1. 问题的提出
人工智能(Artificial Intelligence，简称AI)的概念最早由约翰·麦卡锡(John McCavthy)于1956年，在达特茅斯会议上首次提出。其作为计算机科学领域的一个学科分支，打破了社会科学和自然科学之间的界限，涉及了计算机科学、逻辑学、语言学、哲学、社会学和心理学等多个不同学科。根据人工智能的智能化程度逐渐提高，学者将人工智能的发展分为了三个阶段：其一，弱人工智能阶段。此阶段，人工智能还不具备自主解决问题的能力，更多依靠编程者预先设定的算法和指示，为人类简单的脑力创作进行工具性质的辅助。如软件翻译、摄像摄影、图片识别、电影或类电作品等，这些生成内容都属于现实生活中常见的且受著作权法保护的作品类型。其二，强人工智能阶段。与弱人工智能相比，强人工智能已具备强大的数据库，并可根据对数据的学习、选择和排列组合，进行具有“自主意识”的创作，且具备理解复杂问题并自主分析、解决问题的能力。譬如，谷歌公司旗下的人工智能阿尔法狗AlphaGo击败世界围棋大师李世石、微软“小冰”创作的诗集《阳光失了玻璃窗》已经正式出版、首幅AI画作《埃德蒙·德·贝拉米肖像》在纽约佳士得拍卖中以43.2万美元的高价拍出。可见，此背景下的人工智能已具备超强的逻辑推理和深度学习的能力。此类生成内容亦是本文所讨论的对象。其三，超人工智能阶段。目前，这个阶段只存在于人类的构想，学界以超人工智能为背景展开理论研究和讨论，并没有太大价值。正如王迁教授认为，强人工智能时代无论是否到来，未来时代可能发生的事情不应当成为当前法学研究的目的，而目前不存在争议的是人工智能独立生成的内容在表现形式上与人类作品无异，对此论证是否符合作品的构成要件，才是有意义的[1]。作为法律人，应坚持唯物主义的立场，以客观存在的事实为对象进行分析和论证，不可盲目对不确定未来是否发生的事件展开法律分析与评价，否则法的发展将超前于社会的发展，与社会发展脱节。
步入21世纪，伴随着物联网、互联网、云计算、大数据等技术的不断发展，人工智能技术及其应用产业也迅猛发展，在诗歌、文学、作画、摄影等文化艺术领域，无一不在其生成内容范围内，甚至有以假乱真超越人类之势。有人认为“人工智能是影响面广的颠覆性技术”，人工智能生成内容的定性问题，对以人类为中心的传统著作权法形成了巨大的法律挑战与价值冲突，成为近年来不断升温的焦点论题。因此，人工智能生成内容的作品属性等一系列著作权问题亟待著作权法作出“表态”。本文立足于人工智能技术发展的现阶段，以知识产权法理论为指导，兼论人工智能生成内容的司法保护实践，预论证关于人工智能的生产内容是否应当受到著作权法的保护。
2. 人工智能生成内容著作权保护之争论
2.1. 人工智能生成内容的作品属性争议
关于在强人工智能技术背景下，人工智能生成内容的作品属性问题，学界主要分为两派，肯定说与否定说。肯定说系目前多数说，肯定说主要基于法解释论与立法论的立场，在考察我国《著作权法》《著作权法实施条例》的相关规定基础之上，解释人工智能生产内容是否可以纳入著作权法保护的客体范畴，关注作品的作者因素与作品的客观外在表达、最低限度的独创性、思想价值问题等作出解释。其主要观点归纳如下：第一，从人工智能生成内容过程中相关主体的贡献度，将对人工智能生成内容有着直接或间接实质性贡献的开发者、使用者或投资者等利益攸关主体视为作者，并将作品预想表达的价值情感归结于利益攸关主体的意志亦或思想价值的流露。笔者认为，对于人工智能生成内容的著作权归属问题，应本着契约自由原则，在人工智能的开发者、使用者和投资者未在先约定或者约定不明的情况下，可以参考电影作品著作权归属的立法制度安排，将人工智能生成内容的著作权归属于人工智能的投资者。理由在于，人工智能作为技术密集型产业，从前期的开发到后期的投入使用，投资者都需要进行巨大的人力、物力和财力的投入，并承担着开发失败可能带来的风险，如果其投入和承担的风险没有任何权利作为对价，显违公平原则。并且，无论是基于著作权法激励创新的立法目的，还是基于促进人工智能应用产业、文化产业健康有序发展和良性循环的角度，投资者取得人工智能生成内容的著作权资格，都是最为合适的制度安排。第二，反对独创性主观判断标准，强调独创性判断是一种基于作品本身的、客观的过程[2]，“作者的个性”、“作者的创作意图”、“作者的价值取向”等与人相关的主观要素并不是作品独创性的必要条件，人工智能生成内容在外在表达形式上只需具备作品的外观属性，即可以构成著作权法意义上的作品。第三，主张著作权作者中心主义理念的转变[3]，反对作品表达的是作者的思想情感，提倡“作者不是作品的构建者，读者才是作品的诠释者”[4]，从而人工智能生成内容的思想情感并非人工智能自身的表达，而是读者对生成内容的解读与诠释。
