1. 引言
互联网技术的发展，给人们的生活、生产方式带来了巨大变化。短视频和电子商务作为互联网浪潮席卷而来的两大产物，不仅已深度融入现代生活，还结合催生出了新的变化。“短视频”和“电子商务”相结合的营销模式正成为一种新兴的商业形态。这使得在观看短视频的同时顺手购物或在购物前观看卖家短视频成为屡见不鲜的现象。带货短视频在众多短视频门类中独树一帜与人们的消费行为紧密联系，同时利用信息网络“搬运”带货短视频的侵权行为频频发生。带货短视频除具备短视频的一般特点外也具有一定特殊性，对其进行专门的著作权保护研究具备现实意义。
2. 带货短视频的概念
带货短视频属于短视频的一种。短视频不是一个法律概念，而是一个行业概念，指一种主要依托于移动智能终端，制作门槛较低的，视频长度以秒计数一般控制在5分钟以内的，可在社交媒体平台上实时分享的新型视频形式[1]。带货短视频是指以电商营销为目的宣传特定商品的短视频，多数附有相关商品的购买链接。
2.1. 带货短视频的兴起
短视频作为互联网新兴领域，以其时长短小、创作门槛低的特点契合了当代公众的碎片化阅读倾向，其内容类型多元，借助互联网传播技术的迅速发展，进入大众生活领域，在短短数年间成为用户规模庞大的娱乐方式，也成为互联网经济新的增长点。根据中国互联网络信息中心发布的第54次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2024年6月，短视频用户占网民整体的95.5%，随着短视频平台用户粘性不断提升，短视频电商业务稳步发展，商业化变现效率持续提高[2]。
短视频的普及和移动信息技术的提升使得“短视频 + 电商”成为一种基于网络社交平台的新型营销方式，其将短视频的传播力和电子商务的便利性结合在一起，实现商品的宣传和销售[3]。一个好的有创意的吸引眼球的带货视频能够很大程度地激发观看者的购买欲，短视频对电商销售的拉动作用在实践中充分显现，有越来越多的电商经营者自行或委托他人创作带货短视频，用以宣传所售商品。
2.2. 带货短视频的特点
带货短视频除具有短视频的视频长度短、传播速度快、制作门槛低、社交属性强等一般特征，也具有电商领域的特殊性。
带货短视频与其他类型短视频相比，具有功能和内容两方面的特殊性。在功能上，以在互联网销售商品为目的而发布，具有引导消费的显著特征。其作为一种营销手段，常在视频链接旁附带发布商品购买链接，以促成短视频观看者转化为商品消费者。在内容上，带货短视频通过多种表现形式突出对商品的介绍，有些以直接的商品展示为主要内容，有些则将有创意性的视频内容与商品宣传相结合，通过短视频的流量效应实现对商品的推广。
3. 带货短视频的著作权定性
3.1. 能否构成作品
作为一种视频表现形式，短视频的内容多样，质量良莠不齐。带货短视频以宣传特定商品为目的，更是决定了其只有满足特定条件方能构成著作权法意义上的作品。研究什么样的带货短视频可以构成作品，可以从以下两个方面展开。
3.1.1. 著作权法作品构成要件
根据《著作权法》第三条规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。短视频作为艺术表现的一种手段，制作完成后能够在各种新媒体平台上播放，是人类智力活动的产物，符合除独创性外的其他要件。因此判断其能否构成作品的关键在于是否具有“独创性”。
