1. 引言
“避风港”规则作为网络版权保护的重要原则，为网络服务提供者提供了一定的免责空间。在直播带货平台涉及知识产权侵权的情境中，如何界定直播带货平台在避风港原则下的地位与义务，对于保护平台的合法权益、维护良好的市场秩序以及推动直播带货行业的健康发展具有重要意义。
本研究旨在深入探讨避风港规则下直播带货平台的地位及义务。首先，将回顾避风港规则的历史发展和在中国的法律演变，分析其在直播带货领域适用的背景和基础。其次，将详细阐述直播带货平台的性质及其在避风港规则下的地位，探讨平台在网络侵权中的角色和责任。最后，将重点研究直播带货平台在避风港规则下的义务，包括转送通知、采取必要措施、注意审核义务等方面，并结合具体案例和法律规定进行深入分析。
2. 避风港规则的概念及国内立法演变
2.1. 避风港规则的基本概念
“避风港规则”早期用于我国解决著作权相关的网络信息传播权侵权案件，属于我国互联网知识产权侵权的基础规则之一，起源于1988年美国颁布的《数字千年版权法》(Digital Millennium Copyright Act，下文简称《DMCA》)，根据《DMCA》第512条规定将平台责任划分为四种类型：(1) 临时数据；(2) 系统缓存；(3) 用户指示下在系统或网络留存的信息；(4) 信息检索工具。其基本内容是网络服务提供者对于以上四种类型的数据侵权问题，如果可以证明其主观上无侵权的故意，并同时履行了删除相关数据的义务，则网络服务提供者不需要承担侵权赔偿责任，可以总结为“通知–删除”规则。
2.2. 国内避风港规则的立法演变
避风港规则最早引入我国是在《信息网络传播权保护条例》中，在此后的立法中均有避风港规则的体现，在2009年公布的《中华人民侵权责任法》，2018年公布的《中华人民共和国电子商务法》，2020年公布的《民法典》中逐步发展完善，下文将对不同时期避风港规则的立法演变逐一梳理。
2.2.1. 信息网络传播权保护条例
我国首次引入避风港规则体现在《信息网络传播权保护条例》第十四条至第十七条，规定了两种不同类型网络服务提供者，一类是信息储存提供者，另一类是搜索、链接服务的网络服务提供者1，规定了著作权利人对于涉及侵犯自身信息网络传播权的电子信息，可以书面通知网络服务提供者，要求其删除侵权电子信息的权利2。同时网络服务提供者收到书面通知后，应当立即删除侵权电子信息或断开链接，并将通知转送接收网络服务的对象3。接收网络服务的对象收到转送的通知后，认为其电子信息或链接未涉及侵权的且有不构成侵权初步证据的，可以提交书面说明，要求恢复被删除的电子信息或断开的链接4。第二十三条规定了网络服务提供者明知或者应当知道所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任5。
《信息网络传播权保护条例》在我国初步步入信息时代的背景下，构建了一套“通知–删除–转送–反通知–恢复”的网络服务提供者处理涉著作权侵权问题处理流程，对于网络服务提供者明知或者应当知道侵权的情况，认定为共同侵权，但是对于其他类型知识产权的网络侵权问题，避风港规则仍无具体的法律可以适用。
2.2.2. 侵权责任法
《侵权责任法》第三十六条规定了网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任，同时规定了权利人有权通知网络服务提供者，要求对涉及侵权的电子信息采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施6，增加了网络服务提供者知道侵权事实后未及时采取必要措施应当承担连带责任的规定。
《侵权责任法》扩张了避风港规则在民事领域的适用，不再局限于对于著作权网络侵权的保护，与《信息网络传播权保护条例》第十四条至第十七条相比，《侵权责任法》仅构建了“通知–删除”处理流程，缺失了对于接受网络服务者的权益保护，未规定接收网络服务者的“反通知–恢复”的权利，与《信息网络传播权保护条例》第二十三条相比，明确了网络服务提供者明知或者应当知道电子信息侵权，未及时处理的应当承担的责任，而非只要主观上有认识即承担共同侵权责任。但是对于商标权、专利权等知识产权的网络侵权问题，避风港规则仍无法提供应有的保护。
2.2.3. 电子商务法
《电子商务法》第四十一条至第四十五条将避风港规则引入了电子商务平台的知识产权网络侵权问题中，采用“通知–删除–转送–反通知–恢复”的处理流程平衡电子商务平台经营者(网络服务提供者)、电子商务平台内经营者(接受网络服务者)及知识产权权利人三方的权益。相对于《信息网络传播权保护条例》收到权利人通知立即删除和收到接受服务者反通知立即恢复的规则，《电子商务法》将整个处理流程细化，电商平台经营者收到通知后，应当及时采取必要措施，并同时将通知转送平台内经营者；而平台内经营者接收到通知后，可以向电商平台经营者发出通知，声明其不存在侵权行为，电商平台经营者接收到反通知后，应同时通知知识产权权利人7。