相较于肯定说，否定说则对人工智能生成内容的非作品属性，从创作主体、生成过程、思想情感等角度进行了论证。其一，创作主体方面，主张著作权制度是“以人类作者为中心”构建的，强调作品构成要件中的作者因素，认为自然人的创作是作品产生的前提和基础，人工智能虽是生成内容的直接主体，但不是自然人，因此认定人工智能生成内容不构成作品。其二，人工智能生成内容的产生过程方面，认为人工智能生成内容的生成过程系计算机软件运行既定的规则、算法和模版结合形成，其生成内容本质上实为算法和数据的产物，其内容和表现形式具有高度同质化，没有任何创作痕迹，无法体现创作者的个性，因而缺乏作品的独创性特征，不应认定为作品。其三，人工智能生成内容的思想价值和情感意义方面，质疑其生成内容无组于实现著作权制度的基本目标，因此缺乏以赋权方式给予激励的理由[5]。
通过对比上述两种相对的观点，不难看出二者的分歧在于对“作品”一词的理解差异。肯定说聚焦淡化“以人类作者为中心”的作品构成要件，偏向作品独创性的客观判断标准；而否定说则聚焦作品创作过程中人的参与，强调作品是作者精神与意识的产物，意图排除人工智能生产内容被认定为作品的可能性。因此，理论界和实务界若想要在人工智能生成内容的作品属性问题上达成共识，关键在于明晰著作权法意义上“作品”这一核心概念的内涵。
2.2. 对人工智能生成内容可著作权性质疑的回应
持否定说的学者反对将人工智能生成内容纳入著作权法保护的客体，主要是出于以下两点担忧。第一，有学者认为人工智能生成内容如果坚持最低限度的独创性判断，将产生反公地悲剧的风险[6]，大量零碎化权利的存在，将阻碍对人工智能生成内容的利用，从而增加交易成本，反而与“激励创新”的著作权法立法宗旨背道而驰。笔者认为，一方面，著作权法有别于专利法追求新颖性、创造性的立法目的，著作权法更多追求文化的多样性，它不要求创作者的作品相较于在先作品大幅度提高作品的表达水平，只要与在先作品存在可识别的差异，同时体现出作者的态度和个性即可。另一方面，出于资源的稀缺性特征，如果不对人工智能生成内容进行著作权法意义上作品的保护，而是成为公共领域的无偿品，成为所有人都可以免费享受、利用的作品，那对于作品的权利人而言是不公平的，也会挫伤相关创作者(亦或是投资者)创作和投资的热情。从长远来看，这不仅会阻碍文化产业的繁荣，也会影响人工智能这一新兴产业的技术进步。退一步讲，如果将人工智能生成内容归入公共领域，作品的侵权责任应由谁来承担呢？
第二，也有学者担忧，随着人工智能技术的发展致使人类智力创作活动变得越来越容易，著作权法保护的对象物数量还将持续增加，而成为孤儿作品或许将是大量人工智能生成内容会面临的风险，不利于激励新创作[7]。笔者看来，担忧人工智能生成内容会产生大量孤儿作品，源于学者将人工智能生成内容的著作权归属于对作品生成作出实质性贡献的开发者或使用者[8]。而一般情形下，人工智能的开发者或使用者，往往只负责数据的输入和算法的编程等前期工作，消费者很难查实对作品有实质性贡献的开发者或使用者，即便穷尽一切办法查询到开发者或使用者，也会花费大量的时间和金钱，有违经济效益原则。相反，将人工智能生成内容的著作权归属于投资者，有利于作品消费者找到权利人，从而预防作品的侵权风险和规避大量孤儿作品的产生。退言之，孤儿作品的消费者在尽到善意、勤勉的查找义务之后，却仍找不到权利人，在这种情况下，可以借鉴英国、日本与荷兰等国的经验，“基于公共利益的目的，存在著作权人不明等情况下，消费者经过一系列巨大的努力后仍无法与该作品的著作权人取得联系，可认定其利用行为合法，对作品的利用行为不构成侵权”[9]。
3. 人工智能生成内容获得著作权法保护的必要性和正当性
3.1. 域外法律制度之佐证
