1. 引言
微信聊天记录证据指的是两人或多人在“微信”平台提供的聊天框内进行文字、语音、图片、视频等的分享及交流过程中所留下的以数字化形式存储、处理、传输的记录。根据我国法律规定,其本身是一类典型的电子数据证据。本文所提及的质证则指在法官的主持下,以质证意见和庭审询问等形式呈现的质疑,其目的在于影响法官对于其证明力的判断。国内多数学者聚焦于电子数据证据研究,尤其是证据属性、取证领域,但未有以质证阶段为核心的研究,少部分学者关注微信聊天记录证据,但多集中于民事诉讼领域,注重证据在认证阶段的审查。国外学者多将电子数据证据视作整体进行研究,针对网上聊天记录这一具体类型电子数据证据的研究缺乏。但司法实践中微信聊天记录证据在刑事案件质证中存在诸多问题,故本文重点对此进行探究。
2. 微信聊天记录质证之实践缺陷
笔者以关键词为组合在庭审公开网,共查找到2020年审判年度共8场涉及到微信聊天记录质证问题的直播。此外,笔者在裁判文书网上通过限定关键词,共查询到2020审判年度相关裁判文书628份,得到有效样本536份,同时,笔者向特定对象发放并回收调查问卷共30份。根据质证意见和认证情况,可总结出微信聊天记录质证的三类问题,分别为质证缺失、质证不充分、质证采信率低,详述如下。
2.1. 质证缺失
微信聊天记录质证缺失表现为,文书中针对此类证据没有质证意见和法官认证,直播中则无质证环节。前述样本直播中,共1场未对微信聊天记录进行质证。样本文书中,共有103份文书仅在证据列举部分列出此类证据,未对证据的证明对象、证明目的以及证据之间的关系加以说明。且在质证和认证部分均未提及相关信息,因此并未计入本文的有效样本范围内。所回收的调查问卷中,有5人表示确实存在微信聊天记录证据质证过程缺失的情况。
2.2. 质证不充分
除质证缺失外,微信聊天记录质证不充分为多数裁判文书的主要问题。详述如下。
1) 微信聊天记录出示不全面
Table 1. Main types and amount of evidence related to WeChat chatting records
表1. 微信聊天记录相关证据主要类型及数量
证据类型 |
裁判文书数量 |
聊天记录 |
439 |
聊天记录截图 |
121 |
手机 |
354 |
扣押笔录 |
67 |
提取笔录 |
102 |
检查笔录 |
146 |
鉴定书 |
48 |
光盘 |
62 |
“证据开示是质证的前提和基础。”[1]以关键词对裁判文书的证据列举部分进行检索,见上表1,其显示出我国微信聊天记录证据出示的不规范性。从整体看,多数文书未明确微信聊天记录的出示方式。已明确出示方式的文书,从出示方式看,主要以截图为形式,从出示内容看,仅展示关键部分的文书居多,未能对原始存储介质进行示证,完整性无法保障。40%的样本文书中微信聊天记录以纸质出示,既未拷贝微信聊天记录文字或录屏的光盘作为补充,也没有对应的微信聊天记录佐证。
样本裁判文书中,微信聊天记录很少附带鉴定意见,仅不到5%的文书中附带鉴定相关证据,且此类证据的提出主体多为控方。究其原因,其一微信聊天记录与传统电子数据存在差距,即内容部分更接近于书证或者言辞证据,便于展示,这使得质证时其电子数据的根本属性易被忽略。其二,电信网络诈骗案件多数为轻刑案件,案件事实确凿,当事人亦认罪认罚,微信聊天记录的瑕疵或问题并不影响案件定罪量刑,当事人缺乏质证意愿。
样本裁判文书中,微信聊天记录相关笔录证据缺失,根据《刑诉法解释》的规定,电子数据的取证等环节都应有相应的笔录抑或视频以证明此环节电子数据的真实性和完整性1,但上述统计显示仅25%的裁判文书中附有提取笔录,27.5%的裁判文书中附有电子证物检查笔录、电子数据检查笔录等。综上,微信聊天记录的出示不完整,这易于导致辩护方无法有效质证,从而影响案件事实的证明。
