1. 问题的提出
我国不作为犯作为义务来源理论在传统上采取的是形式的四分说，认为作为义务的根据包括法律规定的义务、职务或业务上要求的义务、法律行为引起的义务，以及先行行为引起的义务[1]。先行行为1引起的作为义务是指由于行为人的行为使得刑法所保护的法益处于危险状态时，行为人负有采取有效措施以排除危险或者防止损害结果发生的义务[2]。先行行为的核心特征在于其是一种制造法益侵害危险的行为[3] [4]。在上述作为义务的形式来源中，先行行为具有一定的特殊性。合同、法律等形式义务是在业已存在的危险威胁到被害人的法益时，基于法律上的规定、合同约定或者业务要求，与被害人具有某种特定稳固的社会关系的人承担降低该损害风险的义务，这种作为义务具有稳固的制度性保障[5]；而先行行为引起的作为义务往往来源于偶然的行为，比如交通肇事引起的被害人重伤，这种作为义务不具有稳固的制度基础，需要从这种行为之中去寻找作为义务得以证成的根据。与合同、法律等形式义务来源相比，先行行为不具有固定的形式，也没有可以作为判断依据的文本依据。因此，合理限定先行行为，为先行行为所引起的作为义务划定范围时，必须注意到先行行为与其他作为义务形式来源的异质性，把握先行行为创设法益侵害危险的核心特征。否则，就会要求行为人对于一个偶然符合社会相当性的行为承担结果避免义务，陷入结果归责的窠臼。
遗憾的是，我国司法实务界并没有有效把握先行行为的异质性和创设危险的核心特征，对于先行行为的认定过于形式化，导致不纯正不作为犯的刑事责任认定地过于宽泛。如在案例一中，法院将被告人与被害人之间因为情感纠葛的争吵行为认定为先行行为，肯定了被告人的救助义务。案例二中，法院将被告人与被害人之间的性行为认定为先行行为，肯定了被告人的救助义务。2
案例一：被告人詹桥和被害人秦某长期保持情人关系，一日双方因为感情纠葛发生争吵，被害人产生了轻生念头，投水自杀，被告人未给予有效救助，被害人死亡。法院认定了被告人和被害人之间因为情感纠葛的争吵行为为先行行为，该先行行为诱发了被害人的投水自杀行为，所以被告人詹桥对被害人的自杀行为应当具有法律上的救助义务。但在发现被害人没有浮出水面有可能溺水死亡时，被告人詹桥没有实施任何求救、报警等救助行为，驾车迅速逃离现场，其主观上存在有放任被害人死亡的结果发生的心态，最终导致被害人因失去救助的机会而溺水死亡结果发生，其行为应构成故意杀人罪。3
案例二：被告人于某和被害人张某长期保持不正当男女关系，一日双方发生性关系期间，张某因心脏病发作而昏迷不醒。法院认定被告人于某因和被害人发生性行为的先行行为而对于被害人负有特定的救助义务，于某只对被害人采取了简单的施救措施，在被害人呼吸尚存的情况下，将被害人拖至户外，放弃救治，其行为放任了被害人死亡后果的发生，应构成故意杀人罪。4
情侣之间的争吵行为、性行为是日常生活中再正常不过的行为。虽然这些行为客观上偶然诱发了被害人的自杀行为、被害人疾病的发作，但是这些行为本身并没有创造刑法所不容许的对于法益侵害的危险。将这些行为认定为先行行为，反映出我国司法实践采取了不加限制的先行行为概念。近代刑法以处罚作为为原则，以处罚不作为为例外，轻易地将不救助行为作为犯罪行为予以处罚，正是对于上述原则的违背，限制了国民行动自由的范围，给行为人施加了不合理的负担。司法实践中出现上述问题，究其根源，是对于先行行为性质的定位不明，从而只从形式上理解先行行为并对先行行为不予以限制。
为合理限定先行行为的范围，本文将首先讨论先行行为的性质，在明晰先行行为性质的基础之上，对于通过实质义务论限定先行行为范围的路径和客观归责理论限定先行行为范围的路径进行检视和反思，选择先行行为的合适限定路径，并最后对于先行行为的具体范围进行界定。