独创性是著作权法上构成作品的核心要件，只有具有独创性的短视频可以作为“作品”得到著作权法保护。然而世界上大多数国家并未从立法上给出独创性的明确释义。依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条的规定，独创性包括“独立完成”和“创作性”两个要件。“独立完成”要求能够成为作品的表达必须是独立形成的，而非源自他人；“创造性”要求作品必须是智力创作成果，能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性并达到一定创作高度要求([4]: pp. 61-67)。目前司法实践的主流观点认为对短视频独创性的判断标准不宜过于严格，只要表达上存在可识别的差异性即可[5]。本文赞同这种观点，创造性与成果的质量和艺术价值无关，内容上能体现出创作者个性化的选择和表达，满足最低限度的创造性即可。
3.1.2. 司法裁判观点
为研究司法裁判对独创性要件理论的具体应用，笔者以“带货短视频”、“电商短视频”为关键词在威科先行法律信息库中检索到几篇具代表性法律文书：(2021)京0491民初9833号、(2023)浙0109民初15818号、(2023)鲁0991民初3406号案件判决。其中(2021)京0491民初9833号案件判决是北京互联网法院2022年4月发布涉短视频著作权案典型案例，其余两案在独创性判断上参考了该案判决，囿于篇幅有限本文仅针对(2021)京0491民初9833号案件判决展开分析。
本案中，法院认定涉案带货短视频构成作品，并指出视听作品相比于录像制品应具有独创性，主要并最终体现在画面的衔接与声音的衔接上，包括画面内容的选择、光线的明暗、角度和色度、镜头的切换，以及对所摄制画面的剪接等方面。在画面、声音的衔接等方面视听作品应反映拍摄者的构思，表达出某种精神内容，具有一定程度的独创性。而以机械方式录制形成的录像制品缺乏独创性，在录制过程中对机位的设置、场景的选择、镜头的切换等只进行了简单的调整，或在录制后只对画面、声音进行了简单的剪接等，属于运用通常技能即可完成的效果。本案的短视频虽为带货视频，但并非固定拍摄角度、缺乏运镜剪辑的简单播报式带货，而是围绕相关主题进行了脚本设计，进行了一定的场景选取、运镜和剪辑，在此过程中对表达内容的编排、选取体现了视频制作者的个性化表达。故法院认定涉案带货短视频具备一定的独创性，构成作品。
提炼法院关于带货短视频独创性的具体观点，结合著作权法作品构成要件可得出以下判断：带货短视频如果围绕相关主题进行脚本设计，进行一定的场景选取、运镜和剪辑，在此过程中对表达内容的编排、选取体现视频制作者的个性化表达，则认定具备一定的独创性构成视听作品。而若只是固定拍摄角度、缺乏运镜剪辑的简单播报式带货短视频不具有独创性，不构成作品。
3.2. 能否构成录像制品
实践中大量带货短视频以介绍商品外观、功能、操作方法等为主要内容，在画面和声音方面没有体现制作者的构思，属于“简单播报式带货”，难以认定为作品。对于此种短视频能否适用邻接权保护对视频制作者维护自身权利具有重大影响。
传统邻接权理论认为，邻接权就是作品传播者权，其自产生伊始即为了解决对作品传播者的激励问题[6]。邻接权的客体在绝大多数情况下都与作品有关，主体均为作品的传播者。而现代邻接权的种类较邻接权制度产生初期已大为丰富，一些邻接权的客体与作品并无任何联系，其权利主体也并非作品的传播者([4]: p. 250)。且我国《著作权法》规定的录像制品并未要求是对已有作品的录制，因此即使录制内容并无传播其他作品，只要属于视听作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品，其首次制作人即录像制作者就对其制作的录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。
邻接权与狭义著作权的关键不同在于，邻接权的客体是作品之外的不具有独创性的其他成果。因此不具有独创性的固定拍摄角度、缺乏运镜剪辑的简单播报式带货短视频，可以构成录像制品依法受到邻接权保护。
4. “通知–删除”规则的应用及存在的问题