在所回收的问卷中有27人表示微信聊天记录证据往往以截图或者聊天记录的形式出示,在庭上仅有少部分辩护人会额外要求当场打开手机和微信,就涉及微信主体和聊天记录前后内容现场进行确认,或者要求出具相关录屏。
2) 质证时间短、形式单一、角度固化
前述7场有效直播,从质证时间来看,质证过程历时短,在整场庭审中的时间占比低,在8%至15%之间,而微信聊天记录质证时间占比更低,且质证方极少提出异议。从质证角度看,举证方和质证方对于证据“三性”争议少,多注重聊天记录的内容。从质证形式看,证据以截图的形式呈现,载体为纸、电脑等,且其多与其他证据一同质证,很少一证一质,质证过程与书证近似,未能体现电子数据特殊之处。
前述30份问卷中,多数人认为从质证角度看,当前大多数案件中对于微信聊天记录的质证仍然停留在传统证据质证的阶段,仅在少部分特殊案件中会涉及电子数据质证的专业问题,从质证形式来看,当前认罪认罚案件数量不断增多,多数案件中电子数据质证对于定罪量刑不具有重要影响,因此也必然呈现出一定的形式化特征。
前述样本文书,可从质证所占篇幅、质证形式、质证角度三个层面对其质证情况进行概述。可将经过筛选的文书样本进一步划分为三种类型,其一为有微信聊天记录质证意见,占比约为19%,其二为有微信聊天记录认证情况,占比10%,其三为既有质证意见,又有认证情况,占比22%,剩下的部分为两者皆无,但在列举证据时对于证明目的和形式等相关信息进行了较详细的记载。
微信聊天记录质证相关内容在裁判文书中所占篇幅极低。在样本裁判文书中,上述三类文书总占比为51%,其中多数文书,质证部分所占篇幅为全篇5%以下,微信聊天记录的质证在质证部分中所占分量低于20%,微信聊天记录在其中所占比重主要依赖于质证意见详细与否。在已筛选过的样本数据中,368份裁判文书中对质证环节进行了简短的模式化总结,如“上述证据已经过举证和质证,证据合法有效”2、“犯罪事实清楚、证据确实充分”3等。部分案件对证据所属种类进行简要展示。部分列举如表2。
从质证的角度看,电信诈骗案件中,微信聊天记录与案件关键事实的证明具有密切关系,应为质证的重要部分,但辩方往往将质证的焦点置于量刑方面,对于控方所提与案件事实相关的证据则默认。在深入质证的文书中,也往往侧重于微信聊天记录内容的关联性,忽视主体关联性、合法性和真实性,很少以技术规则为切入点质证。从质证的形式看,多数以书证、物证等传统形式出现,50%的样本裁判文书中微信聊天记录在质证过程中地位不明确,25%的文书中为书证的形式,仅20%的文书中为电子证据形式,未能呈现其作为电子数据的特点。即使是完整呈现的电子数据,质证时也未能在设备上进行有效和充分的质证。
Table 2. The WeChat chatting records cross-examination situation
表2. 微信聊天记录证据质证情况
案号 |
案件涉及相关证据 |
质证环节相关表述 |
证据的归类 |
出示方式 |
(2020)吉0721刑初348号 |
微信聊天记录、交易明细、扣押决定书、扣押清单、电子数据勘验检查工作记录、手机 |
无 |
书证 |
打印为
纸质 |
(2021)赣0302刑初150号 |
微信聊天记录、扣押笔录、搜查笔录、电子数据检查笔录手机 |
无 |
未明确 |
未明确 |
(2020)渝0106刑初1028号 |
手机、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、微信聊天记录截图 |
有辩护意见,集中于从量刑情节方面减轻量刑方面 |
电子数据 |
打印为
纸质 |
(2020)苏0113刑初129号 |
扣押决定书及清单、手机、电子数据提取笔录、微信聊天记录、微信语音聊天记录、南京市公安局物证鉴定所出具的鉴定书、电子数据检查笔录(含话术、聊天记录、转账记录、通话记录) |
罗瑞军与张家坚之间的微信聊天记录不能证明罗瑞军主观上明知出借账号用于诈骗 |
电子数据 |
未明确 |
