1. 问题的提出
在市场交易愈发复杂的背景下，预约合同成为促进磋商、稳定交易的常见方式。受制于不能当即订立本约的客观障碍，缔约当事人通过预约合同将商事交易中的不确定性分散到缔结合同的动态过程中，不仅有利于维护交易秩序，也进一步提升了交易效率。预约合同成为广大市场参与者追求经济利益最大化的选择，然而在商事实践中也广泛存在着相关纠纷。对于预约合同及其违约救济，现行立法仅作出指引性规定，理论界和司法界针对《民法典》第495条尤其是预约合同的违约责任存在着不同的解释，主要集中于违约行为的认定、违约责任是否适用强制履行以及违约损害赔偿的范围等问题。
为提高司法裁判的一致性、更好地解决实践中的缔约纠纷，《民法典合同编通则解释》对《民法典》第495条作出进一步补充，对于预约合同的成立、违约以及责任形态的认定规则予以明确化。故而，通过解读《民法典合同编通则解释》的相应具体规定，以回应学界关于预约合同的既有争议以及司法实务中的具体适用问题，在理论与实践上不无具有重要意义。本文拟从契约自由理论出发，结合动态缔约过程观念，系统性分析《民法典合同编通则解释》第6至8条对预约合同争议问题的回应效果。
2. 预约合同制度的理论基础
预约合同制度萌芽于罗马法“要物契约”的弥补规则以及“证约定金”相关内容中，首次在1804年《拿破仑民法典》中予以明确，其后为日本、奥地利等大陆法系国家及地区继受并发展，使之从交易中的习惯做法转为成文的法律制度。然而，在合同法理论体系中，预约制度并未获得立法者的普遍认可，传统英美法上并不存在预约合同的法律概念。
2.1. 契约自由理论
契约自由思想起源于以平等和私法自治为终极关怀的罗马法，随着近代资本主义和西方代议制民主政体的发展，进一步形成了以市场经济为根基、具有人文主义价值导向的完整价值体系[1]。契约自由原则贯穿缔约及解除合同的全过程，私主体可以任意缔结合同而不受法律的强力约束。但自由并非毫无限度，其边界主要表现为约定一旦达成便应当被严格遵守，而且在出现违反契约内容的情形时违约者应当承担相应的责任。在自由资本主义阶段，解放经济的目标对契约法的要求是减少干预。随着自由资本主义经济发展的弊端逐渐显现，例如垄断加剧、失业率增加等现象，突破古典契约理论、体现实质正义的契约新理论应运而生。晚近的契约自由理论多从契约正义的角度找寻契约的正当性基础，契约的“自由”价值受到“实质正义”价值的一定限制，表现出平衡契约各方利益以及维护社会公共利益的特征。
契约自由理论被广泛用于解释合同相关法律制度的正当性，而预约合同之所以饱受争议，正是因为学界基于契约自由理论衍生出了是否应承认预约合同制度的对立观点。对预约合同制度持肯定态度的学者认为，契约自由意味着当事人可以自行设定任何适法的、不违背公序良俗的合同权利与义务，故预约合同与正式合同约定的义务在法律性质上并无不同。在缔结正式合同的时机尚未成熟时，当事人可以出于任何法律上或事实上的原因来缔结预约合同[2]。而否定预约合同制度的学者则基于契约自由理论作出完全相反的解释，认为预约合同虽然是基于契约自由的产物，但会为缔约主体将来的契约自由带来不当限制，进而导致难以真正实现合同的目的[3]。
除了是否有必要规定预约合同制度的相关讨论之外，契约自由理论还应用于预约合同违约责任的承担方式是否包括强制履行以及区分预约合同与本约合同的解释规则中。
2.2. 动态缔约过程观
动态契约的法律概念最早见于美国，艾森伯格认为契约的法律适用取决于合同形成过程中的一系列事件。动态契约法的内容囊括了要约与承诺、对价的认定、合同的解释以及损害赔偿等方面[4]，聚焦于我国合同法律制度中，则相应地将合同的成立与生效、约定义务的履行以及约定内容的违反纳入其射程范围内。
动态缔约观念的形成源自于日益复杂的交易实践，无论是法律上所确立的典型合同成立模式“要约与承诺”，还是实践中交易主体之间的反复磋商谈判，均表现为分阶段不断变化与发展的活动过程。进一步而言，缔约主体双方的关系从毫无牵连的状态逐步上升为受合同拘束的法律关系层面，当事人之间的信任程度以及对价给付也处在由弱到强的动态进路中[5]。从动态缔约过程观的角度来看，通过僵化地分析合同的构成要件来认定合同是否成立或生效存在着一定的缺陷。