4.1. “通知–删除”规则的应用
“通知–删除”规则的实践应用是带货短视频著作权保护的重要路径。
如前文所述，笔者以“带货短视频”、“电商短视频”为关键词在威科先行法律信息库进行检索，所得案件数量寥寥。分析这一现象产生主要与几方面因素有关。首先，带货短视频虽然数量众多，但多数难以达到作品的独创性标准，且权利人维权意识不高。其次，“带货短视频”虽然在著作权典型案例中涉及，但实践中尚未形成一个明确概念，故案例检索所得案件数量应小于实际数量。除此之外，最重要原因是“通知–删除”规则的有效应用，作为一种多元化纠纷解决机制将矛盾化解在诉讼之前。囿于诉讼的较高时间、经济成本，出于对成本收益的考量，权利人往往仅对侵权作品数量多、结果危害大，或一方粉丝数量多社会影响较大的案件，选择通过诉讼主张权利。在诉讼之外，“通知–删除”规则为带货短视频权利人提供了制止侵权行为的有效手段。
4.1.1. 法律规范内容
“通知–删除”规则和“红旗标准”均起源于美国[7]。我国以美国《数字千禧年版权法案》为参照，通过制定《信息网络传播权保护条例》并出台相关司法解释，形成了我国网络环境下的版权保护规则[8]。具体规定见于《信息网络传播权保护条例》第14条、15条、16条和17条。为规范电商发展环境，《电子商务法》第42条至45条全面确立电商平台“通知–删除”规则，为电商平台知识产权治理提供了制度保障。其后《民法典》第1195条至1197条规定了拓展适用于一般民事侵权行为的通知删除规则。
根据《信息网络传播权保护条例》和《民法典》，带货短视频权利人认为自己的信息网络传播权受到侵犯的，可以书面通知网络服务提供者要求删除该侵权内容或断开链接。接到通知书后网络服务提供者应立即采取相应措施，并同时将通知书转送涉嫌侵权人。涉嫌侵权人认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他人权利的，可向网络服务提供者提交书面说明并要求恢复被删除内容或恢复链接。根据《信息网络传播权保护条例》网络服务提供者接到书面说明后应立即恢复被删除内容或链接，同时将书面说明转送权利人(即“反通知–恢复”规则)。权利人不得再行通知删除或断开链接。而《民法典》第一千一百九十六条规定，网络服务提供者应当将“反通知”的声明转送权利人，并告知其可以向有关部门投诉或向法院起诉，在合理期限内未收到权利人已投诉或起诉通知的，网络服务提供者才应当及时终止所采取的措施。至此“通知–删除”规则的程序完毕，若权利人仍需救济只得转向其他维权途径。
“通知–删除”规则又称避风港规则，将网络服务商从网络侵权的巨大应诉压力中解脱出来，但特定情形下带货短视频权利人也可以向网络服务商主张权利。根据规定，若网络服务提供者明知或应知用户利用其提供的网络服务侵害他人信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供了技术支持等帮助行为的，权利人可主张其构成帮助侵权行为。而对明知或应知的判断又衍生出“红旗标准”，当侵权事实显而易见时网络服务提供者不能以未收到权利人通知、不知道侵权为由逃避责任承担。“红旗标准”主要规定在《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第10条和第12条，在相关规定下网络服务提供者应当主动采取必要措施，否则将承担教唆、帮助侵权责任。
4.1.2. 法律适用问题
《信息网络传播权保护条例》与《民法典》的法律适用问题。如前所述，二者在“反通知”声明到达权利人后，是否应立即“恢复”被采取措施的内容上有所不同。《信息网络传播权保护条例》要求网络服务提供者立即恢复，《民法典》却为权利人预留了“合理期限”向有关部门投诉或起诉。依据《立法法》第99条规定，法律的效力高于行政法规。因此，在“恢复”的期限上应当适用《民法典》的规定。
