1. 引言
在正常的市场交易过程中，常常存在着信息不对称问题，即交易双方当事人明了自身状况，但对对方之信息却不甚明了。正是基于信息之不对称，交易双方才能通过种种手段进行谈判、交涉与博弈，最终达成双方都满意的协议。因此如果一方对交易对方了如指掌，则其在交易中便可获得更大优势。董监高作为公司的经营管理者，对公司之经营状况与发展前景更加了解，甚至了如指掌。倘若公司与董监高进行交易，那么交易双方地位的对等性平衡，很可能由于董监高的私心而被打破，董监高可以轻易地在交易中获得优势地位，获得不正当经济利益。与之相应，公司则在交易中处于劣势地位，可能遭受经济损失。董事自我交易是一柄“双刃剑”：一方面，可以增加公司交易机会，节约交易成本、提高交易效率；另一方面，由于交易双方存在利益冲突和交易实由董事一方所决定，董事一旦违反忠实义务就会使公司利益受损[1]。因此为了维护公平同时又兼顾效率，各国公司法皆重视对董监高自我交易的法律规制。
2. 董监高自我交易的界定
董监高自我交易，指董监高及其关联人与公司之间的交易。包括两种基本方式：一种是直接的自我交易，即董监高本人与公司间的交易，如将公司财产出售给董监高，或者董监高将自己的财产出售给公司；二是间接的自我交易，即董监高的关联人与公司之间发生的交易，此处的关联人包括董监高一定范围内的近亲属以及董监高任职或投资的其他企业等。据此，董事与公司间的自我交易之构成必须符合以下几个条件：
首先，交易的双方当事人，一方为该董监高任职的公司或其子公司、分公司，另一方是该董监高本人或者其“关联人”。所谓的“关联人”，根据《美国标准公司法》有关规定，是指：(1) 该董事的配偶、配偶的父母或其兄弟姐妹；该董事的父母；该董事的子女孙子女兄弟姐妹以及其配偶；与董事共同居住的人；(2) 前述自然人作为重要受益人的某一个信托组织或产业体；(3) 该董事作为其受托人的某个信托组织或产业体、或者该董事作为其监护人的某个无行为能力人或未成年人。
其次，该董监高或其“关联人”在此交易中具重大的金钱利益，无论是直接利益还是间接利益。如该董监高作为交易的一方当事人而与其任职公司直接进行买卖等类似的交易，即为具有直接利益的自我交易；如果该董监高虽不是作为一方当事人，但是该董监高是一方当事人的“关联人”，并从“关联人”处获得重要的财产利益，则为间接利益。另外，该董监高或其“关联人”具有的利益必须是重大利益，尤其对于间接利益，必须强调其重大性。因为在现实经济活动中，存在大量的母子公司、关联企业间的交易，如果一概视之为自我交易，显然有悖常理。“除非在个人重大的利益关系上需要本公司董事会斟酌决定外，具有共同董事或连锁董事的两公司之间的正常商事交易不必考虑适用这种抵触利益交易的特殊规则。”[2] (p. 245)
最后，董监高必须是明知他在与公司的自我交易中具有重大利益。不然，该董监高不会为了个人的私利，利用其在公司内部的有利地位，对该项交易进行干预。
3. 英美法系国家对董监高自我交易的法律规制
董监高与其任职公司间的自我交易并非一律不利于公司，只是因为此种交易具有的不对等性，使得他人对其公正性产生合理的怀疑，如果此种交易的最终结果被证明是公正的，那就应承认其效力。为了祛除人们心里的疑虑，需要进行一定的制度设计，将董监高与公司间的这种不具有对等性的交易，还原为如同普通的陌生人之间的对等性交易那样，并能达成最终交易结果的公正性，就日益成为世界多数国家立法以及司法所关注的焦点。在这方面，英美法系国家的立法及其长期的司法实践确立的两个规则值得借鉴。
3.1. 安全港程序规则
“安全港程序规则”，源自于英美法系，它是一种程序制度设计，包括以下两个方面的内容。
3.1.1. 披露义务
披露义务，是指董监高在知悉其在该项交易中可能获得的利益后，及时地向其公司进行说明的义务。需要披露的内容主要包括：首先，该项自我交易的存在；其次，该董监高在其中具有的利益；再次，其他与该交易有关的重大事项。若是该交易有必要提交给股东会核准，该董监高还须将其持有的或其“关联人”持有的股份向公司进行披露。此披露义务属于一种强制性的义务，如有违反须承担相应的法律责任，比如罚款等。因为董监高与其任职公司间的自我交易，无论最终的结果是否具有实质公正性，在人们看来，“利害关系董事不披露，这本身就是不公正的”[2] (p. 247)。
