1. 行政犯概述
1.1. 行政犯的概念——行政犯(法定犯)与自然犯之分
行政犯的概念源于近现代，首先由德国提出，随后在日本、意大利及其他国家发展起来，之后又逐渐深入到我国大陆以及台湾地区。德国的行政犯概念是相对于刑事犯概念存在的，本质上属于行政不法，行政犯这个概念与刑事犯有本质上的区别，与刑法无关。日本及台湾地区大部分学者认为，行政犯具有广义与狭义之分，狭义的行政犯才是行政法上需要由刑法惩罚的不法行为。而在我国，即使行政犯并不是一个本土观点，也在法学界进行了发展与融合。陈兴良教授认为，法定犯是与自然犯相对的概念，而法定犯又称为行政犯，具有行政与刑事双重违法性[1]。自然犯是指犯罪行为与公序良俗相违背，比如抢劫绑架杀人等从古至今都是犯罪行为，是在传统道德观念中就予以彻底否决的，法定犯则是由于社会的发展，为了满足社会治理的需要，为了维护秩序而设立了法律规范，这类行为都有法律法规明令禁止，作否定性评价，违反了这些法律规范的行为就叫法定犯。
在传统刑法理论中，通说认为，行政犯与刑事犯是相对的概念，等同于自然犯与法定犯的概念，如果要再细分，则法定犯中以行政不法为前提的犯罪就称为行政犯，现在行政权力对社会管理作用不断强化，刑法规模和范围急剧增长。如今越来越多的刑事案件面临行政法与刑法之间的交叉问题，尤其是《刑法》第三章和第六章的罪名，侵犯市场秩序、妨害社会管理秩序的问题，都是行政法同时有规定的问题。张小宁教授认为，行政犯与刑事犯之间的关系并不能等同于法定犯与自然犯之间的关系，法定犯与行政犯之间是一种相互交错的概念，一些只是违反法律法规但没有实质危害的行为，应当只是行政犯，并非法定犯，比如只要涉及秩序的经济犯罪，实务中便可能误将仅违反秩序的违法行为升格为犯罪[2]。“行政犯”一词，包含了“行政”和“犯”，意即违反了行政法规的犯罪，犯罪则是违反了刑事法律，因此如果仅是行政违法行为，则不应当称为行政犯。
有的学者认为，行政犯属于行政法的范畴，只是一种严重的行政违法行为，本质并不是犯罪，不属于刑法规制。但经过时代的发展，我国现在通说认为，行政犯是一种犯罪行为，并不是行政违法行为，因为它既违背了行政法规，又具有一定的法益侵害性，因此不能仅仅依靠行政法规进行规制，需要刑法的介入。
1.2. 行政犯的双重属性
根据行政犯的概念，就可以很容易得出，行政犯具有双重违法性，即既具有行政违法性，又具有刑事违法性。行政犯保护的是社会管理秩序，是一种刑事犯罪，似乎可以直接根据刑法的明文规定就可以判断，但是刑法中规定犯罪构成要素中的一些规范性要素，比如刑法中的许多空白罪状，需要行政法规进行填补，大多数情况下无法一眼界定是行政违法还是刑事违法。但可以肯定的是，行政犯的成立，以行为具有行政违法性为前提。可以说，如果一个行为没有行政违法性，就不可能有刑事违法性。
但是有时司法实践中会将行政犯的双重属性简化为行政违法达到一定严重程度，就构成犯罪的行为归纳为行政犯，这样的一元从属性认定路径会导致在某些情况下与刑法法益保护机能冲突[3]。第一，片面依赖行政法规规定的行为违法性进行有罪认定，可能导致刑法无法保障人权。比如“陆勇案”1，就是根据《药品管理法》，将陆勇卖的药认定为“拟制的假药”，从而认定为属于《刑法》生产、销售假药罪中的“假药”。实际上，陆勇贩卖的“假药”并没有构成对不特定多数人生命健康的侵害，因此不应当认定贩卖行为侵犯了刑法所保护的法益，也就没有刑事违法性，单纯具有行政违法性是不能认定为行政犯罪的。第二，片面从属行政违法性判断可能导致法益保护漏洞，使刑法无法发挥保护机能。由于法律具有滞后性，部分空白罪状的成立条件是基于行政法的规定，新型犯罪手段层出不穷，如果严格按照行政法规定的标准，会将部分犯罪行为遗漏，不利于社会安定，需要跳出行政法的规定，独立判断犯罪行为是否侵犯相应法益，避免产生法律漏洞。并且，刑法与行政法在规制范围上并不完全重合，这就要求刑法与行政法之间，进行从属性与独立性的分析。