(2021)陕0303刑初171号 |
扣押清单及照片、电子数据提取笔录及照片、微信聊天记录截图照片、宝鸡市公安局金台分局网络安全保卫大队金公(网安)勘(2021)028号电子证据检查工作记录及检查笔录、提取固定及封存电子证据清单、勘验检查照片记录表、手机 |
辩护人提出上述证据的提取不符合最高检、最高法的相关规定,被告人、辩护人提交的上述网页截图等证据,提取人不符合上述法律规定中关于电子数据收集、提取的主体资格的规定,且所收集的证据来源不明,依据上述法律规定。 |
电子数据 |
打印为纸质以及其他方式 |
2.3. 质证意见采信率低
在双方已经进行了充分质证的情形下,存在辩方意见采信率低的情况。已收集的样本裁判文书中仅2%的案件中辩方的质证意见被采信,下文主要分析文书中质证意见未被采信的情况,主要表现为两种情形,第一类为质证意见本身并不符合相关的法律法规,或者所提供的证据不符合规定。第二类为质证意见十分零散,未形成强有力的证据组合,在法官看来证据的证明力不足以推翻控方所提供的证据。根据所发放的问卷显示,24人认为采信率低主要还是在于辩护方所提出的质证意见质量不高,律师本身对于电子数据特征不够了解。综上,质证不到位是质证采信率低的主要原因,表现为其一质证角度错误,其二为所提证据不符合规定,最终无法形成一个足以击破控方壁垒的证据组合,导致质证不够有力,详情将于下文展开论述。
3. 微信聊天记录质证缺陷之生成机理
3.1. 对微信聊天记录认识不足
微信聊天记录本质属性为电子数据,这就要求侦查机关在取证时应专业化,具备一定取证资质和权限。对于律师而言,则要求质证具有专业性,其不仅要了解电子数据的提取过程,且应熟练运用帮助审查电子数据的相关软件和设备。但当下未经培训的法律从业人员无法满足此种要求。因此出现了实践中技术人员和法律从业人员“自说自话”,仅能就自己的专业领域提供意见的情形。4总的来说,法律从业人员对于微信聊天记录的认识尚且不足,主要表现在以下几个方面。
1) 性质及特点不明晰
法律从业人员对于微信聊天记录的性质及特点认识不足是前述问题产生的主要原因之一。微信聊天记录根据内容性质不同可划分为不同类的证据。《电子数据规定》第1条将电子数据划分为四种基本类型5,微信聊天记录属于即时通讯的一种,随着技术的不断进步,第二类与第四类出现了交叉。尽管内容的大小和占用空间往往受到限制,但即时通信输送的内容已经包含了诸如数字证书、计算机程序等多种电子文件。随着科学技术的不断进步,规定中仅止步于“即时通讯”的简单分类,无法满足微信聊天记录所承载信息及审查需求。例如实践中,公诉方对于微信聊天记录往往不加区分,但语音、文字等不同的微信聊天记录形式存在诸多差异,泛化适用会使其真实性、关联性证明存在疏漏。(2020)苏0113刑初129号裁判文书中以微信语音聊天记录为质证对象,并出具微信语音聊天记录证据的鉴定书6,对被告人与此微信账号的关联性进行同一认定,但其他文书中则并无此类区分。因此应当基于微信聊天记录性质,进行进一步划分。
微信聊天记录主要有以下几种重要特点,其一易于删除。微信聊天记录作为常见的电子数据,可由发送信息及收取信息的人自行删除,难以恢复,难以增改。其二具有隐私性,微信聊天记录证据本身作为一种网络证据,尽管其具有易于留痕以及可向网络服务商等中立第三方调查取证的特点,但由于相关法律的限制,其真实性的证明具有相应的限制。其三,具有较强时效性。使用终端的记录会被手机进行自行清理。其四,信息价值密度低,对于内容的完整性要求高。微信聊天记录文字和语音部分多数情况无明显指向和重点。只有上下文内容完整,才可保证信息提取的正确性。其五,形式多样,微信聊天记录证据可以囊括多种呈现形式的内容。其具有电子固定和记录的特征,因此与言词证据之间存在模糊地带,根据《电子数据规定》“以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述及辩解等证据不属于电子数据”,由于两者边界的模糊性,此两种证据面临着难以区分的困境。