2. 先行行为原则上限于违法行为
斯图贝尓根据“生活的实际感受以及明白的法感情”，首倡先行行为作为义务的来源之一[6]。与费尔巴哈以来所确认的从法律以及契约中寻求作为义务的发生根据的学说相比，先行行为是从超法规的立场，探索作为义务的发生根据[7]。之所以要求行为人对于没有法律或者契约依据的先行行为承担作为义务，是以禁止侵害他人的法律原理为基础的。任何人都负有合理控制自己的行为，不去损害他人的一般义务。因此，行为人先行的行为创设了危险，就必须采取积极举动去排除危险，防止损害结果的发生。学者们对于先行行为能够产生作为义务的观点广泛予以赞同，但是对于先行行为的定性问题，如先行行为是否要限于违反义务的行为，却难以达成一致意见。关于先行行为的性质，存在因果关系说、义务违反说和折中理论的争论。
2.1. 先行行为性质的学说争议
“因果关系说”主张不对先行行为予以限制，先行行为不限于违反义务的行为，只要一个行为根据因果流程造成了发生结果的临近而又相当的危险，则行为人就有义务保证结果不发生。该说认为每个人实施一定的行为时(包括合法行为和违法行为)都要有一定的责任感，这种责任感要求行为人对于即使是超出其预期目的之外的影响也要承担相应的责任[8]。据此，法所容许的风险性行为也能够产生先行行为保证人地位，否则就与一般的责任感相悖。该说进一步论述到，基于“危险源的控制”和“保护功能的承担”能够引发的保证人地位，这两者往往没有违反义务，因此也不能够要求为取得危险源控制地位、保护者地位而实施的先行行为具备义务违反性。经典举例如购买恶犬所引发的作为义务，行为人的购买行为和购买后对于危险源的控制都要求行为人承担义务。
义务违反说则主张，创设危险的行为只有该行为是违反义务的或者违法的，才能够产生先行行为类型的保证人地位。对于“因果关系说”的观点，义务违反说进行了如下批判：首先，“责任感”是一个模糊的概念，不同的主体会有不同程度的责任感，将一个日常生活化的概念直接运用到刑法学当中来说明解决问题过于随意。其次，因果关系说对于先行行为的界定过于宽泛，该说所主张的保证人地位既来自于先行行为又来自于其他义务的情形并不存在[9]。具体来说，义务违反说要求行为人所制造的法所不允许的风险必须位于违反相关规范的保护法益目的范围之内，例如道路交通安全法要求行为人不得超速行驶，是为了避免因为刹车不及时，车辆相撞而产生事故。如果被害人因为行为人的超速行为受惊而引发心脏病，则不在规范的保护法益目的范围之内。义务违反说同时要求本应避免的结果客观上具有回避可能性且先行行为制造的是可预见的风险。
折中理论的特点在于，既否认先行行为产生作为义务可以纯因果地被引起，但又不完全支持合法行为不能产生先行行为保证人义务这一原则。雅格布斯虽然赞成因果关系说的观点，但是其也同时意识到因果关系说有使先行行为滥用的危险，因此他主张用特殊风险的概念限制先行行为[9]。他认为，先行行为引起作为义务的条件是，创设了和法益侵害结果相关联的、临近的、足够的风险[10]。这种风险包括法所容许的风险和法所不容许的风险，但是法所容许的风险不包括日常生活中的通常风险，不同于通常风险的特殊风险以民法上的危险责任和安全保障义务为标志。相对于义务违反说，折中理论尝试论证赋予日常生活中所容许的特殊风险的制造主体以作为义务。
2.2. 先行行为性质应采义务违反说
我国刑法学界对先前行为的研究缺乏体系性，学者们略过对先行行为基本性质的探讨，而热衷于划定先行行为的成立范围。于是，在未明确先行行为基本性质的基础上对于先行行为范围的论证也缺乏坚实基础。如在说明合法行为能够产生危险，也能够成为先行行为时，有两个常用的论据：一个是道路交通安全法规定，发生了交通事故之后驾驶人应当救助受伤人员，但是并没有明确以违反交通运输管理法规为前提。一个是行为人带邻居家的小孩去游泳，如果邻居家的小孩溺水，行为人负有救助义务，带去游泳的先行行为不属于违法行为。
