1. 民诉法国内与涉外编应诉管辖条款的龃龉
2023年民诉法修改以前，应诉管辖条款被规定在第一审普通程序章中，作为审理前准备的一部分，该安排所反映的应诉管辖背后的逻辑是“失权”，即一旦超过提出管辖异议的时限，被告就失去提出管辖异议的权利。学界则倾向于认为应诉管辖应当是协议管辖的一种，属于默示的协议管辖[1] [2]。也有学者对此持反对意见，认为构成应诉管辖的条件中缺乏当事人明知法院无管辖权而应诉答辩的要求，不能认为形成了“合意”[3]。新民诉法的修改充分反映了学理上的这种纠结，在国内民诉法部分保留了应诉管辖条款在民事一审程序中的位置，涉外编中反而让应诉管辖条款紧随协议管辖其后，这不但没有让应诉管辖性质之争尘埃落定，反而变得更加扑朔迷离。
从应诉管辖条款的措辞上看，无论是国内民诉法部分还是涉外编，在规定应诉管辖时均采用了“当事人未提出异议，并应诉答辩或提出反诉的，‘视为’(受诉)人民法院有管辖权”这一表达方式。此处的“视为”一词，一般是法律拟制的标志，如民诉法第九十二条规定的“视为送达”和民诉法第一百七十二条的“视为撤销”等。由此看来，应诉管辖似乎应当被解释为一种法律拟制而非当事人的默示同意。
应诉管辖的性质之争，映射到法律实践中，会造成应诉行为认定的困难。如果应诉管辖是默示的协议管辖，那么只有能解释为当事人默示同意管辖的行为，才可以看作当事人“应诉答辩”而构成应诉管辖，这需要被告相对明确的意思表示，至少要确保被告明知受诉法院没有管辖权；而如果将应诉管辖归为拟制的协议管辖，那么必须按照法律的明确规定，严格解释“应诉答辩”的概念，只有确实属于“应诉答辩”的行为才能构成应诉管辖。由于“默示同意”和“应诉答辩”在具体行为要求上不一致，不解决应诉管辖的性质之争就难以在实践中对具体行为做出判断。
2. 应诉管辖的性质之辨
现行立法中应诉管辖的性质要结合应诉管辖的生成史、应诉管辖在民诉法体系中的位置以及应诉管辖条款的措辞具体分析。
2.1. 应诉管辖在中国民诉法中的变迁
应诉管辖虽然在很多国家和地区民诉法中早已存在，但最初并不为我国民诉法所接受。1982年《民事诉讼法(试行)》中尚无应诉管辖条款的痕迹，1991年《民事诉讼法》中应诉管辖只有涉外程序承认应诉管辖，2012年《民事诉讼法》修正后才首次正式明确统一的应诉管辖规则。2012年版的应诉管辖条款规定的构成要件有三：一是当事人未提出管辖异议；二是当事人应诉答辩；三是不违反级别管辖和专属管辖的规定。其中第二个要件为积极要件，第一个和第三个要件为消极要件。涉外编没有对应诉管辖做出特殊规定。该版民诉法中的应诉管辖规则被置于第一审普通程序审理前的准备部分，作为管辖权异议一条的第二款，属于管辖权异议的例外。如果当事人未能在指定期间内提出管辖权异议，并应诉答辩，就有可能成立应诉管辖。当时学界主流观点认为应诉管辖是协议管辖的下位概念，属于默示的协议管辖，民诉法承认应诉管辖是贯彻处分原则的结果[4]。从应然的角度来讲，要成立法律上的协议，双方当事人必须做出同意的意思表示，无论是明示的还是默示的。具体到管辖问题上，原告在受诉法院提起诉讼本身就包含了同意受诉法院管辖的意思，但被告不提出管辖异议和应诉答辩，很有可能建立在不知道受诉法院没有管辖权的基础上，即便能构成默示的同意，也属于重大误解的情形。考虑到默示的同意不仅相较于明示的同意更加难以判断，还无法确认被告是否知晓受诉法院没有管辖权，成立明示的协议管辖尚且需要书面形式，默示的协议管辖反而仅需应诉答辩即可构成，显然是不合理的。
对于这一问题，最高人民法院曾经提出应当在应诉管辖要件中设置“法院告知义务”的问题。“考虑到我国民事诉讼的当事人诉讼能力相对不足的事实，我们应该借鉴德国法的规定，向受诉法院规定释明义务，现在立法层面还没有解决这个问题，将来有必要在司法解释层面明确。”[5]