2) 功能认识阙如
前述实践问题的产生也与忽视微信聊天记录证据的电子数据证据功能定位相关。微信聊天记录证据常被视作言词证据,从而忽视其作为电子数据所特有的主体身份验证问题,也即涉及主体的关联性问题。而这一问题则与电子数据证据基于功能所做的划分密切相关,即电子数据应当由数据电文证据、附属信息证据、关联痕迹证据所组成,三位一体,缺一不可。三者的关系可以简单描述为,数据电文代表聊天记录的内容,附属信息则指聊天记录在生成、存储、传输、修改等过程中所引起的相关记录的变动[2],关联痕迹证据则指因生成、存储、传递、修改、增删数据电文而导致的电子环境新产生的相关痕迹[3]。进一步细化,附属信息证据可用于证实登录地点以证明账号与使用主体之间关系,关联痕迹证据可用于证明微信聊天记录在手机上存储时所留下的信息。三类证据相互辅助方能实现电子证据的还原式审查,证明设备操纵的人、时、地进而解决主体身份认证问题,但是实践中,微信聊天记录的示证形式等方面限制都使得上述后两种数据的质证陷入困境。因此有必要规范微信聊天记录质证对基于前述功能定位所产生的相关证据的重视。
3.2. 缺乏微信聊天记录指引性规范
微信聊天记录证据指引性规范的缺乏主要体现在以下两个方面,其一电子数据规范中关于此类的规定不够清晰,尽管电子数据已经具有了相应的法律规范加以规制,但视角主要为取证、认证,未对电子数据的质证做出明确的规范,存在局限性。即使在强调质证的相关文件中,微信聊天记录证据所占篇幅亦有限,不能满足司法实践的需求。其二微信聊天记录为数不多的相关规定中,其主要审查规则也从属于电子数据证据审查的相关规定,例如2018年的《人民检察院公诉人举证质证工作指引》对于质证的实体和程序部分做出了相应的规范,但是该质证工作指引针对所有种类的证据,从而致使微信聊天记录证据缺乏审查规则指引,质证不够细致,质证不成体系。这难免使控辩双方在质证过程中忽视微信聊天记录证据的前述特性,从而在质证过程中表现出前述的质证方法单一、质证角度固化的问题,与传统证据相比缺乏差异性,质证内容单一如“微信聊天记录不够完整”7、“微信聊天记录证据提取过程不合法”8、“微信聊天记录内容与案件事实无关”9等。
3.3. 微信聊天记录质证程序虚化
1) 控辩双方实力不均衡
控辩双方实力不均衡是导致辩方很少提出质证意见,以及质证意见很少被采纳的原因之一,而这种实力上的不均衡主要体现在控辩双方地位的不对等、控辩双方技术实力的不对等。地位的不对等主要表现为当下的庭审仍然呈现出以侦查为中心的形式,法院对于侦查机关提供的证据有一种天然的信赖感,这一点可以体现在样本裁判文书中,法院通常会在控方证据列举完毕后在其后加一句以上证据已经举证质证,证据确实充分,也可以体现在辩方质证意见极低的采信率。同时双方在技术实力层面的不对等则主要表现在被告人、律师、法律援助律师的知识水平、技术设备、技术团队等多方面硬件配置是远远不如控方,这也导致辩方在电子数据的取证、举证、质证方面存在阻碍,难以提出有意义的、成体系的、从技术角度出发的质证意见,从而导致其质证意见很难被法官采纳。综上,在上述因素的综合影响下,不管哪一类电子数据在实践适用中都会或多或少的存在着证据偏在的现象。
2) 辩护消极效果差
由上文样本文书可知,庭审中实际上存在着法庭辩论“无效化”情形。在本文的样本裁判文书中很难判断是否存在无效辩护的情形,更多的应该是一种消极辩护。这种情况广泛的存在于样本文书中,而不论是被告人自我辩护、雇佣律师辩护亦或是法律援助辩护。当然这只是一种合理怀疑,不排除被告人要求律师如此或者说确实证据确凿,无质证意见可提的情形,尤其是在轻刑案件中。但长此以往,庭审难免虚化。之所以存在消极辩护,与辩护人的能力以及态度密切相关,对于文书中多数的被告人自我辩护和法律援助辩护而言,能力不足和没有动力积极辩护是为主要原因。
3) 微信聊天记录文书说理无法展开