2. 行政犯违法性判断的理论分析
2.1. 行政违法与刑事违法的关系
在我国的二元立法体系下，刑法向行政管理领域的覆盖日渐扩张，行政违法行为犯罪化的现象也越来越多，因此若不区分行政违法与刑事违法，会导致边界模糊、判定割裂等问题。
行政犯的认定往往不仅是刑法规定的，一般还需要参考其他法律法规，才能确定其犯罪构成要件，这就导致大量犯罪具有行政违法、刑事违法构成要件重叠，不好判断究竟只是行政违法行为还是已经构成犯罪。往往行政犯的用词也比较模糊，比如“达到一定严重程度”等，引发大量罪与非罪、重罪与轻罪的困惑。如果不区分行政违法与刑事违法之间的界限，就容易导致行政犯“口袋化”，最典型的就是非法经营罪，其中保护的“特定行业”是有一定范围的，是涉及公众利益和安全的行业，如果将每一个未经批准就从事特定行业的经营活动认定为非法经营，那么行政法无法发挥相应社会秩序规制作用，该罪名适用情况过多，法益保护的标准不够明确。区分不好行政违法与刑事违法的法益保护，会导致罪名的混用以及成为口袋罪，比如非法吸收公众存款罪近来也有“口袋化”的趋势。该罪保护的法益如果无法厘清，则会导致本身应当以集资诈骗罪、组织领导传销罪进行处罚的行为，误用成本罪，集资过程中违反行政法规但资金用途是正当的，应当通过行政法处罚，不应以本罪定罪处罚。
行政违法与刑事违法的本质区别是保护法益上有所差别。行政犯更多聚焦于对行政管理秩序的扰乱，刑事违法性判定则需要满足特定罪名的构成要件，以及判断是否具有相应的法益侵害性[4]。比如虚开增值税专用发票罪中，有一个刑法没有明文规定的构成要件，即行为人要有“骗取国家税款”的目的，才应该认定为犯罪，但是在类似案件中，部分法院援引国家税务总局的观点，认为本罪构成要件不包含“骗取国家税款”，只要纳税人开票时不满足三个条件，就应当认定为虚开行为，而后直接将该行为入罪。部分法院严格按照最高人民法院与最高人民检察院的观点，认为应当进行独立的刑事违法性判断，既侵犯增值税专用发票管理秩序，又侵犯国家税收征管制度，才能认定为犯罪。行政违法行为与刑事违法之间还是有本质区别的，实际上在审理案件时，行为人构成犯罪的理由不能只是具有虚开行为，而应当综合考察，是否危及国家正常税收活动，行政法的虚开行为不能理所当然地等同于刑法上的虚开行为。
2.2. 行刑关系立场的选择——从属性与独立性
厘清行刑关系的关键，在于行刑违法性判断的立场。有关刑事违法性判断，分为四种理论学说，而行刑关系与之一一对应，也就产生了四种学说。其区别是：绝对的违法一元论对应刑法从属性主张，缓和的违法一元论对应刑法相对从属性主张，违法多元论对应刑法绝对独立性主张，违法相对论对应刑法相对独立性主张。其中可以分为从属性主张与独立性主张进行分析。
2.2.1. 行刑关系从属性主张
绝对的违法一元论是刑法从属性主张诞生的土壤，其认为法秩序的统一性是法律体系中最重要的标准，各个部门法以及解释之间不会存在矛盾，是一种理想状态。刑法不具有独立的品格，完全依赖其他法律才能发挥效用，该理论完全不顾及不同部门法之间的差异，直接从法秩序统一性推导出，所有的法律中的违法性评价都应该是一致且单一的。刑法从属性主张认为，行政法等前置法的规则是刑事违法性认识的前提，行政法上不合法的行为，也不可能在刑法中合法，反之，行政法上合法的行为，不可能具有刑事违法性。尽管这是基于刑法谦抑性作出的解释，但过于限制了刑法的机能，此主张忽略了刑法的独立性，将刑法完全依附于其他法律，刑法也不能就同一事项作出与行政法不同的解释，刑法所保护的法益也必须同时由前置法规制。