除了理论上的矛盾之处，2012年民诉法中关于应诉管辖的规定，也无法应对实践中出现的被告既提出管辖异议又应诉答辩的情况。2015年《民诉法解释》第223条对应诉管辖规则做出进一步补充。该条规定，当事人在提交答辩状期间提出管辖权异议，又针对起诉状的内容进行答辩的，人民法院应当对管辖异议进行审查。当事人未提出管辖异议，就案件实体进行答辩、陈述或者反诉的，可以认定为民事诉讼法第127条第二款规定的应诉答辩。该条款对当事人既提出管辖权异议又进行实体答辩的情况做出了针对性回应，并且对“应诉答辩”这一概念进行了细化，明确了就案件实体进行答辩、陈述或者反诉均属于民诉法第127条的“应诉答辩”，但仍未明确当事人既不提出管辖异议也不应诉答辩的情况应当如何处理。
2023年最新修订的民诉法将国内和涉外编中的应诉管辖条款做了分别规定。国内条款调整了国内应诉管辖的第二个构成要件，增加了“提出反诉”作为和“应诉答辩”并列的积极要件，当事人无论是应诉答辩还是提出反诉，只要不符合两个消极要件，应诉管辖均可成立。涉外编中的应诉管辖条款在第二个构成要件上与国内条款保持了一致，但是去掉了第三个构成要件。值得注意的是，涉外编将条款移动到了紧随协议管辖的位置，似乎明确了涉外编应诉管辖属于默示的协议管辖。
2.2. 民诉法应诉管辖规则的性质之争
我国民诉法中应诉管辖的性质之说主要有三种，分别为失权说、拟制说和推定说。失权说的来源与民诉法国内应诉管辖条款的位置有关。我国民诉法中的应诉管辖规则自出现以来一直被置于第一审普通程序章中，作为管辖权异议一条的第二款出现，很容易被理解为管辖权异议条款的例外，即被告有权提出管辖权异议，超出规定期间的除外。这种说法似乎将提出管辖权异议的期间作为除斥期间理解，但根据除斥期间的特性，只要权利人在该期间内怠于行使权利，权利即消灭，也就是说某种权利经过除斥期间而消灭只需要满足不行使该权利这一消极要件，而无须另外满足如应诉管辖规则所规定的“应诉答辩”积极要件[6]，因而失权说会带来法理上的矛盾，已基本为主流观点所抛弃。
然而，(2020)最高法民终953号案中，最高人民法院院认为，根据民诉法第125条和第127条的规定，在法律规定的答辩期间内，威宁县自然资源局(被告)并未书面提出管辖权异议的问题，只是在庭审中作为答辩理由提出，不应因此认为一审法院未就此做出裁定违反法律规定。也就是说，即使被告提出了管辖权异议，只要超过了法律规定的答辩期间，法院也不需要对异议进行审查，这实际上仍然是“失权说”逻辑的体现。此外，尽管失权说已经岌岌可危，2023年民诉法涉外编中应诉管辖条款也被调整到协议管辖之后，貌似肯定了应诉管辖是一种默示的协议管辖，但最新民诉法国内部分仍然保留了应诉管辖在第一审普通程序章中的位置，这不禁令人犹疑，国内和涉外编中的应诉管辖是否属于同一性质，在解释“应诉答辩”这一概念时是否应当适用统一标准。
更受认可的观点是，应诉管辖是协议管辖的下位概念，属于默示的协议管辖。对于当事人如何通过应诉行为缔结协议的进一步探究引出了拟制说和推定说两种不同的理论。推定说认为，应诉管辖的实质是立法者根据当事人未提出管辖异议并应诉答辩的基础事实，推定双方当事人存在在本院进行诉讼的合意[7]。我国程序法中并没有与“默示”或“推定”相关的明确规定，但参考民法典第140条当事人意思表示的作出方式，“沉默”只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。民诉法应诉管辖条款的存在即满足了“有法律规定”这一要求，貌似具有正当性，但在放在民诉法管辖制度体系中，尤其与明示的管辖协议相比，明示的管辖协议尚且要求书面形式，默示的不异议反而直接推定为达成合意，这从逻辑上很难说得通。
更有甚者，直接推定为达成合意让被告的该种“沉默”是出于真正的默许还是无知变得不得而知，一个不精通法律的被告很容易在犹豫不决中落入原告精心设计的管辖圈套。而由于实践中法院的“失权说”思维，以及《民诉法》解释第329条的规定(详见本文第四节)，被告后知后觉往往没有纠错的机会，即便应诉管辖的初衷是“为当事人减少讼累，也为法院管辖赋予正当的法律依据，节省司法资源，体现公正与效率”[8]，也无法抹平这种情况下应诉管辖对公平的扭曲。现行应诉管辖规定下的推定说无论从体系上还是现实中，都无法达到正当性要求。