在人工智能生成内容的问题上，英国、美国、日本与欧盟等国家及国际组织，率先对计算机生成的作品进行了立法上的探索，选择在著作权法的制度框架内对其保护。就英国而言，1988年英国的《版权、外观设计和专利法》(以下简称“《版权法》”)体现了基于“合作作品”的思路对计算机生成作品给予保护。其中第178条明确界定了计算机“创作”成果的内涵，将其定义为“没有人类作者的背景下，由计算机生成的作品”。该法首次从立法的角度，承认了计算机生成内容的作品地位。1988年《版权法》第9条第3款规定，“对作品的创作进行必要安排的人，也即研发者”[10]。可见，计算机生成作品的著作权人被看作是对作品的创作进行必要安排的人。实际上是将生成作品的计算机与创造计算机的研发者视为合作作者，但由于计算机不具备著作权法意义上的作者资格，因此研发者为著作权人。在Nova Productions Ltd v Mazooma Games Ltd一案中，英国法院就引用了1988年《版权法》的第9条第3款之规定，认定电子游戏的画面是由人工智能生成的成果，而对游戏创作进行必要安排的编程者，即作品的作者1。
参照英国立法模式的日本，于2016年，日本知识产权战略本部推出年度《知识产权推进计划》，初次在立法规划中提议，人工智能的开发者或者企业享有人工智能生成内容的有关权利。同时，强调人工智能通过利用大量公域信息或公共数据库生成作品的情况下，设置一定的著作权例外规则去规制[11]。
而美国版权立法目前虽没有对人工智能生成内容的著作权问题作出回应，但曾在1974年美国国会为解决计算机生成成果的版权问题，专门成立了“版权作品新技术使用国家委员会”(简称“CONTU”)。CONTU于1979年发布了一份最终的报告书，报告书中称“计算机在本质上与传统的传真机、摄影机并无二致，没有自主创作意识，其最终生成的内容系在人类的参与介入下完成”。该报告书，还强调将计算机看作是人类创作的辅助性工具，对计算机生成内容是否满足作品的构成要件仍然应基于美国《版权法》对作品的独创性判定之标准，没有必要区别对待。虽然，美国的立法没有对计算机生成内容的版权进行成文法上的规定，但在美国学界，主流观点认为，应当将人工智能看作是“雇佣者”，其产生的内容视为“雇佣作品”，从而将人工智能生成内容的著作权赋予投资者[12]，着重保护投资者的合法利益。其中的法律支撑在于，美国《版权法》第201条规定，“‘雇佣作品’的著作权，属于投入资本要素的雇主”。但依我国《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第16条之规定，“著作权归属于创作者，优先使用权归属于投资者”。不难看出，正是源于法哲学上的差异，导致我国《著作权法》与美国《版权法》在保护路径上的不同，其保护途径对我国具有一定的借鉴意义。
在国际组织层面，欧盟最早对人工智能生成内容的法律属性问题进行了探讨。并于2017年，欧盟法律事务委员会对计算机或机器人生成内容的“独立智力创造”地位给予了承认，以解决其创作成果的著作权归属问题。2020年欧盟发布的《人工智能知识产权立法报告》也涉及有关人工智能生成内容的著作权保护与人工智能的知识产权问题，特别提及当人工智能发挥工具性价值时，仍适用传统知识产权法律制度给予保护。
3.2. 我国法理探究及司法实践之佐证
从知识产权法的核心目的分析，立法保护和衡平经济利益是知识产权法的重要立法目的[13]。合理的经济对价是智力成果创作者和其传播者的专有权利，同时也可激励人们智力活动的热情，促进文化产业的繁荣发展。倘若人工智能生成内容得不到著作权法意义上作品的保护，而是流入公共领域作为无偿产品，昔日的市场价值将荡然无存，便会打击其背后的创作者和投资者更进一步的创作和投资的积极性。人工智能作为新兴技术产业，其发展需要耗费大量的人财物，对于投入了雄厚资金的大型企业来说，若生产成果丧失法律的保护，短期会影响企业的经济效益，长期会阻碍整个行业的进步。进言之，如果与人类作者的作品在表现形式上无法识别的人工智能生成内容得不到著作权法的保护，那么社会公众必然选择无需支付报酬的人工智能生成内容，从而挤压人类作者进行创作的空间，降低人类作者创作活动的热情，这显然不符合著作权法的立法宗旨。因此，无论是出于对投资者投资收益的保护，还是促进人类文明进步的目的，人工智能生成内容都应当纳入著作权法保护的对象。