《民法典》与《电子商务法》的法律适用问题。与《民法典》不同，《电子商务法》第43条将“合理期限”具体规定为15天静默期，电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已投诉或者起诉通知的，应及时终止所采取措施。对静默期规定的不一致产生了规则适用问题。《民法典》与《电子商务法》同属法律，且在“通知–删除”规则的规定上《民法典》属于新的适用于网络民事侵权的一般规定，《电子商务法》属于旧的适用于电子商务领域的特别规定。依据《立法法》第105条，二者规定不一致的适用应当提交全国人民代表大会常务委员会裁决。
在现阶段短视频著作权问题的法律适用上，一般类型的短视频著作权保护因不涉及电子商务活动而适用《民法典》的规定，平台收到涉嫌侵权用户的书面说明后即应在合理期限终止必要措施。而带货类短视频与商品销售行为密切相关，且目前一些主流新媒体平台既具有短视频发布功能也提供商品销售的平台服务，如抖音、小红书等，符合《电子商务法》对“电子商务平台经营者”的主体定义。若“搬运”带货短视频的侵权行为及其指向的商品销售存在于前述同一个平台内，则该平台作为“电子商务平台经营者”应依据《电子商务法》的规定适用“通知–删除”规则的15天静默期。
4.1.3. 版权监测技术的加持
互联网技术的发展、普及使得网络侵权成本低廉、侵权行为多发、侵权踪迹隐蔽。通知删除规则虽然能阻止侵权内容进一步传播，但其应用的前提是权利人成功追踪到侵权内容。越是优质、热点内容被侵权频率越高，权利人追踪侵权的难度就越大。版权监测技术的应用为权利人的维权之路打开了快车道。
版权监测是通过技术手段监测互联网上是否存在侵犯著作权的内容。目前短视频版权监测的类型主要有以下几种：(1) 国家级版权监测中心12426，主要为政府依法开展网络版权监管提供技术支持，同时也为会员和社会公众提供作品版权监测、认证、鉴定和法律援助维权等服务。(2) 一些短视频平台依托自己的平台及技术优势，向平台内用户提供作品的版权监测、一键维权服务等，打击以短视频作品为对象的著作权侵权，如B站的“UP主版权保护计划”、抖音的“原创保护中心”等。(3) 其他第三方版权监测主体，即一些营利性市场主体利用数字技术提供付费版权监测服务等。版权监测技术的应用使得“通知–删除”规则能够更高效地帮助带货短视频权利人维护合法权益。
4.2. “通知–删除”规则存在的问题
4.2.1. 算法应用带来的挑战
“通知–删除”规则在应用过程中同样出现了一些问题。随着近年来算法应用，电商平台知识产权领域的“通知–删除”规则私人执法模式从人工操作转向全程算法化，表现为查找侵权行为算法化、发送侵权通知算法化、处置侵权信息算法化、预防侵权发生算法化[9]。以算法、区块链等为代表的新一代信息通信技术在为电子商务带来新的机会的同时，也引发了新的风险，越来越多的权利人开始利用算法搜索侵权产品并向电商平台自动发出通知，电商平台也利用算法删除侵权商品。平台内经营者也利用算法自动发出声明，应对权利人通知[10]。逐渐脱离人工的算法操作模式，为“通知–删除”规则的应用带来新挑战。算法通知、删除、声明，相比于人工具有高效的优点，但同时算法的黑箱特性使算法操作结果的质量及可信性得不到保障，甚至使“通知–删除”规则的运行结果处于“盲盒”状态，从而可能给相关方造成负担。
此外，区块链在电子商务领域的运用也带来挑战。区块链技术具有去中心化、不易篡改的特点。去中心化的特点意味着区块链没有中心化机构，电商平台的中介角色难以发挥，无法确定帮助侵权人。而判断中介平台是否承担帮助侵权责任是“通知–删除”规则的重要功能，区块链的去中心化使得“通知–删除”规则适用的事实基础丧失[10]。不易篡改的特点则决定了信息一旦被记录到区块链上就无法删除或更改，从而使“删除”侵权商品或内容在事实上无法实现。
