1. 引言
自1999年12月25日起，我国颁布了11个刑法修正案，新增罪名82个，90%以上为行政犯罪，犯罪圈的扩大和大幅增设的行政犯罪，引起了刑法学者的担忧和质疑，积极主义的刑法遭到谦抑主义主张者的强烈反对，部分学者认为中国处于犯罪标签乱贴的一个阶段，呼吁停止立法犯罪化的作业。可以说，每次修正刑法，都会引来学者以谦抑性为理由对其合理性进行批判，以《中华人民共和国刑法修正案(十一)》新增的高空抛物罪为例，刘宪权教授指出“将该类行为上升到刑法规制的高度，模糊了作为最后一道防线的保障法刑法与其他部门法的界限，违反了刑法的谦抑性原则”[1]。事实上，这样的主张并非一家之言，刑法学界对谦抑主义的推崇让笔者不禁想起王国维对哲学上的学说的评判，他说，伟大之形而上学，高严之伦理学，正是可爱而不可信的；知识论上的实证论，知其可信而不能爱[2]。对国家权力的约束理论，通常不需要严格证明，即能备受推崇，正是所谓可爱而不可信的含义。由此出发，本文主要的任务有两个，一是论证为什么谦抑主义是一种“不可信”的理论，二是说明谦抑主义在当代中国的理论与实践中不可忽视的积极意义，因此，本文可以大致分为三部分，第一部分的任务是批判谦抑主义理论，为积极主义刑法之证成扫清障碍，第二部分试图回应学界对积极主义的批判，并从正面论证积极主义之正当性，第三部分则是说明在积极主义的语境下谦抑主义的意义。因此，必须要强调的是，本文并非要全盘否定谦抑性的价值，而是从批判看似无处不在无所不能的谦抑主义出发，试图排除主观价值判断的干涉，论证积极主义的正当性，并试图通过重新定位谦抑性的机能，解决积极主义和谦抑主义表面上的理论冲突。
2. 积极主义刑法观的基本主张
如果作一个简要的概述，积极主义刑法的主张大致可以分为严密法网和去重刑化两个部分。
2.1. 刑事法网的判断——厉而不严
无论赞成或是反对积极主义刑法，其理论认知基础和一个重要的理由必然是我国刑事法网的判断，我国的李文教授认为，我国刑法处于又严又厉的结构，犯罪标签乱贴，因此主张缩小犯罪圈，而以付立庆教授为代表，则主张我国的刑事法网处于厉而不严的结构下，因此主张扩大犯罪圈，但同时应当降低法定刑，向严而不厉的刑事法网进行转变。
2.2. 刑事立法的总体趋势——适度犯罪化
由于我国立法实行立法定性、定量的模式，而如日本刑事立法采取立法定性，司法定量的立法模式[3]，导致我国对犯罪的条件限定严格，在此语境下以非犯罪化为趋势并不合理。适度犯罪化，也不意味着过度犯罪化，而是理性的犯罪化，此外，论者大多也并不否认在部分领域的去犯罪化。
3. 积极主义刑法观下刑法谦抑原则的价值分析
3.1. 对价值类型的反思
价值是一个哲学概念，我国法学界通常认为价值指客观事物的有用性，当我们说某事物是有价值的时候，通常是指它(作为客体)能够满足人类、社会、国家(作为主体)的需要[4]，这类价值被称为外在价值。用这种类型的价值理论证明事物的重要性，其弱点在于：1) 价值判断的不确定性，2) 价值本身的可代替性[5]。例如，人作为社会和国家的主体，其价值不仅在于为国家或社会作出贡献，而且人这一主体的存在本身就具有价值，所谓存在本身的价值又可以分为两类，一类是固有内在价值，指的是无关任何其他因素而存在的价值，另一类是构成性内在价值，指的是构成某种事物的必备的价值。例如，人作为主体，其生命本身就是值得尊重的，因此人的生命具有固有的内在价值，而人是一种社会性动物，社会是由人构成的，“因此，每个人不论如何，只要他生活在社会中，便为他人做了一大贡献：缔结、创建社会”[6]。由此，“人”成为了“社会”的构成性要素，具有构成性内在价值。