对于第一种情形，张明楷教授在对于因果关系说表示支持时，也采纳了此种观点[11]。笔者认为，用不违背道路交通安全法也会产生救助义务并不能够反推出先行行为包括合法行为。在道路交通事故发生后，道路交通安全法对于机动车驾驶者的过错不予区分，在其具备救助能力的时候一律赋予其救助义务。如果机动车驾驶者完全遵循交通规则行驶，对于事故的发生不具备任何过错，此时作为一种创造法所允许风险的行为，为什么还要赋予机动车驾驶者以救助义务？这涉及该如何对于“法所容许的风险”概念进行妥当地理解。现代社会是风险遍布的社会，道路交通、工矿生产等活动要满足社会经济的需要，就不可避免地带有一定风险，而且这种风险会随着运输和生产活动效率的提升而增高[12]。例如司机控制车辆的能力会随着行驶速度的提升而降低。如果在道路上以每小时4公里的速度行驶，的确能够基本排除自身反应、避让以及制动车辆能力出现下降的可能，从而能够完全避免发生事故的危险。但是这种接近徒步行走的速度，将使得机动车运输方式毫无意义。因此，为确保经济和科技的正常发展，有必要容忍在遵守相关安全守则的行政法规范情形下，从事相关活动仍然会存在的风险。所谓被容许的风险，是指相关带有风险的行为得到法秩序的认可，但并非指法益侵害的危险或者结果得到法秩序的认可[13]。因此，笔者认为，道路交通安全法赋予遵守道路交通规则的机动车驾驶人以救助义务，是为了避免交通事故所造成的损害结果进一步扩大，并非是将机动车驾驶人的合规驾驶行为认定为创设法所不容许危险的先行行为。此时的救助义务仅为行政法上的义务，因为我国并未像德国一样设立“见危不救罪”，行为人不予救助也不会引起刑法上的责任。第二种情形则混淆了先行行为产生作为义务和其他情形的作为义务。行为人带邻居小孩去游泳，此时确有作为义务，但是并非由带去游泳这一合法行为而产生，而是因为行为人在此期间临时接管了小孩监管人的保护义务。
综上所述，本文认为，关于先行行为的性质，原则上可以采纳义务违反说，即先行行为原则上限于违法行为。首先，法律已经确定某个行为合法后，又因行为人实施该行为而强令其承担由刑罚威慑所保障的作为义务，这是前后矛盾的做法[8]。从这个意义上说，义务违反说更具有合理性。其次，虽然“义务违反”的界限也并非绝对明确，但已经很好地对先行行为进行了类型上的限定，足以说明其行为性质。
3. 先行行为的限定路径
3.1. 实质义务论路径标准模糊且难以操作
对于先行行为限定方式的讨论，和我国不作为犯作为义务的实质化运动密切相关。鉴于形式的作为义务理论不能够说明不纯正不作为犯的处罚根据，也不能够合理限定不纯正不作为犯的处罚范围，从上个世纪开始，我国学者就开始借鉴德日刑法学中的相关学说，基于不作为和作为之间所存在的结构性差异，以不作为和作为必须等价为前提，探求行为人的不作为具备什么样的事实特征，就可以看做为作为的立场出发，将作为义务的内容具体化。这种将作为义务从规范具体化为客观事实的研究方法，被称为“实质义务论”[14]。就我国目前的情形而言，实质义务论主要有支配行为说、排他支配设定说、紧迫危险说。
3.1.1. 支配行为说之反思
“支配行为说”认为不纯正不作为犯作为义务来源的实质标准是，行为人为了防止损害结果的发生自愿实施了具有支配力的行为。即首先需要行为人实施了一个自愿行为，其次需要行为人自愿实施的行为具有防止损害结果发生的目的性，再次需要行为人自愿实施的行为具有支配力，即行为人控制了结果发生的进程[14]。例如行为人为了防止被抛弃在深山老林中的婴儿被冻死而将其带回家抚养，行为人对于婴儿的生命就具有了支配力。支配行为说从行为人和所要保护法益之间的密切关系入手，要求行为人基于法益保护意思建立了事实上的法益维持关系，和日本学者者堀内捷三教授所提倡的“事实承担说”具有一定的相似之处。