与《信息网络传播权保护条例》相比，平台内经营者的合法权益获得了更充分的保护，避免了权利人恶意错误通知导致其丧失交易机会，更好地平衡了三方之间的权益。相对于《侵权责任法》平台内经营者也有了法定的救济途径，可以通过“反通知–恢复”的方式保护其合法利益，对于错误通知或恶意错误通知造成平台内经营者损失的情形，规定了承担民事责任或加倍赔偿责任的条款8。同时《电子商务法》将避风港规则扩大适用，涵盖了知识产权的全部领域，对于商标权、专利权网络侵权问题有了明确的法律规制。
2.2.4. 中华人民共和国民法典
《民法典》第一千一百九十五条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息9。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任10。
第一千一百九十六条规定，网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。
第一千一百九十七条网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任11。
《民法典》的侵权责任编亦引入了避风港规则，规定了“通知–删除–转送–反通知–转送–恢复”的知识产权网络侵权问题处理流程，相比于《电子商务法》将适用范围扩大到了所有网络服务提供者，细化了行使通知权及反通知权的条件，更加明确了知识产权网络侵权问题中的义务。吸收了《侵权责任法》中网络服务提供者明知或应当知道，未采取措施承担连带责任的“红旗规则”。《民法典》的公布实施完整的将避风港规则在整个知识产权领域的适用做出了明确规范，但由于直播带货平台具有不同种类，其司法适用仍应当根据具体情况做出区分。
3. 直播带货平台的性质及义务
3.1. 直播带货平台的法律性质
直播带货平台指的是为提供交易双方提供在线的营销场所、信息检索、在线交易等服务的法人或者非法人组织[1]。其主要形式有三类，一类是电子商务平台附带直播服务，用户通过直播了解商品信息，在该电商平台进行交易；第二类是网络视频平台通过视频、文字信息宣传商品，引导消费者点击链接，跳转至商品交易平台；第三类是在网络直播平台，与主播共同宣传商品，有营销广告发布者的性质[2]。
第一类电子商务平台附带直播服务的，应当根据其本身的电子商务平台性质定义为“电子商务平台经营者”通过《电子商务法》进行规制，承担电子商务平台应有的注意与审查义务；第二类网络视频平台由于其平台性质的原因，应当对视频内容与跳转链接承担注意与审查义务，因为其本身不提供平台内的交易服务；第三类网络直播平台应当根据其具体行为来界定其身份，例如若提供消费者在平台内直接完成商品交易行为，在平台内提供了商品的检索服务等与电子商务平台相类似的服务，应当认定为电子商务平台经营者。若仅提供直播间作为商品的宣传场所，则应当认定为网络服务提供者。
上述三类直播带货的类型，从交易方式的角度可以分为两类“跳转式电商直播”与“非跳转式电商直播”，前者主播在直播平台直播，以广告形式宣传商品，用户通过点击直播间提供链接跳转至其他平台完成交易，后者是主播在直播平台提供的直播间带货，并直接在该直播平台完成交易。
3.2. 避风港规则下直播带货平台的义务
直播带货平台作为网络服务提供者，在《民法典》引入的避风港规则下，知识产权权利人与网络服务接受者才是侵权法律关系中的当事人，网络服务提供者则是双重义务人，权利人的通知权与服务接受者的反通知权均作用于网络服务提供者，其有转送通知的义务与删除或恢复电子信息的义务。下文将对直播带货平台的避风港规则下的义务详细论述。
3.2.1. 转送通知义务
直播带货平台作为提供网络服务的第三方，在网络侵权问题中并非直接的侵权人，由于合同的相对性，基于平台与平台内经营者(主播或商家)的合同关系与平台作为网络服务提供者的属性，适用《民法典》第一千一百九十五条与一千一百九十六条规定网络服务提供者转送通知的义务并无不妥。因此，如果直播带货平台未履行义务导致通知权人或反通知权人的损害，需要承担侵权责任。
3.2.2. 采取必要措施义务
直播带货平台作为电子信息的存储者，其对于侵权信息具有实际的控制权，网络服务接受者发布信息在直播带货平台后，直播带货平台成为该信息的控制者。因此，直播带货平台应当采取必要措施防止双方损失扩大化，同时也仅有直播带货平台有删除或恢复电子信息的能力[3]。根据《民法典》第一千一百九十五条第二款规定，直播带货平台应当履行“删除、屏蔽、断开链接”等义务。需要特别注意的是“非跳转式电商直播”，由于其本身的电子商务平台属性，应当优先适用《电子商务法》相关条款采取必要措施。
3.2.3. 注意审查义务