由此，我们可以作出总结，价值可以分为外在价值与内在价值，内在价值又可分为固有内在价值和构成性内在价值，而要为谦抑主义辩护，大致有两条进路，分别是谦抑性的工具主义进路和谦抑性的内在价值论进路。
3.2. 谦抑性的定义和价值类型
谦抑，指的是缩减或者压缩，顾名思义即对刑法的限制，其中包含以下三个含义：第一是刑法的补充性，第二是刑法的不完整性。第三是刑法的宽容性[7]，其中的不完整性，是指刑法不介入公民生活的各个角落。事实上，这三点内容都可以由刑法的“补充性”来概括[8] [9]。
3.2.1. 作为内在价值的谦抑性
谦抑性的产生和发展，是为了对刑法机能——惩罚犯罪进行制约，其目的是保障人权，也就是说，是人权的价值派生出谦抑性的价值，谦抑性作为一种派生性价值，其本身无法成为内在固有价值。其次，如果认为刑法的谦抑性是刑法的特征之一，是刑法与其他部门法区别的重要标志[10]，则刑法的谦抑性是构成刑法的内在价值，但这种刑法理论并未成为学界的共识。其实，无论是否承认谦抑性是刑法的构成性价值之一，都无法很好地为谦抑主义辩护，其根本原因在于，作为内在价值，正如富勒所指出的那样，“在这一界限以下，人们将因为失败而受谴责，却不能指望因成功而受赞扬”[11]。
3.2.2. 作为外在价值的谦抑性
梳理关于谦抑主义在刑法理论中的地位，不难发现，谦抑性是作为对刑法的社会保护机能的约束[12]，是使罪刑法定原则保持消极的一个子原则[13]，时至今日，谦抑性已然变成刑法价值目标的重要追求，成为了刑法基本原则的前置性统摄性概念[14]。谦抑性理论地位的攀升，可能有两方面的主要原因：一是理论上的原因，我国刑法多借鉴德日两国刑法学说，“对于刑法谦抑问题，学者们的诸种诠释及解读的核心与内在机理莫不与日本刑法学中的谦抑主义理论的视角相关联”[13]。二是理念上的原因，两次世界大战之后，人们发现，仅有形式理性而缺乏实质理性的法律未尝不能成为推行暴政的工具，在此基础上，自然法学得到复兴，人权运动得到高涨，对人权保障的关注，在刑法领域内就体现为对谦抑性的关注，日本刑法领域的转变大抵上也受此影响。2004年，我国以修正案的形式将“国家尊重与保障人权”写入宪法，可以看到，人权的价值日益受到人们的重视，从产生伊始就以保障人权为目标的谦抑性理论自然热度空前，以至于有学者指出，谦抑主义成为了刑法理论证成的权威标准，一旦被贴上“不谦抑”的标签，就会被认为是落后、不科学的理论[15]。
3.3. 价值相对主义视角下的谦抑性原则
谦抑性作为人权的产物，其积极价值是不可否认的，但是谦抑性真的能被严格证明吗，恐怕不能，其核心的理由是：如上述分析，我国刑法学界所指谦抑性主要是一种外在价值，具有价值判断的不确定性。正如拉德布鲁赫所说，康德和哲理法学派给了自然法理论以致命一击，谦抑性是什么，谦抑性的界限是什么等涉及价值判断的问题，不是一个科学的问题，根本不能给予科学的回答，价值判断只是对判断主体有效的主观价值判断，并不存在对每个人有效的客观价值判断，这样的价值相对论中包含着一种特殊的原则，即容忍的原则，也就是排除客观化的主观利益，而是必须同情地对待他人的理念和信仰，正如凯尔森所说，“我的正义就是自由的正义，和平的正义，民主的正义——容忍的正义。”对此，孙国祥教授的批判一针见血，“……，而是挥舞谦抑主义的大旗直接‘扣帽子’。……将其简单地放在是否谦抑的‘坐标’上进行检验，……”[15]。谦抑性的积极意义值得肯定，但“谦抑性既不是刑法的特征，也不足以成为刑法的原则”[16]。由此出发，我们应当对谦抑性的理论定位重新界定，反对过度迷信谦抑性、全盘否定刑法发展的刑法虚无主义。