支配行为说具有显而易见的缺陷，以交通肇事产生作为义务为例进行说明。根据“支配行为说”，肇事者因逃逸而致使被害人死亡的场合，只要肇事者自始至终都没有救助行为，即便说其具有先行行为的作为义务，也不会因此而成立不作为杀人。“支配行为说”的根本缺陷在于其要求行为人一定要有积极的作为，却忽视了先行行为产生作为义务的场合，行为人在先有创设风险的行为，在后通过消极不介入来支配结果的发展流程。
3.1.2. 排他支配设定说之反思
“排他支配设定说”认为只有在行为人主动设定了对法益的排他性支配时，才可以消除不作为和作为之间的结构性差异，进而将该不履行作为义务的行为视为作为，按照作为犯的条款处罚[15]。这种排他支配的设定，既可以通过行为人中途介入面向结果的因果进程的方式，也可以通过行为人制造并支配面向结果的潜在危险的方式。“排他支配设定说”将不作为“维持、放任风险增加”认定为了支配。在采用先行行为的方式时，行为人仅仅是实施了导致法益面临危险的先行行为还不够，还必须维持该侵害法益危险最终变为现实侵害结果。例如行为人过失将他人关入到房间内(原因设定)，能够轻易打开门锁，但是为泄私愤而不为该行为，导致他人被关了一天一夜(原因支配)，在行为性质上可以和非法拘禁罪同等看待，完全可以评价为不作为的非法拘禁罪。
“排他支配设定说”的根本缺陷在于先行行为人的支配只存在于过去，对于先行行为之后的发展并未显示出现实性。在先行行为人不履行作为义务的时候，先行行为人其实与任何其他人没有什么区别，仅拥有一种以防止损害结果出现的可能性为标志的对危险发展的潜在支配。换句话说，当先行行为完成以后，行为人实际上已将后续的因果流程从其支配领域排除。
3.1.3. 紧迫危险说之反思
“紧迫危险说”认为，使刑法保护的具体法益面临紧迫的危险是先行行为成为作为义务来源的实质根据，先行行为在同时满足下列条件时将产生作为义务：其一，先前行为对刑法所保护的具体法益造成了危险。对不受刑法保护的利益造成的危险，不能成为作为义务的来源。其二，危险明显增大，如果不采取积极措施，危险就会立即现实化为实害。其三，行为人对危险向实害发展的原因具有支配性[4]。
“紧迫危险说”从先行行为所创设的危险出发，探讨作为义务成立的可能性，具有一定的可取之处，但其一大弊端在于，将合法行为也作为引起作为义务的先行行为，无疑不当扩大了先行为的范围。其次，该说忽略了先行行为和构成要件结果之间本该具备的规范关联性。例如，交通肇事后要求驾驶者对于被害人进行救助是为了保障其生命安全。按照“紧迫危险说”的观点，周围群众趁机窃取财物而驾驶者不予制止，将会构成不作为的盗窃罪，这样的结论显然并不合理。
综上所述，实质义务论路径对于限定不纯正不作为犯作为义务来源的范围，说明不作为犯的处罚根据进行了诸多努力，但是鉴于上述理论都仅抓住了不纯正不作为犯的某一个特征，选取的标准具有一定的模糊性，因而都并非完美、具有可操作性的路径。但是从实质义务论的探讨中，我们可以总结出限定不纯正不作为犯作为义务来源需要注意的核心问题：其一，处罚不纯正不作为犯，是因为行为人负有防止危险现实化为损害结果的义务而未予履行。在先行行为引发作为义务的场合，危险是由行为人在先的行为创设的。其二，处罚不纯正不作为犯，是基于保护法益的目的，要考虑要求行为人履行作为义务究竟是为了保护何种法益，而不能将风险有关的法益一概纳入保护范围之内，否则会对于行为人造成过重的负担。