如果参照实体法意义上的“沉默”探讨程序法中的推定默示是否合理不足以采信，那么可以从“法律推定”作为一种民法规范技术所具有的一般意义上来考察。法律推定的逻辑结构是，法律后果B本来以构成要件B为前提，构成要件A则不能直接推出法律后果B，但由于构成要件A与构成要件B之间存在推定关系，即存在构成要件A时推定存在构成要件B，推定构成要件A能引发法律后果B。这种情形适用的规范场景是，构成要件B证明难度较大甚至为人力所不及，典型的例子是死亡宣告和侵权法中的过错推定[9]。回归到应诉管辖的语境下，按照推定说的观点，此时是利用“当事人未提出管辖异议并应诉答辩或提出反诉”与“当事人同意受诉法院管辖”之间的推定关系，由前者推出默示的协议管辖成立。而此处的构成要件B，即“当事人同意受诉法院管辖”，并非一个证明难度较大甚至为人力所不及的待证事实，其证明简单到仅需询问被告即可得知，不符合适用法律推定的前提，轻率地推定被告的真实意图明显不合理。可见从法律推定作为民法规范技术的一般意义上，推定说是说不通的。
值得注意的是，民诉法国内和涉外编中的应诉管辖条款，在具体措辞上都使用了“视为(受诉)法院有管辖权”这一表述。“视为”一词从语义上来讲是一种“指鹿为马”，即明知此事物非彼事物，但为了达到方便处理、提高效率等目的而在法律上将两者做等同处理。而“有管辖权”描述的是法律效果，“视为(受诉)法院有管辖权”也就是法律效果的等同处理。这实际上是典型的法律拟制的表达方式。法律拟制本质是将本不属于法律调整范围的事物纳入法律调整范围内，赋予其相应的法律效果，逻辑结构是，构成要件A可以推出法律效果A，由于法律规定将法律效果B与法律效果A做等同处理，所以构成要件A也可以推出法律效果B。法律推定与法律拟制的本质区别在于：前者的结论指向事实，后者的结果指向法律评价[10]。显然，对该条款进行文义解释的结论是，我国民诉法中应诉管辖的性质是法律拟制。
作为法律拟制的应诉管辖，首先要解决的是有关其正当性基础的问题，即将法律效果B视为法律效果A的正当性问题。有学者认为，我国的应诉管辖制度把被告不提管辖权异议并应诉答辩或提出反诉的行为“拟制”为以默示方式表达“同意受诉法院管辖本案”的意思；以此为前提，将受诉法院拟制为有管辖权的法院。该拟制的正当性基础在于“被告同意”。但在“被告同意”的前一环节，从“被告不提管辖权异议并应诉答辩或提出反诉的行为”到“以默示方式表达‘同意受诉法院管辖本案’的意思”，已经经过一次拟制，如果该环节拟制的正当性无法论证，那么应诉管辖的拟制说也是无法论证的。证据法学者将推定界定为“在事实真伪不明状态下从已知基础事实推断未知推定事实的一种法律机制”[11]，而将法律拟制理解为“法律在特定情况下把某种事实视为另一种事实并发生相同的法律效果”[12]。二者均包含从事实到事实的过程，在这一阶段是难以区分的，而一旦推定或拟制当事人“同意受诉法院管辖本案”，得出双方当事人达成由受诉法院管辖的合意就是自然而然的。此时的关键就在于，这个从“被告不提管辖权异议并应诉答辩或提出反诉”的基础事实到“同意受诉法院管辖本案”这一未知事实的过程，到底是拟制还是推定。
无论是拟制还是推定，都是对基础事实进行加工，使之成为一种能直接产生法律效果的事实。这两种加工都是“为当事人减少讼累，也为法院管辖赋予正当的法律依据，节省司法资源，体现公正与效率”而进行的，但仅凭这一理由，就将“被告不提管辖权异议并应诉答辩或提出反诉的行为”拟制为“被告同意受诉法院管辖本案”正当性基础仍旧不足并且很难补足。
由此看来，拟制说和推定说的逻辑症结都在于无法论证在不明确当事人真实意图的情况下，由“当事人未提出管辖异议并应诉答辩或提出反诉”这一行为推出“当事人同意受诉法院管辖”这一结论的正当性，而推定说的缺陷可以通过进一步明确当事人真实意图得到弥补，推定说更加适合我国的应诉管辖制度的完善。
3. 国际条约中应诉管辖的规定
