，2022H60340。