至于披露的时间，应毫不迟延地进行披露。何谓“毫不迟延”？根据英美法系公司法的规定，要分以下不同情况：第一，如果董监高事先知道他在与公司即将签订的自我交易合同中，具有某种利益，那么披露的时间就是在董事会第一次审议该事项之时；第二，如果这种利益在董事会召开之时还不存在，而是之后的某个时间才具有利益关系的，那么披露的时间就是在此后召开的首次董事会议上披露；第三，如果合同订立当时，董监高不知他在其中具有的利益，而是在合同订立完成以后才知道，那披露的时间就是，在其知悉以后召开的首次董事会会议上披露。
3.1.2. 回避义务
董监高的回避义务，是指在公司董事会或股东会对董监高的自我交易，举行会议进行审议表 决的时候，该董事不得参与审议和表决，目的在于排除利害关系董事可能对此施加的影响。根据《美国标准公司法》的规定，当利害关系董事把所涉及的自我交易合同提交给公司董事会进行审议的时候，只有该利害关系董事以外的公司董事才可以参加会议进行审议，该利害关系董事应当回避，不可参加。如果其他董事参会人数达不到法定要求，该名利害关系董事可以参加，但他无权表决；如果董事会成员中只有一名非利害关系董事，其余董事都因具有利害关系而不得不回避，那么此项董监高的自我交易必须向股东大会提交并进行表决。
董监高与公司间的自我交易如果是按照“安全港程序规则”实施的，董监高自我交易所具有的非对等性的先天不足，即被视为已经治愈，交易的结果被认为是公正的、确定有效的。
3.2. 实质公正性原则
实质公正性原则，是从交易的最终结果，而不是从交易的过程，判断对公司而言是否具有实质性的公正性。“安全港程序规则”是从交易的程序设计上确保结果的公正性，所以二者是目的与手段的关系。一般而言，如果董监高的自我交易，依照“安全港程序规则”实施，向公司机关进行了披露，并在表决时进了回避，即可从程序上确保交易结果的公正性；但如果没有按照这种程序规则实施自我交易，其最终的结果也不意味着对公司就绝对不公正。此种情形下需要按照实体公正性的原则进行判断，即由当事人将此项自我交易提交到法院进行司法审查，由法院根据具体情况判断该自我交易的结果，对双方是否是公正的，进而确认其法律效力。所以董监高与公司间的自我交易是不是有效，交易结果的实质公正性才是决定性的，也是判定该董监高对公司是不是忠实尽职尽责的唯一尺度。根据《美国标准公司法》的有关规定，根据董监高与其任职公司进行自我交易当时的具体情形来看，如果该自我交易的结果对双方而言是具有实质公正性的，那么该交易即不应被禁止或被取消。但何谓“公正”，该法并未进行说明。按照多数学者的观点，所谓“公正”，应从两个方面分别考察，其一是交易的过程是否公正，其二是交易的价格是否公平。按照美国律师协会的观点，所谓的“公正”要从交易条件、对公司的利益以及交易过程等三个方面来判断[3]。
总之，董监高与公司间的自我交易是否有效，依英美法系公司法的规定，如果该项交易在程序上是遵循“安全港程序规则”的要求而实施的，或者交易的最终结果对公司而言符合实质公正性原则，那么该自我交易就被确认是公正且有效的。否则董监高就违背了其对公司负有的忠诚义务，应依法承担法律责任。对于该自我交易行为，公司则有权要求撤消，如董监高因此获得了某种利益，公司有权要求此利益归其所有。并且，如果公司因董监高的自我交易而受有其他损失，亦可请求该董监高承担相应的补偿责任。
4. 我国公司法关于董监高自我交易的法律规制
4.1. 原公司法有关董监高自我交易的立法沿革
我国自1993年首次颁布《公司法》至今，历经四次修正和两次修订。1993年公司法第59条规定，董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。第61条第2款规定，董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。这是公司法对董监高自我交易的首次法律规定。2005年公司法对董监高自我交易和关联关系做了较大幅度的完善，在该法第一章总则第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。在第六章公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务中的第148条，规定了董监高的忠实义务和勤勉义务。第149条规定，董事、高管不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与公司订立合同或者进行交易。违反该规定所得的收入应当归公司所有。在第125条规定，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系的董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。在附则的第217条定义了“关联关系”，指出，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。自此，我国关于董监高自我交易的法律规则基本确定下来，其后的2013年和2018年修正的公司法延续了2005年公司法的法律规定。