缓和的违法一元论对应的是刑法相对从属性主张，违法性在根本上是统一的，但是表现形式有不同轻重和不同类别。即使在坚持法秩序统一性的前提下，合理考虑不同法律当中的差异性，不要求绝对违法性判断的单一性，可以作出相对化的判断，比如某一行为即使满足了一般违法性，也应当达到可罚性标准才需考虑刑事违法性[5]。一方面重视违法性判断，另一方面又强调法秩序统一的前提。相对从属性主张行政法与刑法之间是相互依赖的，刑法不仅有从属性，还具有一定的独立性，强调法益保护在刑法判断中的作用，司法实践不再以单纯的行政机关认定违法直接导出法院认为违法行为触犯刑法，行政机关审查的违法结果只是法院认定的参考，并不是决定性要件。相对从属性说认为刑法依附于行政法等其他法规，如果要具备刑事违法性，则不仅要求具备前置法的违法性，而且必须产生前置法上的法律责任[6]。
从属性说混淆了从属性与补充性，可能导致法目的论层面的冲突，且忽略了立法论与解释论的区别。而相对从属性说展现了折中说的优势，是目前为越来越多学者主张的，适合当下社会环境的学说。
2.2.2. 行刑关系独立性主张
违法多元论是刑法独立性主张的理论基石。违法多元论指的是，在不同的法领域之中，违法判断的标准是不同的，并且没有必要进行完全的统一，在对同一行为作出违法性评价时，不用考虑其他法规范的规定。如果导致了不同规范的矛盾，则尽力去消除矛盾即可，即使这个矛盾不可能完全消除[7]。基于此理论，刑法独立性说也诞生，认为刑法具有独立的品格，是基本的、重要的、独立的法秩序，不能以行政法等其他法律为基础来判断刑法上的违法性。有些学者认为比如刑法上的“所有权”，不必拘泥于民法概念，应当从刑法立场进行独立考察[8]。以违法多元论作为基石，延伸出来的刑法独立性主张的主要内容有以下三点：第一，刑法具有其独立内涵、职责，刑法上的概念不必拘泥于其他法律法规中的概念，可以直接根据生活习惯成立，而刑法的解释，不需要以行政法等基础作为构成要件，能够与行政法有不同解释；第二，刑法独立于行政法，刑法所保护的利益不局限于行政法需要保护的利益，可以绕过行政法规定，并且也不需要行政法来作为保障；第三，某些行为即使在行政法上合法，也有可能在刑法中被认定为犯罪。
违法相对论是指，不同法领域根据自身的法目的进行违法性判断，但是是一种相对的判断，不能突破法秩序统一性的限制[9]。这个理论的要点是：刑法是一个独立的法领域，可以根据刑法本身目的进行违法性判断，但是需要保证法秩序的统一性。刑法相对独立性说则是由此而来，相较于刑法独立性说有一定的发展，其主张刑法具有一定的独立性，只要没有与整体法秩序的目的产生冲突，则可以承认刑事违法性判断的独立性，而且不在乎其他法域之中是否违法。行政法与刑法的关系在此主张下，有可能产生如下结论：行政法上不认为要保护的利益，刑法有可能将其纳入刑事违法；行政法上允许的行为可能构成刑事违法；行政法上不允许的行为，刑法认可。
以上两种独立性说的弊端在于：刑法独立说将刑法过分独立于行政法，会走向一个极端，忽略了整个法秩序在目的与体系层面的统一性，还将本身与其他法律有体系性关联的刑法独立了出来，存在自相矛盾的嫌疑，但实际上刑法不可能完全独立于整体的法秩序。而且，会导致法域之间产生评价、目的论冲突，比如民法不予以保护的不法性利益，刑法根据其独立性，将其纳入保护的范围之内，所产生的结果将会与刑法本身的功能定位相背离。而刑法相对独立说虽然考虑了法秩序的统一性，但在底线上并没有遵守，因为前置法所允许的行为不应当作为犯罪处理，这是法秩序统一的底线。
2.3. 行政犯违法性判断界分标准
行政犯的违法性判断的界分标准，是根据违法行为性质与轻重程度作为参考标准，是指判断一个行政违法行为是否构成犯罪的具体方法、规则和路径。究竟采用怎么样的标准来进行区分，存在三种不同的学说。
首先是量的差异论，行政与刑事不法行为在性质上不存在差异，只是在行为的轻重程度上有量的不同[10]。该理论认为，刑事不法与行政不法相较之下只有社会危害性程度的不同。量的区别说是刑法从属性主张的判断规则。违法一元论认为，违法性是所有法领域共通的东西，一旦行为具有违法性，则是对整体法秩序的违反，在一个法领域中的违法行为到哪个领域中都是非法的，只具有程度性的差别，意大利学者更是认为，刑法没有自己独立的调整对象，只是作为其他部门法的补充而存在[11]。