4. 谦抑主义者对积极主义刑法观的批判及其回应
如果要给积极主义刑法下一个最简单的定义，可能包含两个要素，一是支持刑法的扩张，二是要求其扩张具有一定的合理性基础。“……，是一种理性的犯罪化而非情绪的犯罪化。在确立刑法的调控范围时，要适应社会的情势、根据规制犯罪的需要来决定是否予以犯罪化”[17]。我国刑法学界中反对积极主义刑法的学者也大多从这两个角度出发对积极主义刑法观进行否定，对于前一命题，如张文教授指出，当前刑法过度膨胀，犯罪标签乱贴，监狱人满为患，因此要缩小犯罪圈[18]，刘艳红教授则认为，中国自古重刑，当今社会过度迷信和依赖刑法，因此应当停止犯罪圈扩张，并实行非罪化[19]。相似观点的还有何荣功教授则提出过度刑法化的命题[20]等。而对后一命题，学者大多从微观的立法活动进行批判，如刘宪权教授认为，自1997年刑法第一次修订伊始，情绪性立法就屡见不鲜甚至愈演愈烈[21]，程红教授认为，风险社会是导致象征性刑法出现的主要原因，而这样的刑法除了象征之外没有其他意义[22]。可见，双方争议的焦点实际上在于两个问题：1) 我国是否需要犯罪化；2) 犯罪化是否正当，分别与积极主义刑法的两个要素相对应。接下来，本文将试图分别就这两个问题做出回应，为积极主义刑法辩护。
4.1. 对非罪化之回应
犯罪化这一问题似乎常常受到负面的评价和批判，支持犯罪化好似必然是人权侵害的支持者，是国家公权力扩张的帮凶，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验”[23]。但即使学者无需与立法完全保持一致，也不应先天武断地站在刑事立法的对立面。本文认为，我国刑事立法的犯罪化趋势有其合理性。
马克思指出：“法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”[24]。立法者不是在发现法律，而是在表述法律，我国刑法颁布至今已二十多年，在这期间，社会经济不断向前发展，大量新型事物的产生急需刑法的修订来予以调整。还有一种有力的解释是，通过主张非犯罪化保护法益，是一个无法完成的任务，正如霍布斯所指出的那样，公民遵守法律有两条独立的路径，一是所有有理性的人都会认识到服从法律是符合自己利益的，也即自由与法律的相容性，但只有小部分人是出于这个原因才遵守法律的，大多人的动机是对于不服从后果的恐惧[25]。帕斯卡在《思想录》中写道，“人既非天使，又非禽兽”，而《思想录》的译者何兆武写道，“人既是天使，也是恶魔”。事实上，指望人的理性去实现共同的利益是天方夜谭，缺乏制裁的秩序难以实现法益的保护。
从历史发展和比较的角度来考察，各国的刑法大多呈现出犯罪化的趋势，即使在上世纪60年代非犯罪化浪潮席卷之时，各国犯罪化的脚步也并未停止，且与德国等大陆法系国家相比，我国犯罪入罪门槛高，导致我国犯罪化程度远低于德国[26]。此外，我国刑法体制本就移植于国外，起步较晚，更有待逐步完善，受知识有限性的限制，“人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方法的知识”[27]。正是基于种种原因，陈兴良教授作出预言：“将来很长一个时期，立法上的犯罪化是刑法立法的主旋律”[28]。
4.2. 对犯罪化合理性之质疑的回应