在订立合同时，缔约主体双方之间的法律关系及其责任形式存在着固有的中间形态，例如责任形态的强弱实质上属于一种不断演进的“谱系”。《民法典合同编通则解释》第8条规定也从合同缔结的全过程视角出发，根据相关要素的强弱即预约合同的内容是否完善和本约合同的订立条件是否成熟来分析当事人应当承担的责任形式及范围。
3. 预约合同及其违约行为的认定
3.1. 预约合同的成立
根据前文引出的契约自由理论，当事人可以自由选择所订立合同的类型、自主决定合同的内容，故而其在缔约初始阶段预先订立的预约合同应得到法律的承认。《民法典合同编通则解释》第6条第1款在《民法典》第495条合同内容的基础上补充了成立预约合同的“确定性”要件，即预约合同必须明确约定成立合同所要求的最低限度的内容。
3.1.1. 当事人须约定在将来一定期限内订立合同
预约合同的核心功能在于，通过约定在将来订立本约的义务来锁定稍纵即逝的交易机会，并且在相关市场条件不再满足其经济利益或者未能达到其预期时，通过主动违约的方式避免交易的最终达成。预约合同为回应实践而设立的功能体现了其存在的正当性价值，进而决定了当事人有必要设置一个“观望”的交易空间，交易的实现有赖于将来另行缔结本约。故而，对于实践中相关主体出于达成协议目的而签订的初步合约，若不满足约定在将来另行订立主体合同等类似内容，则无须再判断其他要件，可经行认定其不属于预约合同。
3.1.2. 当事人须约定确定性的、最低限度的合同内容
预约合同在理论界通常被直接称为“预约”[6]，实际上“预约”一词已经囊括了预约合同的全部涵义。由于预约的性质属于合同，立法和司法解释关于合同成立的规定同时也适用于预约合同的成立要件。因此，成立预约合同须具备一般合同成立的最低限度条款。对于预约合同的成立，《民法典合同编通则解释》第6条仅明确了应具有“订立合同的主体、标的等内容”，相较于一般性合同的成立要件，并未明确提出成立预约合同的最低限度内容必须包括订立本约的“数量”。基于预约合同本身的性质与功能，其通常产生于商事主体无法就交易的主要条款达成一致的情形，故而立法不应强求当事人在订立预约合的同时便明确约定标的数量。
如前所述，交易实践的复杂性决定了交易主体往往要经过反复、漫长的磋商与谈判才能最终形成正式的合同文本，由此也出现了备忘录、意向书等所谓的“缔结阶段性文件”。缔约主体初步达成的合约只有当同时满足上述两项成立要件时，才能被认定为预约合同，而交易实践中当事人缔结意向书或备忘录等习惯做法很可能不符合预约合同的两项成立要件，进而将其从预约合同的调整范围内排除。
3.2. 预约与本约的识别
关于预约与本约的识别，学界通说认为应判断当事人是否具有将来另行订立合同的意思表示，然而在实践中通过形式上的合同文本可能很难识别出表意人的真实意思。当前学界和实务界关于此类“疑约”的认定标准并不明晰，王利明认为，在当事人的主观意思不明确时，应从合约内容的确定性等方面客观地确定合约性质[7]。王泽鉴等学者提出应当将“疑约”的内容直接识别为缔约主体之间已经形成具备完备内容的本约关系。然而根据契约自由理论，客观解释方法的正当性仍值得商榷，仅追求促成合同成立的单一价值，未必符合当事人的真意，可能会损害合同自由价值。若直接以完全客观的标准来识别预约与本约，不仅会动摇合同的拘束力，而且对违反预约和本约的责任形态不加区分地认定可能导致对违约方苛以过重的责任[8]。
预约与本约的识别在理论上固然容易，但在实务中较难判断，有必要以探究当事人的真实意思为导向。具体而言，在对表述模糊的合同文本进行意思表示的解释时，若当事人没有明确受本约拘束的意思，应审慎考虑是否应将相关合同直接识别为本约。在实践中，当事人双方完全可以在事后基于各自的意愿决定是否进一步订立本约，这样也并不会影响交易效率。相较于通过司法裁判将“疑约”经行认定为本约的做法，尊重私人意思自治的做法显然更为可取。
3.3. 违反预约合同的行为
立法上将违约行为大体划分为两类，即不履行合同义务、履行合同义务不符合约定的情形。对于预约合同中有关订立本约合同的义务，现行立法实际上采纳了“诚信磋商说”，即预约合同成立并生效后双方有义务尽力磋商以最终达成本约合同。值得注意的是，对于违反合同约定行为的认定，其重点应聚焦于不履行合同义务的行为本身，而并非解读合同约定义务的具体内容或者判断违约行为所造成的实际损害后果。