国际条约中关于应诉管辖的规定也历经了一系列调整和变动，其中影响力较大的是《布鲁塞尔公约(条例)》和《海牙判决公约》。1968年《布鲁塞尔公约》第18条规定，除非公约另有规定，被告一旦出庭，缔约国法院即有管辖权，被告出庭仅仅为了提出管辖权异议或其他法院有专属管辖权的除外。在这一规定的生效期间内，欧盟法院同样出现了当事人出庭既提出管辖权异议，又做出实体答辩的情况。欧盟法院对此的看法是：只要被告提出管辖权异议不晚于第一次陈述，这种行为就不构成默示的同意。为了回应实践中遇到的上述问题，2000年的《布鲁塞尔条例I》中应诉管辖的规则删去了“仅仅”(solely)一词，这表明，当事人提出管辖权异议只是作为拒绝应诉管辖权行使的关键因素，其并不妨碍当事人在提出管辖权抗辩的同时也对案件进行实体答辩[13]。
2012年《布鲁塞尔条例I修订版》中的应诉管辖规则相较于之前的版本做出了较大的改动。在第26条第一款保留了《布鲁塞尔条例》中应诉管辖规定的基础上，第二款补充规定，在第3、第4或第5款中提及的以投保人、被保险人、保险合同受益人、受害方、消费者或雇员为被告的案件中，法院在根据第1款行使管辖权之前，应确保被告被告知其有权对法院管辖权提出异议，以及出庭或不出庭的后果。《布鲁塞尔条例(公约)》中的应诉管辖规则一直被置于协议管辖一章中，与选择法院协议条款并列，被认为“含蓄地表达了一种协议管辖”[14]，因而也面对法院是否有义务告知被告出庭应诉的法律后果的难题。第二款的补充规定正是对这一问题的回应，该款为由保险合同、消费者合同和劳动合同引起的纠纷单独设置了法院告知义务，因为这三类合同双方当事人缔约能力的差距不但体现在合同的实体规定上，在争端解决程序上的谈判能力同样悬殊，投保人、被保险人、保险合同受益人、受害方、消费者或雇员作为弱势方很容易落入合同相对人的应诉管辖陷阱，在不了解出庭应诉的法律后果时做出违背真意的意思表示。这一修改方向也符合前文对国内民诉法应诉管辖两种理论的分析，通过在特定合同纠纷中明确规定法官告知义务降低被告人真实意图被歪曲的可能性，夯实了推定的应诉管辖的正当性基础。
1979年的《海牙判决公约》(《承认与执行外国民商事判决公约》)第10条列举了判决应当执行的情形，其中第6款即为对应诉管辖的承认。第6款规定的应诉管辖构成条件为，被告对管辖权不提出异议而就实质性问题进行辩论或对管辖权不作任何保留；但如果被告就实质问题进行辩论是为了反对扣押财产或寻求撤销其扣押，或者根据诉讼标的，承认其管辖权将会与请求国法律相违反的，此项管辖权不应予以承认。2019年《海牙判决公约》中应诉管辖的成立条件则修改为，被告在庭审过程中明确承认原审法院的管辖(e款)、被告在原审法院就实体问题进行辩论，并且未在原审国法律规定的时限内提出管辖权异议，除非根据原审国的法律，被告提出的管辖权异议显然无法成立(f款)。从e款和f款的相对位置和具体内容来看，f款与e款是递进关系，e款规定的是被告明确承认法院管辖的情况，f款则是e款的类似情形，尽管没有被告的明确承认，但被告一旦做出f款所列举的行为，法院也应当视为被告默认法院的管辖权而做e款相同处理。修改后的应诉管辖规定与之前最大的区别在于，增加了“被告在庭审过程中明确承认原审法院的管辖”这一表述，显化了被告同意这一应诉管辖正当性的关键要素。可惜的是，此次修改并未增加法院告知义务等具体手段确保f款不会过度推断被告真实意图。
4. 我国民诉法涉外编应诉管辖规则的进一步修订
对涉外编应诉管辖规则的修订，应当注意到涉外编和国内应诉管辖的区别。涉外应诉管辖的规定不但要在法律逻辑上自洽，还要尽可能符合国际社会对应诉管辖的基本认知，以便我国法院做出的判决在外国能顺利得到承认和执行。此外，还需参考国内应诉管辖的实践经验、尽可能避免重现国内实践当中难以解决的问题，减少实践中的法律规避现象和管辖权之争，防止被告落入管辖陷阱，这就需要在进一步明确应诉管辖的规定、增加法律条文的刚性上下功夫[15]。
4.1. 补充规定法院告知义务