直播带货平台作为电子信息的发布方，其对于电子信息的内容具有审查可能性，“跳转式电商直播”的直播内容以及发布的跳转链接的合法性，根据《网络直播营销行为规范》的规定，直播带货平台具有审核义务，但暂未对知识产权网络侵权问题规范。“非跳转式电商直播”在《电子商务法》的第四十五条规定下，其审查义务的范围其实并不明确，该条文对于知道或应当知道的具体范围并未做出具体说明，在学界亦有两种不同观点，“注意审查义务肯定说”与“注意审查义务否定说”。
肯定说认为，平台作为网络服务提供者应当承担审核义务，才能实现网络用户与网络服务提供者之间的利益平衡[4]，否定说认为，平台承担审核义务，将导致网络服务提供者承担“莫名的纠纷和不可预见的风险”[5]。由于电子信息传输的特性，网络用户的数据均会同步上传至平台的服务器，平台作为服务器的所有人，有且仅有平台对上传的信息有能力进行审核；无论是直播流的内容或是发布的链接，平台应当承担审核义务。
4. 司法实践中直播带货平台义务的认定
知识产权网络侵权是我国近年来大力发展互联网经济中出现较为频繁的问题，由于互联网的复杂性、隐蔽性，其司法治理一直存在诸多挑战，直播带货行为更是具有主体复杂、形式多元的特征，责任构成的多样性远超传统知识产权侵权问题。下文将根据我国司法实践对直播带货平台在避风港规则下的义务进行研究。
4.1. 赛饰贸易(上海)有限公司诉莱州市弘宇工艺品有限公司、北京微播视界科技有限公司侵害商标权纠纷案
赛饰公司作为原告将弘宇公司及微播公司(抖音直播平台运营商)以商标权侵权为由，在北京海淀区人民法院提起诉讼12，微播公司以已将弘宇公司信息向赛饰公司披露，尽到了告知义务。在收到诉讼材料后及时将涉案商品下架，采取了删除的必要措施。一审法院认为，微播公司虽不属于电子商务平台，但其为交易双方提供了交易场所，该服务本身符合电子商务的定义，应当参照电子商务平台处理。本案中，微播公司提供了“商品橱窗”用于完成交易，用户不需跳转至其他平台即可完成交易行为，属于“非跳转式电商直播”，应当作为电子商务平台适用《电子商务法》规制。法院综合微播公司提供的证据及抗辩事由，认为其尽到了避风港规则要求的必要措施，履行了审核义务、通知义务、删除义务，判决不承担侵权责任。
4.2. 上海爱携信息科技有限公司诉被告济南市天桥区双豪达鞋行、北京快手科技有限公司侵害商标权纠纷一案
爱携公司作为原告，以侵犯其商标权对双豪达鞋行与快手公司提起诉讼13，快手公司提出三个答辩意见：第一，快手公司并非设个被告，快手公司仅提供直播服务，该交易并非在快手APP上完成；第二，快手公司对侵权事实并不知情，与被告双豪达公司无意思联络，主观无恶意；第三，被控侵权事实已不存在。快手公司在接到爱携公司的投诉材料后，已及时采取了禁售、下架等处理措施。
一审法院认为，快手公司在接到爱携公司的投诉材料后，已及时采取了禁售、下架等处理措施，爱携公司亦在庭审中自认已搜索不到侵权电子信息。本案中，该交易行为属于“跳转式电商直播”，快手公司本身不属于电子商务平台，应当适用《民法典》第一千一百九十五条、第一千一百九十七条规制，其履行了条文中应当尽到的义务。快手公司不应当承担侵权责任。
综上所述，关于直播带货平台避风港规则的在国内的司法适用主要在于认定平台方是否履行通知转送义务、采取必要措施义务，无论是“跳转式电商直播”或“非跳转式电商直播”，司法裁判中并不要求平台对商品的质量、安全、知识产权侵权问题等进行全面审查，而现行法律也并未对此做出规定。笔者认为，应当根据交易模式的不同对平台的审核义务做出不同要求，如“跳转式电商平台”，直播平台可以通过注册其他电商平台进行链接跳转，滥用避风港规则避免承担责任。在链接的平台与直播平台存在类似关联关系的情况时，其应当对链接平台的信息承担额外的审核义务，若链接平台未履行通知转送义务、采取必要措施义务，直播平台应当承担连带责任[6]。
5. 结语
随着短视频流量时代的变化，直播带货的消费模式正逐步替代传统的电子商务，内容式平台与电子商务平台呈现融合之趋势。针对直播带货产生的商标权侵权问题，需要分步骤判断，应当先明确其法律地位，根据其提供的服务、平台间的关系、交易模式做出区分为“跳转式电商直播”和“非跳转式电商直播”，再确定《电子商务法》和《民法典》的适用，承担相应的义务和民事责任。
NOTES
1《信息网络传播权保护条例》第14条。
2《信息网络传播权保护条例》第15条。
3《信息网络传播权保护条例》第16条。
4《信息网络传播权保护条例》第17条。
5《信息网络传播权保护条例》第23条。
6《中华人民共和国侵权责任法》第36条。
8《中华人民共和国电子商务法》第42条第3款。
9《中华人民共和国民法典》第1195条第1款。
10《中华人民共和国民法典》第1195条第2款。
11《中华人民共和国民法典》第1197条。
12赛饰贸易(上海)有限公司诉莱州市弘宇工艺品有限公司、北京微播视界科技有限公司侵害商标权纠纷一案，北京市海淀区人民法院(2021)京区法民初第6194号民事裁判书。
13上海爱携信息科技有限公司诉被告济南市天桥区双豪达鞋行、北京快手科技有限公司侵害商标权纠纷一案，济南市历下区人民法院(2021)鲁区法民初第12133号民事判决书。