根据《关于裁判文书说理的意见》第六条10,上文提及多数样本都不符合充分说理的标准。笔者认为文书写作说理无法展开有以下几个原因。其一,结合前述庭审直播可知,除了重大的刑事案件,庭审环节质证十分简单,质证时长短,因此在撰写裁判文书时也就表述简单,只对原告提供的证据进行简要列举即可。其二案件过多,法官撰写裁判文书精力不足,只能对说理部分进行阉割。其三部分地区法官的裁判文书不会说理,一些法官因个体理论水平以及传统思维的桎梏,认证时难以形成合乎逻辑的论证思路[4]。
4. 微信聊天记录质证缺陷之补救措施
4.1. 严格区分微信聊天记录与传统证据
首先,在健全微信聊天记录质证规则之前,法律法规需要对微信聊天记录进行一个明确的界定,包括其主要内容,以及与微信转账记录和微信红包等的区分。其中首要的是对以电子化形式存储的言词证据和微信聊天记录证据进行明确的区分。“案件发生过程中,案件的信息、案件的痕迹散落在物质空间当中可能形成实物证据,而案件信息、案件的痕迹散落到人的脑海当中,被人的脑海所感知、记忆、存储后进行陈述,就可能形成言词证据。”[5]因此可以“在案件发生过程当中形成”这一时间特征为主要区分标准。回归《电子数据规定》对于电子数据证据的界定,其具有明显的时间特征、形式特征和关联性要求,以与案件事实的关联为核心。因此强调前述时间特征的标准,也就要求对此两种证据的界分回到对证据最初的形成机理和状态的考察上。
4.2. 健全微信聊天记录质证规则
应从整体和局部全面考虑构建微信聊天记录质证的指引性规则。在整体上,微信聊天记录质证应注重以下三点,其一获取原始数据准确的复制件。刑事诉讼中控方常以摘要截图或者打印文本的形式出示,进行质证。在这种情形下,质证方难以有效质证,因此质证方要积极主动地申请获取完整的原始数据准确复制件。其二要主动获取对原始数据本身访问和分析的机会或者得到控方对原始数据的分析记录。其三开示完整的数据,实践中控方在进行质证时总是对微信聊天记录进行挑选,使聊天记录偏向一方,因此应当要求证据完整的出示,保障质证方的权利,从而使质证角度得以丰富。如样本裁判文书中仅(2021)陕0303刑初171号文书中提及“被告人、辩护人提交的上述网页截图等证据,提取人不符合上述法律规定中关于电子数据收集、提取的主体资格的规定,且所收集的证据来源不明,依据上述法律规定。”11
在局部上,基于微信聊天记录性质、特点、功能的不同,应在司法实践中对微信聊天记录进行分类适用。针对文字类微信聊天记录证据,质证时应侧重于完整性,以聊天记录的真实、连续为审查标准。针对语音类微信聊天记录证据,除前述审查标准外,也应当关注语音主体与微信账号所有者的同一性问题。针对视频类、网络链接记录类的微信聊天记录证据,不能仅对下载后的图片、文件进行审查,也应审查该图片、文件、音频是否是从涉案的微信聊天记录中打开的,应当确认打开链接前后的微信聊天记录内容及打开网络链接及相应文本文件的录屏。
从质证的技术路线而言,在质证的位阶上,微信聊天记录与关键事实之间的关系应居于首位,其次是微信聊天记录本身。在质证的方法上,审查微信聊天记录本身应当将鉴定意见、电子数据、来源(笔录)视为一体进行聚焦式质证,其质证结构应是数据、来源(笔录)和被害人陈述相结合。其中“微信聊天记录”证据为主,来源(笔录)以及其他证据加以辅助。在质证的内容上,应当着重关注关联性问题,聚焦于以下两个核心,其一网络终端设备的实际操控者,其二为设备操控者与网络账号注册人之间的关系[6],以组建一个证据组合或体系为目标。有学者指出“仅仅在某人的计算机中发现了表明该人存在犯罪嫌疑的文件并不足以表明该人有罪”[7]。因此,也应当通过与传统证据的结合加以补强。
4.3. 推进微信聊天记录质证实质化