3.2. 客观归责理论路径可操作且可引入
受到德国刑法学的影响，在实质的作为义务论路径之外，我国有学者主张引入客观归责理论对于先行行为予以限制。在德国，罗克幸教授首先运用客观归责理论考察先行行为[16]，先行行为人要对于先行行为的后续发展结果承担责任，真正的根据不在于先行行为和损害结果事实上的因果关系，而是规范上的归责关系。对于先行行为的限制，由归因走向了归责，由事实走向了规范。
3.2.1. 客观归责理论的基础规则
罗克幸教授主张运用客观归责理论的以下规则对于先行行为予以限定[16]。第一，先行行为是否创设或增加了不被容许的风险。创设风险之人必须控制风险，正是因为行为人有一个危险的先行行为，制造了一个本不应该存在的风险，因此才确定了行为人有控制风险的义务。如果行为人降低了一个原本已经存在的风险或者行为人只是创造了一般的生活风险，就不负有控制风险的义务。第二，先行行为与最终的法益损害结果之间须有规范保护目的的关联性，即先行行为的危险正好在构成要件该当结果中实现，否则应排除保证人地位的成立。且如果行为人的行为毫无瑕疵的情况下，结果照样会出现，则结果不可归责于行为人[17]。即在不具有结果回避可能性的情况下，排除保证人地位的成立[10]。第三，先行行为创设的危险处于被害人或者第三人答责范围时，排除保证人地位的成立。客观归责理论是一个复杂的理论体系，在这三项主要规则之下还存在着诸多的下位规则。正是诸多下位规则的存在，使得客观归责理论具有很强的操作性。客观归责理论并不致力于提出一个普遍适用的归责判断标准，而是努力提出和构建归责判断的一个基本处理框架，并在框架之下将规则具体化[18]。
3.2.2. 客观归责理论限定路径具有可行性
本文认为，比起支配行为说、排他支配设定说、紧迫危险说，客观归责理论在限定先行行为类型的作为义务上更具优势。正如周光权教授在评价客观归责理论的方法论意义时所指出，客观归责理论建立了一套正面判断和反向检验交互进行的检验标准，用多重规则确保检验无所遗漏，凸显了评价的层次性和充分性[19]。对于先行行为引起作为义务而言，客观归责理论确实在很大程度上实现了刑法教义学上的严密建构和精细化检验，使得先行行为所产生的风险、风险与构成要件结果的关联、风险与规范保护目的的关系等在体系中各得其所，也使得对先行行为类型的作为义务的认定由事实向规范逐步推进，从而保证了判断步骤上的有序性和结论上的适当性，避免了评价上的挂一漏万和走向极端。这是实质作为义务论路径通过描述先行行为实质特征所无法达到的。
针对一些学者对于客观归责理论引入我国是否具有可行性的质疑，在选择引入一种外国的学术理论的时候，不仅要看学术理论本身是否圆满，还要看学术理论在司法实践中是否具有实用性。因为一切的学术探讨最终都是要为司法实践服务的。客观归责理论建立在德国三阶层式的犯罪论体系之下，引入客观归责理论首先面临的问题是，客观归责理论能否和我国的犯罪论体系相兼容。对于阶层式犯罪论体系和我国传统的平面耦合式的犯罪论体系，学术界已经经过了多年的争论，两种犯罪论体系共存于我国的学术研究之中，而没有形成一个所谓的通说，因此从学术理论上引入客观归责理论并不存在什么障碍，这似乎也是主张引入客观归责理论却鲜少讨论犯罪论体系问题的原因。