4.2. 新公司法有关董监高自我交易的法律规制
新公司法在借鉴英美法系“安全港程序规制”的基础上，对我国董监高自我交易的法律规制进行了某种程度的完善，弥补了之前公司法的不足，值得肯定。
4.2.1. 增加了董监高自我交易的义务主体
监事在公司治理中的角色与地位较为特殊，他们并不直接参与公司的经营行为，而是通过检查公司财务和监督董事、高级管理人员履职行为的方式，维护公司权益。特别需要强调的是，无论是作为监事的个人还是监事会，一般不能直接作出影响公司业务的决定。因此，监事通常情况下不会违反忠实义务。而对于公司董事、高级管理人员的履职行为，监事会或者监事如果不积极作为，怠于履行职责的话，极易违反勤勉义务并产生相应的法律责任。本次《公司法》修订，将现行《公司法》规定由董事、高级管理人员负有的义务，增加了监事作为义务主体，包括第181条的法定义务、第182~184条的忠实义务。这种“防患于未然”、堵住立法漏洞的做法是值得肯定的[4]。
4.2.2. 拓宽了董监高自我交易的适用范围
新公司法不仅将董监高与公司间直接或间接的交易纳入规制范围，也将董监高的关联人与公司间的交易也纳入规制的范围中来。根据新公司法第182条的规定，董监高的近亲属、董监高或其近亲属直接或间接控制的企业，以及董监高的其他关联人，与公司进行的交易都需要向公司有关机关披露并经决议通过。
4.2.3. 增加了董事会作为董监高自我交易的批准机关
股东会作为公司的最高权力机关，但并非常设机构，它只是通过召开股东会议的方式履行职责。将董监高自我交易全部交由股东会批准，只能通过召开股东会临时会议的方式审议，必将耗时费力，程序繁琐，效率低下，从而对公司的日常经营产生不利影响。新公司法增加董事会作为审批机关，通常情况下由董事会审批董监高的自我交易，只有特殊情形下交由股东会审批，大大提高了效率，简化了程序，既灵活方便又公正公平。
4.2.4. 增加了董监高自我交易的程序要件
新公司法借鉴了英美法系的“安全港程序规则”，即董监高与公司进行自我交易须向公司有权机关披露该项交易，并在对该项交易表决时，关联董事必须回避。这项规则是一种程序制度设计，通过这种披露回避的程序，将董监高与其任职公司间具有冲突性的交易，还原为对等性的交易。如果交易的过程遵循这种规则而实施，那么此项交易就视同在两个陌生之人间的正常交易一样，经过讨价还价的博弈，最终形成双方的合意，董监高自我交易所具有的非对等性的先天不足，即被视为已经治愈，交易的结果被认为是公正的、确定有效的。
4.2.5. 增加了上市公司董事自我交易时的披露义务
2018年《公司法》规定了上市公司董事回避表决规则，回避表决规则无疑有助于抑制不当的关联交易，但必然以董事会知晓关联交易为前提，在董事会未发现关联交易时，难以适用董事回避表决规则[5]。新公司法还在上市公司一节规定了上市公司董事关联交易的书面报告制度，根据第139条规定，上市公司的董事如果与会议决议事项涉及的企业或者个人具有关联关系，那么这个董事必须第一时间向董事会书面报告。这就使得上市公司董事自我交易的规则趋于完善。
5. 新公司法关于董监高自我交易规则的缺憾及补救
新公司法虽然对董监高自我交易的规则进行了以上所述的完善，使得董监高的自我交易规则更具有操作性和实用性，有利于公司和股东利益的维护。但这些新增加的规则也存在一些值得进一步商榷的地方，需进一步充实和完善。
5.1. 近亲属的范围不明，应明确并扩大其范围
新公司法第182条第2款所谓“近亲属”，其范围究竟包括哪些人，该法并未明确。按一般意义上的理解，该处所称“近亲属”应适用民法典婚姻家庭编第1045条第2款的规定1，显然，这一范围适用于董监高自我交易太过狭窄。证监会颁布的《上市公司信息披露管理办法》第62条则将关联自然人涉及的亲属扩大为董监高关系密切的家庭成员，包括配偶、父母、成年子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹、子女配偶的父母。该项规定显然更具合理性，但该项规定仅适用于上市公司，其他非上市公司不适用。而且笔者认为即便是上市公司，该条适用范围与现实有些脱节，比如董监高的叔伯、姑、舅、姨、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、孙子女、外孙子女、侄、甥等等，这些亲属关系的人及其企业与公司间的交易，如不向公司披露，仍有可能损害公司利益。基于我国人情传统的现实，笔者建议，在将来最高人民法院对公司法的适用进行司法解释时，可将新公司法第182条第2款的近亲属范围进行适当扩展，使其涵盖董监高的直系血亲和直系姻亲，以及三代以内的旁系血亲和姻亲，以利于公司合法权益的维护。