根据契约自由原则，当事人在订立合同时可依照各自意愿、不受强制地进行友好磋商，并公平地分配在缔约阶段产生的风险，而不应因未实际达成一致意见而承担法律后果。立约磋商阶段的诚信义务并不属于强制相关主体作为的义务，而是要求缔约者不得违背诚信道德，不以真实缔约为目的而恶意进行谈判。故而，《民法典合同编通则解释》第7条规定违反预约合同的行为形态实际上是从诚信原则出发，对订约主体不遵守诚信或者未尽合理努力来履行订立本约义务的行为进行规制。除此之外，立法还针对违背诚信的情形提出了两项识别要素，即相关主体之间进行谈判所付出的成本与努力、约定的谈判条件是否明显与预约合同的内容相脱节。在合同的谈判阶段，若一方提出的条件明显过于苛刻或者完全与预约合同的内容无关，那么可以认为其暗示拒绝订立本约或者通过该种磋商方案达成阻碍本约订立的目的，从而认定其为恶意不履行预约合同的违约行为。
恪守诚信原则属于预约合同中约定订立本约义务的应有之义，回应了商事主体稳定交易机会、尽力达成本约的合理信赖。依照这种自然正当的缔约愿望，以明示或默示方式拒绝订立本约或者违背诚信未尽力订立本约的行为均构成违反预约合同的违约行为。
4. 预约合同的违约救济路径
违约责任(Contractual Liability)和违约救济(Remedies for Breach of Contract)并非同一概念，通说认为违约责任仅为违约救济的一部分内容，违约救济更偏向于守约方及其补救手段。具体而言，违约责任主要基于全方位道德伦理视角来调整当事人之间的法律关系，例如惩罚性损害赔偿等制度的设计；而从整个违约救济体系的角度，除违约责任之外的救济途径主要是基于利益平衡的考量，重在实现公平。
因此，关于预约合同的违约救济路径，本文将从违约责任和除违约责任之外的其他违约救济方式尝试建立起预约合同的违约救济路径。
4.1. 违约责任
理论界对于预约合同的违约责任一直存在较大争议，主要包括：预约合同的违约责任承担方式是否包括继续履行；违约责任承担方式为损失赔偿时，其损害赔偿的范围应如何确定的问题。
4.1.1. 预约合同的违约责任是否适用继续履行
在预约合同中，将来订立本约的义务包含着考察、谈判等缔约准备行为。该义务的履行主要取决于债务人的自主决定，属于行为人意思自治的范畴，不应一味地由法院来自由裁量，从而忽视缔约主体的利益权衡和交易目的。如果对违反预约合同的一方当事人适用继续履行这一强制性责任承担方式，可能涉嫌侵犯其人身性质的自由，而且也不符合契约自由理论的要旨。预约合同的缔约义务显然属于不能由他人替代履行的债务，因此可以解释为“债务的标的不适于强制执行的债务”。除此之外，当前立法并不存在对意思表示进行强制执行的明确规定，目前我国民事强制执行法仍处于起草阶段。既然当事人在预约合同订立后仍然保留了对是否订立本约的决策权，继续履行既有违合同自由原则，也不符合强制执行对应的标的范围。故而，继续履行不应作为预约合同违约责任的承担方式。
4.1.2. 预约合同违约损害赔偿的范围
关于预约合同违约损害赔偿的范围，目前学界存在着履行利益说、信赖利益说以及区分说三类观点。如前文所述，在缔结合同的主体之间形成对交易的期待利益存在着由弱到强的阶段化演变进路。《民法典合同编通则解释》所规定的酌定考量因素也在一定程度上体现出了动态缔约观，即根据订立合同过程中守约方所形成的期待程度来划定违约损害赔偿的范围。故而，应从签订合同的全过程出发，系统地分析缔约主体之间的法律关系。订立预约处于缔约谈判之后、达成本约之前，故而违反预约的损害赔偿责任范围应介于信赖利益与实际履行利益。
交易主体通过设计出预约合同来增添交易成功的概率，相较于未订立预约的情况，作为预约合同的守约一方必然具有更高的期待。预约合同约定的内容越详细，当事人对本约合同将被订立的信赖就越高，故而应将当事人的信赖利益作为认定其违约损失的标准。由于因合同条款产生的信赖是在预约合同成立之初便确定的，尚未受到合同动态性缔结过程的影响，因此守约方由此产生的信赖利益应作为预约合同的违约损失赔偿范围的下限。在缔约主体一方违反预约合同约定义务的情况下，守约方由此所遭受的损失并非传统意义上有形或无形的财产损失，而是一种可能丧失订约成本的机会损失。