4.2.2. 静默期加剧了恶意投诉危害
静默期指电商平台在转送被投诉人的声明到达知识产权权利人后15日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施，意味着被投诉人商品链接被删除或断开的状态至少持续15天。依前文所述，若侵权的带货类短视频发布平台同时具有电商销售服务，能够直接在平台内购买带货类短视频所指向的特定商品，则适用《电子商务法》及15天静默期的规定。《电子商务法》规定15天静默期的初衷是为了更大程度地保护知识产权权利人利益，然而在带货短视频的著作权保护中可能沦为恶意投诉人的不正当工具。15天静默期为恶意投诉人的“维权”提供了可乘之机，是“通知–删除”规则滥用行为频发的重要原因[11]。
带货短视频以对商品的介绍、宣传为主要内容，同款甚至同类商品在视频呈现的最终效果上不可避免地具有一定相似性。恶意投诉人以发布在先的带货视频为初步证据，要求平台下架他人原创带货视频，由于平台不负有独创性审查的义务和能力，加之算法或人工对实质性相似判断可能存在误差，最终可能导致对被投诉人不利的结果。尤其在热门促销活动期间如“双11”、“618”，因投诉被删除的带货短视频将直接导致商品热度、商业机会的巨大流失，极大影响商品销量，对被投诉人造成的损失难以计算和弥补。实践中被投诉人为了避免高额的沉没成本，甚至会选择支付赔偿金从而与投诉人达成和解[11]。
5. 完善带货短视频著作权保护路径
带货短视频的著作权保护路径以“通知–删除”规则为基础，针对“通知–删除”规则上述应用问题本文尝试提出完善建议，同时也积极探索发展其他保护路径的可能性，以求为带货短视频的著作权保护提供更全面保障。
5.1. 完善“通知–删除”规则
5.1.1. 应对技术发展的挑战
算法的广泛应用是技术发展的必然结果，反过来也不断助推着社会进步。然而新技术的应用对传统规则的适用造成冲击，不仅产生了新的应用问题，还动摇了规则赖以存在的事实基础。算法由人类设计并依赖人类社会的广泛数据进行训练，训练数据中的不平等或社会偏见可能导致算法偏见和算法歧视。
提升算法化“通知–删除”规则应用的质量和可信度，必须加强对算法的规制。在技术层面应提高算法模型的透明度和可解释性，使决策过程更易于解释，以便发现、纠正潜在的偏见。还可以建立相关反馈机制，对算法的决策进行监控，评估、纠正潜在问题。在法律层面应制定监管框架，规范算法的设计和使用，使算法通知、算法删除、算法声明的结果更加公正、合法。
5.1.2. 应对静默期加剧恶意投诉问题
根据《电子商务法》第42条之规定，知识产权权利人向电商平台发送通知后，电商平台仅负有形式审查义务，审查通知是否包括构成侵权的初步证据。由于形式审查注重效率高于准确率，导致被投诉内容难以避免被错误删除或屏蔽而进入15天静默期。在恶意投诉情形下可能给被投诉人造成无法挽回的损失。
应对静默期在恶意投诉中对被投诉人造成的负面影响，应进行成本收益分析是否有必要要求电商平台进行初步证据的实质审查。在针对一般类型短视频侵权的初步审查中应更注重快速维权的效率收益，以遏制侵权内容的快速传播。而带货类短视频与一般类型短视频相比娱乐性更低，往往与特定商品销售相联系，侵权视频的传播速度较低，但在特定促销活动期内对电商活动具有非常大的经济影响。其快速维权的效率需求低于保护被投诉人正当权益的精准度需求。因此，带货短视频适用“通知–删除”规则时，应提高电商平台对初步证据的审查要求，赋予其一定程度的实质审查义务。事实上有学者认为，电商平台具有内在的激励去对通知进行实质审查和扩张必要措施，以处理利用“通知–删除”规则所进行的恶意投诉问题[11]。