其次是质的差异论，主张行政与刑事不法存在本质上的差异，学者认为二者不属于同一种类的不法行为，区别在于侵犯的法益不同，性质都不同，就不考虑量的差别了。质的区别说是刑法独立性主张的判断规则。它认为，刑法与行政法之间规制的法益从性质到内涵都是不同的，刑事不法强调伦理侵害性，行政不法强调行政秩序的违反。刑法有自己的任务和目的，某种不法行为是否需要刑法进行规制，某种利益是否值得刑法发挥保护机能，完全可以依靠刑法独立判断，不依赖于行政法的前置规制与判断。
最后是质量差异论，主张行政不法与刑事不法各自有其核心领域和外围领域，在核心领域存在质的差别，在外围领域依靠量的差别来填补空缺。这是一种调和的折中立场，成为现在的主流观点。所谓刑事不法的核心领域，则是整个社会共同体重要保护的利益，比如人的生命、自由、财产等利益，这个概念的源头是自然法，从古至今都有刑法保护，而外围领域则是除这些以外的秩序利益，可以通过量的区分来界定属于刑事不法还是行政不法。该理论重点在乎的并不是简单地既考虑“质”也考虑“量”，而是根据行为是否危害到社会核心利益，通过两个标准来衡量不法行为。就国内现行立法而言，采用的是定性与定量双重的判断方式，要做到质与量的统一，否则就会难以明确界定。
3. 行政犯违法性判断的具体路径
在厘清行刑违法性判断理论缓和的违法一元论与质量差异说界分标准后，如何在司法实践中运用起来判断行为是否需要刑法进行规制，是很重要的问题。
3.1. 以法益为根本指导
行政违法与刑事违法的根本区别，在于行政法与刑法属于不同的法领域，保护的法益与发挥的功能不同，因此首先应当以法益为根本指导。
法益指导法条解释路径，刑法中部分行政犯是空白罪状表述，这不意味着这些行政犯都需要依赖前置法的规定，刑法可以对同一个概念进行不同的解释，但这不违背法秩序统一的理念。刑法与行政法的概念只要不冲突、不矛盾，就不会形成相互对抗的局面，两部法律保护的法益是不同的，因此刑法对某一行为的规制有超过行政法保护法益的考虑，可能采取不同的立场与标准。如果要援引行政法规对行为进行定性，可以通过多种解释方法，探求条文背后保护的法益，要选择符合刑法目的的实质解释，符合罪刑法定原则并且具有刑法处罚可行性，才可以认定为行政犯，避免刑法对行政法规的过度介入。
法条还指导犯罪认定，判断行为是否构成犯罪的三种学说中，量的差异论与质的差异论分别属于刑法从属性与刑法独立性的判断理论，他们都对行为的违法性判断都有各自的弊端。量的差异论的弊端在于危害的本质与非法实质取决于前置法，刑法只在法益侵害程度超过了必要限度才进行规制，不考虑行为的具体性质。“前置法定性，刑事法定量”就是一些学者依据量的差异论总结的观点。质的差异论的弊端在于忽略了法秩序的统一，导致实践中出现法律适用的断层。因此，应当采用质量差异论。根据质量差异论，可以得出界分行政与刑事不法的第一步就是判断法益侵害的类型。刑法中空白罪状就赋予了行政法极大的空间，此时如果刻板地将行政法与刑法的概念一概混同，不利于违法性判断的合理性。因此，可以在刑法当中对某些概念予以“升华”，以期与行政法相区分，而这并不违反法秩序统一性原理。必须考虑行政违法行为是否侵害了刑法保护的法益，需要对行政违法行为进行实质判断，刑事违法性判断主要根据法益的侵害与危险性来体现，如果行为仅侵害了管理秩序，并没有扩大到刑法保护的法益，就不能认为其具有刑事违法性，符合谦抑性的要求，避免盲目入罪。如曾经发生的“猴戏”表演者触犯非法运输濒危、野生动物罪引起了争议2，非遗传承人们需要在各地来回表演，势必需要运输猕猴，即使事实上违反了行政法与刑法，但是并没有使濒危、野生动物遭到损害，因此没有刑事违法性。
3.2. 以社会危害性大小为判断维度
对于有些行政犯来说，行政法与刑法保护的法益并没有差别，这时就要在质量差异论的“量”的方面进行考量。纳入刑法保护的行为都是具有严重社会危害性的不法行为，与此同时行政法中也有危害社会秩序的相应规范，应当考虑社会危害性的大小，通过量的差别来定性。刑法中规定行政犯的法条中往往都有“情节严重”“其他严重侵害法益的行为”等表述，可以从数额是否过大来判断。