犯罪化之合理性是一个饱受责难的命题，学者们往往致力于以表征性刑法、情绪立法、违背谦抑性等理由否认刑法修正案之合理性。但是犯罪化和非犯罪化如刑法的鸟之两翼，如果将违反刑法谦抑性作为一个万能且直白的理由，批判立法过度化，恐怕是站不住脚的。作为刑法机能之一的社会保护，理应得到和人权保障同样的重视，在古典自由主义遭遇理论的危机和现实的困境时，仍持有谦抑主义是无所不能的观念，可以说是一种逃避。此外，正如上文所述，谦抑性作为一种模糊的价值判断，具有极强的主观性，一种十分普遍的情况是，积极主义刑法的支持者可能认为其理论完全没有违反谦抑性原则，而谦抑主义者依然持谦抑性之剑对其批判。
5. 谦抑性的重要意义——理论与现实的双重考察
行文至此，本文一半的工作已经完成，谦抑性无法成为反对和否定积极主义的有力工具，那么是否意味着这一概念从此应被抛弃呢？显然不是，谦抑性不仅无法被淘汰，并且，无论是从理论上还是当今的中国刑事制度发展状况来说，谦抑主义都值得立法者和刑法学者认真对待。
5.1. 谦抑性的理论意义
由上文所述，谦抑性是刑法的机能人权保障之派生价值，而其背后的渊源，来源于宪法规范和道德原则对人权的重视，借用德沃金的话来说，“权利即是来源于政治道德原则的法律原则”[29]。如果说法律规则是一种规范，约束人们行为，那么谦抑性等法律原则可以被视为一种判准或法则，其任务不在于直接干涉具体的社会关系或行为，而在于命令和制约规范。在刑法领域内，作为人权保障之工具的谦抑主义，从诞生伊始，随着社会物质条件和观念的发展愈发为学者所重视，其根本原因就在于，谦抑主义及其背后的自然法和人权理论始终是人类实在法的理想目标和不懈追求，是基于人之本性的即使无法被严格证明也不可放弃的准则。
5.2. 谦抑性的现实意义
首先要说明的是，积极主义理论值得我们认真对待的一个非常重要的原因，是因为一个通常的看法是：法律实践是由理论构成的，而我国的刑事法律制度被大致认定为是符合(至少是偏向于符合)积极主义。也就是说，谦抑主义者和积极主义者的论战不仅仅在学术界发挥影响力，更重要的可能是，参与法律实践者同样会且必然受到谦抑主义的影响和制约，从而赋予了谦抑性以现实意义。谦抑性的浪潮成为了限制刑法肆意扩张的武器，成为立法者头上的“紧箍咒”。在尊重实在法秩序的同时，谦抑性作为长鸣的警钟，时刻提醒我们对国家垄断暴力权行使的正当性进行反思。
6. 积极主义刑法观下刑法谦抑性原则的反思
简而言之，积极主义和谦抑性之间的矛盾，不仅是理论之间的交锋，更是理论与现实的交锋。而谦抑主义无法成为否定积极主义的工具，但是是限制刑法的重要工具，可以说，如果不想使纳粹法重演，谦抑性就值得认真对待。因此，在不抛弃谦抑这一概念的前提下，审视并限制谦抑主义的若干主张是非常必要的。
6.1. 对谦抑主义理论渊源的审视
谦抑主义源于启蒙运动时期的古典自由主义，其非常重要的标志就是在价值论上是彻底的个人主义。马里旦对此的批判可谓是一针见血：“这种哲学……建立于幻想之上……这样就必然逃避任何客观的标准，否定任何对自我主张的限制。这种个人主体的绝对独立和绝对权利的主张，实际上是以牺牲所有其他人为代价来扩展自己的权利”[30]。19世纪下半叶，轰轰烈烈的法律社会化运动将社会正义等理念融入法律价值之中，社会的公平取代了个人主义成为了主流[31]，但是正如上文所述，社会由个人构成，否认个人价值，社会就会成为一个空洞的形式，因此，我们要在个人主义和集体主义之间试图找到一个平衡的支点，反映在刑法理论中，就是人权保障和社会保障之间的平衡。刑事法律制度，首要的要求就是满足社会保护之基本需求，国家对暴力的垄断是人们之间和平共处的开端，我国刑法学者也指出：“真正和稳定的个人自由，只有在社会共同体中通过各种制度性安排才能实现”[32]。此外，如果不顾一切地反对立法的谦抑性，实质上是对自由主义的误读，霍布斯一个经典的说法：“臣民的自由只存在于法律沉默的地方”常被简单地理解为主权者的立法扩张和公民自由之间是零和关系，这样的看法过于机械以至于谈不上对错。