从司法实践的角度分析，我国也有法院裁判认定人工智能生成内容属于著作权法意义上的作品的案例。譬如，上海浦东新区法院曾通过判决认定计算机生成的网络游戏画面满足作品的定义，构成我国《著作权法》保护的作品2。在深圳腾讯公司诉上海盈讯公司著作权侵权纠纷一案中，深圳市南山区法院在判决书中就很巧妙地回避了关于机器人是否具有著作权法主体资格的问题，而是直接针对案涉文章是否构成著作权法上的作品这一焦点问题，展开论证。该案的争议焦点在于判定案涉文章是否具备独创性，从而判断是否构成文字作品。最终，法院认定案涉文章由原告团队利用Dreamwriter软件生成，其外在表现形式上与文字作品的表现形式完全相符，表达的内容体现出对当天股票市场信息、数据个性化的筛选、排列和分析，最终文章的形成，符合文学领域的表达，具有一定的独创性3。因此，该篇由人工智能生成的财经类文章，属于著作权法意义上的作品，理应受到著作权法的保护，只不过涉案文章由原告主持，代表着原告的意志，故涉案文章的著作权归属原告，并非生成该文章的计算机。根据上述两个案例，不难看出，人工智能生成内容在文学、艺术、绘画、新闻等多个领域，已经大量涌现。而我国关于人工智能领域的立法却留有大量空白，立法的步伐滞后于当下技术的进步。因此，无论是出于回应社会现实的需要，还是出于完善法律制度的需求，人工智能生成内容迫切需要赋予法律上的地位，给予法律上的保护。
4. 人工智能生成内容的可著作权性分析
根据我国《著作权法》第3条之规定，将作品的构成要件定义为：文学、艺术和科学领域内；具备独创性；具有一定表现形式；系智力成果。就人工智能生成内容而言，只要其生成的内容外在形式符合歌曲、画作、诗曲等文学、艺术作品的客观外在，那就一定满足作品构成要件中的“文学、艺术和科学领域内”和“具有一定表现形式”两个要件。因此，接下来，仅需讨论人工智能生成内容是否具备“独创性”和是否属于“智力成果”要件，从而认定人工智能生成内容的作品属性。
4.1. 人工智能生成内容之智力成果属性判断
人工智能生成一个作品或发明，主要需要经历三个阶段，即数据输入–智能学习–内容生成。简言之，“输入–学习–输出”[14]三个过程。因此，理解人工智能生成内容的智力成果属性，可以从其生成内容的三个过程去掌握。其一，“学习”阶段。在这个阶段，好比人类创作之前的学习和沉淀，人工智能生成作品或发明，也需要事前进行信息的储存与处理，通过“机器阅读和学习”为后一阶段的算法创作做准备。其二，“创作”阶段。在这一阶段，人工智能就好比“人脑”，通过自主运用统计学、逻辑学、数学等学科知识体系，模拟人类创作活动的思考过程，最终优化算法得出一种最佳的成果。其三，“生成”阶段。经过前两个阶段的“学习”和“思考”，人工智能输出了结果，而这一结果生成的全过程体现着人工智能对数据的自主选择、分析和排列组合，使得生成的结果印有“智力”和“个性”的烙印。由此可以看出，人工智能的“创作”过程与人类的智力活动本质上并无差异，二者都体现了从发现问题–结合逻辑和经验–解决问题的能力。以音乐创作为例，人工智能Aiva作为世界上第一个被冠以“作曲家”称号的机器人，甚至加入了“法国及卢森堡作曲家协会”(SACEM)，成为协会中首个非人类“作曲家”。其创作的众多音乐曲目，能够引起人类心灵、灵魂的共鸣。
因此，人工智能的“创作”过程实则是对人类智力活动的模仿与替代，甚至未来可能超越。从这个意义上来说，人工智能的生成内容具有与人类智力活动成果一样的“智力”因素，其生成成果的技术过程具备一定创作的“智力”。故人工智能生成内容可以满足著作权法意义上的“智力成果”要件。
4.2. 人工智能生成内容的独创性认定