5.2. 实质性公正标准仍然欠缺，应明确确立董监高自我交易司法审查的公正性标准
对于关联交易程序上的规定固然解决了获取实质公平难度较高和具有不确定性的问题，但终究无法彻底替代实质公平。也就是说，形式公平有着其自身固有的缺陷，无论是董事会还是股东会都存在着关联人的影响，这种影响将导致关联交易无法获得真正的公平，最终还得依靠司法评估和裁决[6]。新公司法在这方面是欠缺的，没有明确董监高自我交易的实质性公正标准。公司法第一百八十二条仅覆盖了程序严谨(股东会或董事会授权批准程序)与信息透明(关联关系人的主动报告义务)的要求，但忽视了对价公允的要求。公司法第二十二条禁止双控人、董监高利用关联关系损害公司利益的规定虽蕴含着对价公允的要求，但语焉不详[7]。原公司法司法解释五第一条也规定，董监高的关联交易损害公司利益，其仅以该项交易履行了信息披露、经公司有权机关同意等程序为由进行抗辩，人民法院不予支持。这也说明在我国的司法实践中，也认可了董监高自我交易的有效不仅仅取决于是否履行了披露回避的义务，更重要的是该交易的最终结果对公司是否公正公平。在将来制定新的司法解释时，应明确规定董监高自我交易的实质性公正标准。
5.3. 公司归入权与损害赔偿请求权的关系有待明确
所谓“归入权”，属形成权之一种，“系指董事应交付其由该行为所得之金钱、其他物品或报酬或将取得之权利移转于公司”[8]。新公司法在归入权方面，基本沿用了原公司法的规定，只是新公司法单独列一条规定了归入权2。同时在第22条规定，董监高利用关联关系给公司造成损失的，应当承担赔偿责任3。在第188条规定了董监高在履职过程中的违规行为给公司造成损失，也应当承担赔偿责任4。但公司归入权和损害赔偿请求权二者之间是什么关系，二者竞合时应如何适用，能否兼容，新公司法依然没有给出明确的答案。
归入权的本质是消除董监高因违反其承担的忠实义务而获得的不当利益，归入权的行使不以公司遭受实际损失为前提，只要董监高从其违规的自我交易行为中获得利益，公司即可主张行使归入权，就此而言，归入权具有惩罚性。董监高的违规自我交易以及其他背信行为也往往给公司造成损失，归入权的范围仅限于董监高的不当所得，无法涵盖公司遭受的全部损失。因此，倘若公司损害大于董监高不当所得，归入权就无力足额补偿公司因董监高失信而遭受的全部实际财产损害。因此，公司法精准特设的归入权无法代替或排除受害公司依据合同法或侵权法对董监高不当履职行为的广谱性的索赔权[7]。为了维护公司的合法权益，未来修法时或在司法解释中应明确公司归入权和赔偿请求权竞合时的处理办法。如果董监高的违规自我交易行为没有给公司造成损失或造成的损失小于董监高的不当所得利益，公司只可依法行使归入权，不可再同时行使赔偿请求权；如果公司的损失大于董监高获取的不当利益，则公司再行使归入权后，就其损失的差额部分仍可向违规自我交易的董监高请求损害赔偿，以维护公司合法权益。
6. 结语
董监高与公司间的自我交易其效力如何，不可笼统地一概而论。宛如一把双刃剑，用之得当，循规而施，则于公司、董监高可达双赢之效；反之，用之不当，脱轨而为，则于公司、董监高甚或股东满盘皆输。我国新公司法对于董监高的自我交易进行了一定程度的修改完善，增加了关联董事的披露义务和回避义务，但缺乏实质公平标准的规定，归入权和损害赔偿请求权竞合时的适用规则也不明确，将来可以通过最高人民法院的司法解释进行必要补充完善。
NOTES
1《民法典》第一千零四十五条第二款配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。
2新公司法第186条董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。
3新公司法第22条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
4新公司法第188条董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。