6.2. 对现实语境的审视
刑法的发展具有特定的现实语境，如果无视社会的各种因素对刑法发展的影响，一昧主张刑法谦抑性，否定刑法的进步，会使刑法理论变成“脚踩高跷的胡言乱语”。可以看到，我国作为一个正在高速发展的国家对刑法提出了现实的需求，虽然刑法相比其他法律，必须具备一定的安定性，但这绝不意味着刑事立法的止步不前。
6.3. 对刑法机能的审视
刑法人权保障和社会保护的二元机能论，植根于人的个体性和社会性、市民社会和政治国家的二元性[33]，谦抑主义关注刑法的保障人权机能，以此限制国家刑罚权的行使，但谦抑性不能成为否定社会保护之机能的理由，刑法学者和立法者也不能因谦抑性所呈现出的温情主义刑法而忘记刑法维护社会秩序的重要使命，“对自由保障的侧重也不意味着必须要以弱化刑法的社会防卫技能为代价”[34]。此外，人权保障与谦抑性也不能完全划等号，对犯罪人以谦抑性为借口，毫无底线地谅解，是对被害人人权的极大侵害，这样的谦抑主义，不仅为反对者所批判，恐怕社会大众也难以接受。
7. 积极主义刑法观下刑法谦抑性原则的应用
7.1. 减让入罪谦抑性
由上所述，去犯罪化、非犯罪化仍然存在，我国适度犯罪化是大致必然趋势，谦抑主义不应轻率地否定任何犯罪圈的扩张，成为严密法网的绊脚石，而是应致力于促使我国刑法由“厉而不严”向“严而不厉”良性结构转变。另一方面，减让不意味着放弃谦抑性对立法的钳制作用，仍需在立法意义上强调法益与比例原则的适用，使我国部门法之间有机合作。
7.2. 警惕谦抑性在司法中的滥用
谦抑性在司法中的作用表现为坚守罪刑法定原则，尊重公民对于刑法的规范预期。如在司法中过于依赖司法解释，甚至有些司法解释已经超越了法理上的权限，实际上承担了立法的任务，如受刑法学者诟病的以非法经营罪为代表的一系列口袋罪。此外，如今的认罪认罚、刑事和解、相对不起诉等滥觞导致依法审判的基本底线的动摇，“犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准”[35]。没有法理依据、未经严格的价值判断和论证得出的结论不应成为出罪的理由；并且，司法中不能主张一昧轻刑化，不能以被害人之人权为代价无底线地宽恕犯罪嫌疑人。
7.3. 注重法体系的有机性
现代法治国家要求法律应当具有体系性，法律部门、法律规范之间应协调一致，共同发挥作用，如果忽视法的体系性，用刑法作为治理社会和国家的唯一工具，无疑是一种倒退。从经济成本上来说，相比行政法、民法等相对温和的治理方式，刑法的成本高昂，刑法干涉其他部门法的领域，必将使得其本身运行不畅。值得注意的是，维护法体系的有机合作，不仅仅是立法者的使命。我国的立法中心主义倾向明显，如我国刑法的立法定性定量模式就被一些学者批判为陷入了倚重立法，轻视司法的误区[36]。但实际上，法体系的有机统一仅靠立法者的努力是完全不可能实现的，静态上的法律规范必然存在且无法消除冲突，要想达到真正的协调一致，必须通过动态的法律的运行体系。因此，为防止唯刑法论，法的体系性不仅应受到立法者的关注，在法律实践中的法官、检察官同样身负此重任。
8. 结论
谦抑性作为人权的派生价值，其价值判断具有主观性，无法成为衡量刑法理论或刑事立法科学与否的标尺，学界仅以谦抑性批判犯罪化的合理性是存疑的。积极主义不仅作为一种刑法理论出现，更是我国刑事立法的趋势。谦抑性作为一种道德要求，在当今积极主义刑法的语境下，具有理论和现实的双重意义，不能随意放弃，而是应当以其合理的定位重新出现。