在司法实践中，阶层式犯罪论体系和四要件犯罪论体系的区分并不明显。因为对于司法实务工作人员而言，犯罪论体系只是帮助其认知犯罪的工具，指引着法官将抽象的刑法规范和具体的案件事实相结合。犯罪论体系所发挥的作用是隐形的，而非显性的[20]。用什么样的体系来分析案件内化于司法者的思维过程中，却不会外显于法律文书和庭审过程中。因此司法实践中采纳客观归责理论的思维方法也并不存在障碍。事实上，在司法实践中已经出现了完整运用客观归责理论来解决先行行为人作为义务的事例。5在刘某过失致人死亡罪一案中，法官运用客观归责理论的判断过程如下：第一，被告人刘某的违法行为制造了法不容许的危险。被告人刘某在其美容机构不具备医疗机构执业许可证，其本人也不具备执业医师资格的情况下，对于被害人汪某注射了利多卡因等药物，对被害人汪某的⾝体健康造成了直接危害，危及其生命，制造了法不容许的危险(先行行为)。在因其先行行为产生了救助义务的情形下，且在明知仁和医院下达病危通知书，被告人汪某出院有生命危险的关键时刻，仍不顾医生劝阻，将汪某带出医院，送回暂住地。被告人刘某的行为客观上中断了被害人获取救治的机会，阻止了他人降低危险的行为。第二，被害人汪某的死亡结果与被告人刘某的上述风险制造行为存在常态关联。
被害人的死亡结果系由被告人刘某的涉案行为所直接导致。上述因果关系并未被第三方因素中断。被害人汪某虽被送往多个医院接受治疗，但医院不存在任何医疗事故行为，接诊医生均依照行业标准，尽到了谨慎的注意义务。被害人汪某虽然存在一定的过错，但是却并不属于被害人自我答责范围。被害⼈汪某在被接出仁和医院时虽未反对，但系基于对被告人刘某的错误信任以及自己缺钱，期待被告人对其予以救治，整个出院行为系由被告人刘某主导，且被害人汪某也未有放弃治疗，企图自杀的意思表⽰，不足以认定被害人对手术风险及出院行为自我答责。综上所述，客观归责理论的引入并不存在犯罪论体系上的障碍。
目前我国的通说虽然没有采取客观归责理论，但是且在个别司法解释中，最高人民法院事实上认可客观归责的理念。例如，在关于交通肇事罪的司法解释中，最高人民法院明确规定根据行为人负全部责任、主要责任、同等责任的不同情形确定犯罪成立的可能性。例如，重伤3人以上，但负事故次要责任的，不构成交通肇事罪。这种在行为人与被害人之间分摊不法或风险的做法，明显属于规范评价层面的归责问题，与客观归责论具有相同的逻辑。
4. 先行行为的具体限定
按照客观归责理论的检验逻辑，一般违法行为、犯罪行为皆有可能成为先行行为引发作为义务。但是学界对于犯罪行为能否成为先行行为引发作为义务以及具备违法性阻却事由的行为能否成为先行行为引发作为义务历来存在诸多争议。下文中将进行具体探讨。
4.1. 犯罪行为可成为先行行为
以客观归责理论的风险创设标准来衡量，犯罪行为无疑也是一种风险创设行为。与其他类型的先行行为相比，这种风险创设与实现只不过是已经符合刑法所规定的构成要件而已，二者在风险创设方面并无不同。这种风险的创设和风险的实现已经要承担相应的刑事责任，之所以探讨其作为先行行为的可能性，是因为这种风险可能会进一步发展，引起了其他的通常是更为严重的损害。
那么，究竟有没有必要将后续损害与先前的犯罪行为之间建立联系，将犯罪行为视为先行行为，追究不纯正不作为的刑事责任呢？否定论的观点认为，无论是故意犯罪还是过失犯罪，行为人只应当对犯罪行为造成的危害结果的危险承担责任，并没有义务阻止危害结果的发生。如果犯罪行为也可以成为先行行为，那么会导致绝大多数犯罪由一罪变成数罪。如果行为人没有防止因犯罪造成的危险，以致危害结果发生的，只能够成立原来犯罪的结果犯或结果加重犯。将犯罪行为作为先行行为，会导致一个犯罪既遂所要求的结果变成了另一个不纯正不作为犯的结果，进行了两次评价，违反了重复评价原则[21]。