由于带货短视频属于短视频的一种特殊类型，故兼具电商和短视频发布功能的平台在适用“通知–删除”规则时应当与其区别对待，在适用《电子商务法》有关静默期的规定时提高对权利人“通知”中初步证据的审核标准，以避免恶意投诉造成被投诉人重大经济损失。在司法层面可以通过发布指导性案例对电商平台进行引导。
5.2. 降低诉讼维权成本
虽然相比于通知平台删除侵权内容，民事诉讼能起到更好的维权效果并能获得经济赔偿，但考虑到诉讼程序周期长，应诉、举证、出庭等将花费较高的时间、经济成本，在预期可获赔偿较低时，很多权利人并不选择通过诉讼途径维护自身权益。甚至在通知平台删除侵权内容也不能完全制止侵权行为时，无奈“纵容”侵权内容的存在，反过来加剧了侵权的泛滥。因此降低诉讼维权成本对完善著作权保护路径具有重要意义。
我国在这方面已做出一定努力。民事诉讼程序的繁简分流是近年民事审判体制改革的主要措施之一，最高人民法院提出“繁简分流、轻重分离、快慢分道”的思路，于2019年12月28日获得了全国人大常委会的授权在部分地区法院开展民事诉讼程序繁简分流的试点工作。繁简分流的诉讼程序改革扩大了简易程序和小额诉讼程序的适用范围，进一步简化了小额诉讼案件的审理方式，提高了涉互联网著作权纠纷审理的高效性。
在进一步加大小额诉讼程序适用力度的同时，还应推广在线审判、异步审理模式。在线审判和异步审理模式是在互联网技术发展的支持下，回应涉互联网纠纷解决需要的司法创新产物，以全程在线为基本原则，对案件的各个诉讼环节一般通过互联网完成。短视频领域的著作权侵权具有分散性隐蔽性，纠纷具有与互联网的高度关联性，短视频著作权案件与新的互联网审判模式具有天然契合，在全国各级法院推广在线审判、异步审理模式，将极大地节约当事人参加诉讼的成本，调动权利人通过诉讼途径维权的积极性。
5.3. 发展跨平台视频内容过滤技术
近年，网络服务商主动采取过滤技术进行网络信息管理已常见于国内外行业实践[12]。国外如YouTube网站2007年采用的内容身份系统，就依赖于版权内容过滤技术的运用，国内如今日头条自主研发的CID系统可以智能精准检测头条平台上的重复内容，对于遏制视频侵权行为的发生初见成效。然而现有过滤技术的对比参照主要为本平台内的已有视频内容，对于跨平台的侵权内容难以有效过滤，过滤技术的后续发展应以阻止跨平台侵权为重要着眼点。
版权内容过滤具有预防侵权行为发生和扩大的天然功能[13]。根据过滤的功能不同，本文将其分为阻止侵权发生的过滤和防止侵权扩大的过滤。针对跨平台的短视频侵权，防止侵权扩大的过滤要求网络服务商采取措施防止平台内重复侵权行为发生。平台在收到权利人投诉通知并对相应内容采取删除、屏蔽等必要措施后，应为权利人建立申请过滤和提供正版作品数据的通道，将权利人提供的作品数据纳入平台视频过滤的对比数据库，作为未来平台内上传短视频的过滤参照。而阻止侵权发生的过滤要求平台在用户发布新视频时或发布后的一定时间内对侵权视频进行过滤。然而针对跨平台侵权的短视频，由于缺乏可供对比的正版作品数据，该种过滤在实践中难以实施。在未来过滤技术发展和普及的过程中，应加强不同平台间的数据合作或由行政监管机构建立统一的正版作品数据库，为跨平台短视频侵权的过滤提供技术支持。
6. 结语
带货短视频作为短视频的一种特殊类型，因与电子商务活动密切联系而与其他类型短视频具有不同特点。因此不具有独创性的固定拍摄角度、缺乏运镜剪辑的简单播报式带货短视频不能构成视听作品，仅能作为录像制品受到邻接权保护。此外“通知–删除”规则在有效应用的同时出现新问题，需要针对性地进行相应调整完善。在完善著作权保护路径方面，降低诉讼维权成本可以提高带货短视频著作权保护积极性，发展跨平台的视频内容过滤技术也将为权利人提供更全面的著作权保护，有待实践进一步落实。