在确定了预约合同违约损害赔偿的下限之后，应进一步考虑损害赔偿范围的上界。预约的违约责任并不等同于本约的违约责任，在未实际达成本约的阶段，当事人不可能产生履行本约的实际利益，故应以本约已成立为前提的履行利益作为预约违约损害赔偿的上限。若让违约一方承担无异于本约履行利益的赔偿范围，则属于间接地将预约合同拟制为本约合同，显然忽视了私人意思自治。根据《民法典合同编通则解释》相关规定，本约合同订立条件的成就取决于合同缔结的进展，属于一种动态的、存在强弱变化的预约合同义务履行要素。当条件成就程度偏高时，预约损害赔偿金额更加接近上限即履行利益；当条件成就程度偏低时，则更加接近下限即信赖利益。
此外，在确定预约损害赔偿的具体金额时，应将守约方因订立预约合同支出的必要费用和因履行预约合同花费的必要费用纳入其中，并结合交易完成度、守约方基于信赖所产生的投入成本与机会损失等要素来决定预约损害赔偿金额。
4.2. 预约合同解除权
关于预约合同解除的救济方式，学界讨论得并不多。我国台湾地区在消费借贷类型的交易行为中规定了预约解除权，若在预约合同成立后相关交易主体没有能力支付约定的利息或者偿还其他报酬，另一方交易主体便可以解除预约合同。相较于一般的合同解除权而言，该类预约解除权的行使方式和条件没有显著不同。
除当事人事先设计出预约合同解除权之外，如果满足《民法典》第563条规定的法定解除条件，交易主体亦可请求解除合同。除此之外，《民法典》第563条规定的其他合同解除情形，也同样可以作为预约合同违约行为的救济方式。如果一方违约，导致无法签署主合同，则对方有权解除预约合同并要求赔偿损失。
总体而言，预约合同适用解除的情况，可以视为双方已认可在未来一段时间内主合同无法缔结的结果，即预约合同的目的未能实现，故而双方当事人选择恢复至未达成预约之前的状态。在合同解除的情形下，除非因不可抗力因素，守约方可以针对违约方的行为，要求其在自身实际遭受的损失范围内承担赔偿责任，以合同解除权与违约损害赔偿责任并行的方式实现救济。
4.3. 定金
除前述违约责任、合同解除权两类救济途径之外，还可以选择定金作为保障交易的手段。
4.3.1. 立约定金与违约定金
作为缔约担保措施，立约定金旨在借助定金罚则等制度保障合同的顺利订成。关于我国现行法明确规定的预约合同定金，通说认为其兼具立约定金与违约定金的双重属性，既属于预先设计的违约救济手段，也属于向交易相对方作出的缔约保证。从功能主义视角来看，现行立法关于定金的具体规定主要包括定金罚则的担保履行作用以及违约情形下预先垫付损害赔偿的作用。缔约主体在交易中习惯以交付定金的方式默示地约定“在将来一定期限内订立合同”，在此情景下，定金可视为一种合同成立要件。
值得注意的是，定金之交付并不意味着定金合同当事人之间必然负有订立合同的缔约义务。若经过预约双方善意、诚信的磋商，仍无法就本约达成合意，因当事人均不具有可归责性，在此情形下则不可再适用定金罚则，以防当事人之间的利益失衡。
4.3.2. 解约定金
随着实践中复杂交易和相关需求的发展与变化，我国现行法予以明确适用的立约定金与违约定金可能无法实现其功能。由于定金给付范围存在相关限制，定金在实际场景的运用中可能无法完全填补权利人的损害。从域外法的法律适用经验来看，解约定金的设计属于尊重私人意思自治的成果，不仅能够缓解当事人陷入合同僵局，还可以有效保障预约双方的合法权益。
解约定金的作用主要在于为缔约主体在预约合同中配置一种反悔的权利。根据《法国民法典》中关于买卖预约的解约定金制度，预约解约权意味着当事人可以通过事前约定的解约定金条款适时从交易中脱离出来[9]。梅迪库斯认为，在买卖预约中赋予当事人反悔权的制度设计，体现出预约合同无需遵守“合同严守”原则，这也是预约与本约的区别所在[10]。不同于强调法律否定性评价的违约责任，将解约定金纳入预约合同的救济途径主要关注点在于“补救”，通过利益平衡的考量以实现公平。故而，在当事人适用了解约定金之后，受损失方不应再主张损害赔偿等其他救济方式。此外，根据预约合同磋商谈判的完成度，如果双方达成的合意已经完全涵盖缔结本约时所要求的基本条款时，则不能再通过解约定金的方式解除合同。综上分析，为充分发挥预约合同所具有的功能价值，可以增设解约定金作为预约合同违约救济的补充路径。