独创性是构成作品的本质属性，所谓独创性是指独自性和原创性。独自性强调作者独立完成，并非复制、临摹或抄袭他人的结果；原创性要求作品要体现出作者的个性和价值，与他人的在先作品存在可以识别的差异。目前，我国《著作权法》对“独创性”没有作出明确的规定，更多的是学者对“独创性”的诠释和解释。在学界，学者们对“独创性”的理解也存在较大分歧。有学者坚持以作者为中心的独创性主观主义判断标准，焦距于创作主体的问题，主张独创性就是在作品中必须要体现作者的价值选择和智慧；也有学者持“以作品为中心的最低限度创造性”这一独创性客观主义判断标准，焦距于作品本身，认为作品只要满足“最低限度的创造性”即可。笔者赞成后者，对于作品独创性的判断，应更多关注于作品本身，考虑独创性客观判定标准。事实上，在我国《著作权法》的司法实践中，我国法院也更倾向于采纳独创性客观判断标准，如在“深圳腾讯公司诉上海盈讯公司著作权侵权纠纷一案”中就有体现。除了我国，美国联邦最高法院在Feist一案中，放弃了“额头冒汗”原则[15]，转而肯定了独创性的客观判断标准4。
笔者倾向于作者“独立完成”且作品满足“最低限度创造性”的独创性客观判断标准，理由如下：
独创性判断应基于“作品中心主义”的立法价值取向。依世界知识产权机构的权威解释，作品的独创性被定义为“作者自己创作的作品，且并非完全抄袭他人作品”[16]。可见，就作品独创性的认定而言，不以作者为作品的构成要件，而应考量人工智能生成内容与他人在先作品之间的实质性差异，作为作品独创性判断的实质性标准。简言之，只要是人工智能独立、自主完成的“个性化”表达，与另一作品不构成实质性相似，即可构成著作权法意义上保护的作品。而无需对人工智能生成内容与人类作品采取不同的认定尺度，另立标准。另外，美国也采取“作品中心主义”的价值取向，在其《版权法》中就深有体现。美国《版权法》在立法目标中就明确强调“本法的目的是鼓励更多对公众有益的具有独创性表达的产生”5，不难得出作品才是著作权法保护终点的结论。同时，美国国会也曾强调，作品才是宪法授权的中心，并非作者。
实践中，无法具体探寻作者创作时的心理活动。马哲的唯物主义价值观强调“物质性是世界的真正统一性”[17]。因此，人类进行智力创造活动时的主观因素总是带有极强的随意性和不确定性，对作品独创性的判断，倘若采取“作者中心主义”，便会陷入唯心主义的错误立场。故作品独创性的判断，不是一种纯主观因素的活动，更多的是一种“以作品为中心”的客观判断标准。
我国《著作权法》第3条的立法支撑。依据我国《著作权法》对作品类型的规定，不难看出作品类型多样，不仅有传统文学、艺术领域内的文字作品、摄影作品、曲艺作品，也有科学领域内的图形作品、模型作品及计算机软件等智力成果作品。而这些科学领域内的作品，譬如以工程设计图为首的图形作品，更多的是注重对客观存在的事实的呈现，而受限于对作者自身情感价值与个性化特征的表达。显然，这些科学领域内的智力创作成果没有被排除在《著作权法》保护的范畴之外。因此，作为科学领域内新兴产业的人工智能，其生成内容理应在满足作品构成要件的基础上，得到我国《著作权法》的保护。
综上所述，对人工智能生成内容的独创性判断标准，应采取“作品中心主义”的客观判断标准，摒弃以“作者中心主义”的纯主观判断标准。在作品外观方面，人工智能生成内容与人类作者创作的内容无法区分，其生成内容只要满足“创作的独自性”和“最低限度的原创性”，即可具备著作权法意义上的“可版权性”。
5. 结语
人工智能技术的发展势不可挡，势必波及未来著作权法的立法领域，以何种心态对待人工智能领域的发展，决定了如何去除人工智能所涉法律问题的发展障碍，也间接影响了人类文明前进的步伐。对于人工智能生成内容的法律属性问题、著作权归属问题等一系列法律难题，我国《著作权法》应立足于开放、包容的立场，充分发挥制度本身的调节作用，将人工智能这一新生事物，规制在立法的框架内，纳入《著作权法》保护的视野，力争为人工智能技术的发展保驾护航，而不是成为其前进道路上的绊脚石。
NOTES
1See Nova Productions Ltd v Mazooma Games Ltd, (2006) R.P.C. 14, 398-399, para. 105.
2参见上海市浦东新区人民法院民事判决书(2015)浦民三(知)初字号529号。
3参见广东省深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初14010号民事判决书。
4See Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co., Inc., 499 U.S. (1991).
5H.R.REP. No. 60-2222, at 7 (2d Sess. 1909).