但是由于“情节严重”词语本身的模糊性，且许多情节严重的具体数额都是通过司法解释来确定的，并不是每一个罪都有相应的司法解释明确规定，这时需要判断行政违法行为是否具有构成犯罪的情节，进而认定行为的社会危害性大小。如内蒙古王力军收购玉米侵犯非法经营罪3一案，被告人王力军只是没有办理粮食经营许可证和工商营业执照而进行粮食收购活动，查获王力军收购的玉米价值21万余元，达到行政法规定的年收购量达50吨即需要取得粮食收购资格的标准。本质上其行为并不存在危害社会的可能，即使涉案数额超过行政法规定的标准，也不能达到质变的效果，该行为没有严重扰乱市场秩序，社会危害性较小，没有刑事处罚必要性，不可以轻易将行政违法行为升级为刑事违法行为，不足以构成非法经营罪。实践中，类似非法经营罪的“口袋罪”还有非法吸收公众存款罪等，这些罪名的适用需要进行严格的考察，结合行为方式、行为时间、行为发生时的客观背景，对刑法保护法益进行深刻认识，判断行为违反的秩序是否能扩大解释为对国家及公民利益的侵犯。实践中，入罪应当遵循谦抑性原则，不宜压缩出罪空间，即使行为符合犯罪构成，侵害了法益，但只要没有达到严重的社会危害性，就不应认定为犯罪。
3.3. 以行政违法性为前提
行政犯的构成即使应当以行政认定为参考，司法实践中也不应当以行政认定作为刑事违法的前置性判断，关键在于行政违法性的存在，而不是行政认定这一程序。行政认定一般由行政主体作出，但是行政违法性的存在并不依赖于行政主体作出的判断，即使有的行为行政机关没有经过认定程序，也不影响司法机关对该行为侦查、起诉和审判。因此，在行政犯的认定中，行政认定并非进行刑事判断违法性的前置程序，但行政违法性是刑事违法性的前提，司法机关可以将行政违法性包含在刑事违法性中，直接进行刑事违法性判断。
再者，即使行政机关作出了行政认定，最终的取舍也取决于司法机关。原因有二：一是司法机关的专业化程度高于行政机关，司法机关对案件的审查是全面的，如果双方对于违法性的存在及程度存在矛盾，司法机关的判断更具可信度。二是行政机关作出的行政认定并非客观事实，而是属于公文书证或是鉴定意见等证据类型，同样需要经过质证阶段，认定其合法性、客观性、关联性。因此，司法机关享有对违法性的实质判断权，行政认定只是一个参考。
由此可见，司法机关对行为违法的判断仅以行政违法性为前提，对刑事违法性的独立判断才是重点，其中包括：一，因果关系判断，如果过分依赖行政认定，当行政认定存在不实审查的情况，容易造成冤假错案；二，行为人犯罪主观方面判断，行政法主张过错推定，只要违反了行政法规，即推定行为人主观上有过错，而刑法上的构成要件往往包括行为人的主观故意；三，司法权价值取向的要求，行政权与司法权在办案过程中根本的价值取向不同，行政机关追求效率，司法机关追求公平公正，简单粗暴地将行政认定作为办案基础，则免不了会牺牲个案公正，这是法律不允许的。因此，需要保证行政认定的结果不影响司法机关对刑事违法性的判断，不以行政认定的程序为前提，以行政违法性的内涵为前提，才能保证行政法与刑法规制的分工机制[12]。
4. 结语
通过对行政犯概念的厘清以及违法性判断的分析，可以为行政犯的违法性判断提出具体的操作路径，避免扩大刑法入罪范围、滥用刑法，稳固刑法权威性。笔者认为质量差异说应当是现如今司法实践中区分行政不法与刑事不法的指导理论，以刑法的保护目的为宗旨，以法益侵害性为指导，杜绝仅凭行政违法性认定而定罪。
NOTES
1对陆勇不起诉决定书：湖南省沅江市人民检察院沅检公刑不诉(2015) 1号不起诉决定书。
2(2014)黑林刑终字第40号：鲍xx、鲍xx、田xx、苏xx非法运输珍贵野生动物罪二审刑事判决书。
3最高人民法院指导案例97号：王力军非法经营再审改判无罪案。