首先,保障辩护的有效性。“有效法律帮助的含义可以有以下四个方面:一是适格而称职的律师;二是充分而有针对性的辩护准备;三是经与委托人协商形成的适当辩护思路和辩护策略;四是富有成效的辩护手段和操作方式”[8]。保障尽职辩护的同时,明确不尽职辩护的标准以及法律后果。对于刑事案件普通程序而言,法庭调查和法庭辩护环节是必须环节,此过程中应保障律师充分行使其会见权、阅卷权以及申请收集和调取证据的权利。
其次,应推动控辩双方实力的均衡化,其一控方在证据开示时,应尽量保证证据出示的完整性和全面性。对被告人不利的证据,也应及时出示。尤其是对于一些侦查机关所进行的数据分析,应给予辩方访问及利用的权利,减少控辩双方在技术实力方面的差距。其二要坚持以审判为中心,确保法庭调查确实有效,裁判当庭作出。在质证环节,为确保有效质证,应充分发挥庭前会议的作用。“支持辩方加强庭前准备,以保证庭审中辩方有效地发表质证意见”[9]。
再次,建立一套对刑事庭审的实质化程度进行科学评估的体系,以此考察刑事普通程序庭审中不同环节的实质化程度。这套体系的建立可以借鉴“法治指数”[10]。根据刑事庭审实质化的内涵对其设定分层的标准,第一层为审判主体、审判规则、审判对象;第二层则主要为证据的调查、举证、质证情况;第三层为证人是否出庭作证,鉴定人、专家辅助人参与庭审的情况,法庭辩论阶段双方是否进行了有效的交叉询问等等。将庭审实质化具象,推进其发展。
最后,于裁判文书而言,一方面,坚持繁简适度,控辩平等原则。法官应当对案件进行分类,对于案情复杂、涉案证据多以及证据存疑或者事实存疑的案件,应当着重进行说理论证。在裁判文书的写作过程中,对于辩方的部分意见和证据也应当如实表述,以此显示控辩对立、法官居中的地位。另一方面,证据审查部分则应做到严格、公开。法官应在裁判文书中对于证据的认证进行详细、具体阐述,将“说理”部分公开。这要求法官在对证据进行认证时,严格将相关的证据规则作为标准,以证据的合法性、关联性、客观性为标准进行符合逻辑和客观事实的审查。
5. 结语
本案以含“微信聊天记录”证据的电信网络诈骗案件的裁判文书为对象进行了探究。发现实践中确实存在“微信聊天记录”证据质证无效和质证不规范的情况,究其原因,对于电子数据认识不足显而易见,而庭审虚置以及对于程序和证据的忽视才是根本因素。笔者沿此线索提出了对应的两条解决路径。此外,本文的研究方法和内容也存在一些问题。以裁判文书为基础的研究有诸多弊端,其一数据收集途径有限。裁判文书网和庭审直播网所能提供的材料有限、不完整,并非一手资料,存有局限性。其二在处理数据时仍停留在对数据进行叙述的阶段,具有主观色彩[11]。其三,本篇文章中筛选后样本数量过少,局限性大。
NOTES
1《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十三条。
2裁判文书网(2020)苏0114刑初388号刑事判决书。
3裁判文书网(2021)湘1028刑初16号刑事判决书。
4参见刘品新:《当网络犯罪“牵手”电子证据》,https://mp.weixin.qq.com/s/mKdeYziRp1D_6rrcQNNltw (最后访问时间:2022年3月24日)。
5《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第一条。
6裁判文书网(2020)苏0113刑初129号刑事判决书。
7裁判文书网(2019)苏1003刑初810号刑事判决书。
8裁判文书网(2021)陕0303刑初171号刑事判决书。
9裁判文书网(2021)苏0113刑初129号刑事判决书。
10《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第六条:“裁判文书应当结合庭审举证、质证、法庭辩论以及法庭调查核实证据等情况,重点针对裁判认定的事实或者事实争点进行释法说理。采用动态化的语言描述辩方质证意见、证据采信及认证过程说理透彻是裁判文书充分说理的标准”。
11裁判文书网(2021)陕0303刑初171号刑事判决书。