由于应诉管辖从法理上更接近于拟制或推定的默示管辖，而推定的默示管辖正当性缺陷更容易补足；又考虑到国际条约中的应诉管辖规则也多建立在推定的默示管辖说基础上，采用推定说更有利于与国际规则的接洽，本文在提出应诉管辖规则的修订建议时将以推定说作为理论基础。对于民诉法国内部分的应诉管辖规则，尽管告知被告不提出管辖异议并应诉答辩或提出反诉的法律后果可以补足应诉管辖推定说的正当性，但我国特有的立案登记制度要求法官在发现法院没有管辖权时应当将案件移送至有管辖权的法院，理论上不会出现法官发现管辖权错误置之不理，反而让被告自行选择的情况。但对涉外编中的应诉管辖而言，不同国家之间不存在互相移送案件的情况，除非确实没有管辖基础、当事人订立排他性管辖协议选择外国法院管辖且不违反我国民诉法对专属管辖的规定或者不方便管辖，人民法院一般不会拒绝管辖。在这种情况下，应诉管辖的正当性仍需法院向被告释明应诉答辩行为的法律后果来补足，直接推定被告和原告达成默示的合意是不公平的。民诉法涉外编应诉管辖条款中，应当补充规定法官的告知义务，但告知的内容不应具有引导或鼓励被告提出管辖异议的倾向，确保被告知晓我国民诉法存在应诉管辖规则即可。
4.2. 民诉法解释与应诉管辖条款的协调
《布鲁塞尔条例》和《海牙判决公约》在应诉管辖的成立条件上都有“出庭”或“就实体问题进行辩论”这类落脚到具体行为的明确表述，而我国民诉法中使用的是“应诉答辩”这一表述，对应诉答辩的具体含义则没有进一步的解释。
从2015年《民诉法解释》第223条的补充规定来看，应诉答辩至少应当包括“就案件实体进行答辩、陈述或者反诉”三种行为，反诉是应诉管辖的下位概念。而新修订的民诉法却将“提出反诉”与“应诉答辩”并列，这导致“应诉答辩”这一用语更加令人费解。值得注意的是，《布鲁塞尔条例(公约)》和德国、日本民诉法都未将实体答辩作为应诉管辖成立的要件，因为这一分类方式会使得与实体答辩相对的概念——程序答辩——落入应诉管辖规范的真空，实践中难以判断被告申请回避、申请中止诉讼等程序性行为是否属于应诉答辩，民诉法解释应当删去此部分。有学者认为，行政诉讼被告的应诉行为包括庭前提交答辩状、举证、庭审中进行言词答辩三个主要诉讼行为，[17杨志芳：《行政诉讼被告应诉行为定性分析》，载《云南警官学院学报》2016年第3期。]这种列举模式是从时间角度将诉讼流程划分为三个阶段，基本能涵盖所有应诉答辩行为，提出反诉也包含在内，无需单独列出。
另外，不同于国内部分的应诉管辖规则，涉外编的应诉管辖规则是单独一条，而非接在第一款的管辖异议期间之后，提出异议的时间没有明确限制。但考虑到应诉管辖的目的是节省司法资源、提高诉讼效率，如果被告在做出判决后或即将做出判决时提出管辖异议，法院再针对这一异议进行裁定，显然与该目的相悖，因而应当在民诉法解释中明确涉外编应诉管辖规则中提出管辖异议也受相同期间限制。
4.3. 改“并”为“或”
根据应诉管辖的现有规定，成立应诉管辖必须同时达到两个条件，一是被告在指定期间内不提出管辖异议，二是被告应诉答辩或提出反诉。按照文义解释，当被告既未在提交答辩状期间提出管辖异议，又未应诉答辩或提出反诉时，就不会成立应诉管辖。而事实上，如果被告在提交答辩状期间未提出管辖异议，而又没有应诉答辩或提出反诉，此时法院只能缺席审判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第127条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第329条的规定，人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。如果当事人未在规定期限内提出管辖权异议，也未应诉答辩，即使应诉法院本身没有管辖权，只要不是违反专属管辖的规定，当事人同样失去了纠正管辖错误的机会，事实上发生应诉管辖成立的法律效果。因而除了违反专属管辖外，应诉管辖实际上只达成一个条件即可成立，将“并”改为“或”更符合应诉管辖的实质。
综上，建议将涉外编应诉管辖规则修订为：“当事人未在提出答辩状期间内提出管辖异议或应诉答辩的，视为人民法院有管辖权，除非法院未能确保当事人知晓应诉管辖规则的存在。”