笔者认为，否定论学者的观点仅能够在作为和不作为侵害相同法益的情况下才能够成立。比如故意重伤他人后又故意不予救助，最终导致他人死亡的结果。因为此种情况下，死亡的结果可以涵盖在故意伤害罪的构成要件范围之内，且死亡本身就是伤害行为自然发展而来的结果，此时的不作为并不需要单独评价，只需要成立故意伤害罪的结果加重犯即可。但是在作为和不作为侵犯不同法益的时候，比如盗伐林木罪所保护的法益是环境资源，盗伐林木过程中过失导致他人重伤，受害人的身体健康法益无法涵盖在盗伐林木罪的构成要件范围之内，此时否定论的观点显然并不合理。因此，犯罪行为能否作为先行行为，首先要看其所创设的风险是否能够为该犯罪行为的构成要件所完全评价[22]。如果该风险的实现能够完全为在先犯罪行为的行为不法与结果不法所包括，就没有必要再将该犯罪行为视为先行行为以评价相应的不作为。
笔者认为，犯罪行为成为先行行为具有正当性。首先，如果否定犯罪行为可以成为先行行为引发作为义务会导致共犯场合的刑事可罚性漏洞。例如在他人实施了犯罪行为之后，第三人帮助或教唆行为人不救助被害人。如果否定实施犯罪行为人因其犯罪行为产生保证人地位，则其不成立不作为犯罪，第三人的帮助行为或教唆行为也因为正犯行为不可罚而无法受到追究[4]。其次，如果否定犯罪行为可以成为先行行为会导致刑法评价的不协调性。例如，如果否认犯罪行为可以成为先行行为引发作为义务，在行为人意外致人重伤不予救助最终致人死亡的情况下，能够认定行为人成立不作为的故意杀人罪。而在行为人故意致人重伤不予救助最终致人死亡的情况下，仅能够认定行为人成立故意伤害致人死亡罪。然而，相较前行为，后行为显然更应该受到刑法严厉的谴责和评价，此为排除犯罪行为成为先行行为所造成的刑法评价的不协调性。
综上所述，笔者认为，犯罪行为原则上可以成为先行行为引发作为义务，但是不可以一概而论，需要根据具体的情形判断先行行为所创设的风险及其发展的结果能否被先行行为的犯罪构成要件所涵盖，并需要遵循客观归责理论的其他判断规则。
4.2. 正当防卫行为不可成为先行行为
按照本文所支持的义务违反说的观点，正当防卫行为不能成为作为义务的来源。理由在于：首先，刑法上的正当防卫条款容许正当防卫人在一定程度上造成不法侵害人的伤亡，也就是说，正当防卫人在特定范围内实施的行为是合法行为。其次，在作为阻却违法事由的正当防卫的场合，正当防卫成立的先行行为所产生的危险处于违法侵犯者的责任范围之内，一个人不法侵害他人的法益，应当预估到被防卫反击的后果，并承担这种后果，而不能归责于正当防卫人。更何况，倘若要求正当防卫人避免不法侵害人的进一步伤亡，无异于赋予不法侵害人高于一般人的特权[23]。且如果被害人实施合法的防卫行为还要履行保证人义务，去救助侵害者，这也在情理上让公众难以接受。再次，在我国《刑法》意义上，根据第20条第3款无过当防卫的规定，如果认为正当防卫能够引起救助不法侵害人的作为义务，则会造成处理结论的不均衡，即当防卫人直接杀死不法侵害人时不构成犯罪，而一旦“手下留情”不当即杀死不法侵害人反而会因为不作为而构成犯罪。
4.3. 攻击型紧急避险行为可成为先行行为
就紧急避险行为是否可为先行行为引发作为义务而言，防御性紧急避险直接针对危险源本身，其处理规则可以参考正当防卫。但是攻击性的紧急避险因其特殊性质而予以特殊考量。本文认为，攻击性的紧急避险表现的是正对正，行为人为了自己能够从紧急状态中摆脱困境，给第三人带来了不利后果。对于法益受到危险的第三人，紧急避险人应当负有保证人义务。虽然紧急避险行为是一种正当化的行为，但是这种正当化是与一种利益权衡联系在一起的。行为人在阻却违法的紧急避险中牺牲他人利益而保全本人利益，他有义务尽可能地把其避险行为造成的后果抑制在最小范围。原因在于社会成员只有牺牲自己的少许利益来拯救陷入危难的其他成员的社会连带义务，且这种最低限度的义务义务仅在避险行为人所保护的利益明显优越于所牺牲的利益时才具备正当性。
综上所述，先行行为原则上应限于违法行为，包括一般违法行为和犯罪行为。正当防卫行为和防御性紧急避险行为都不引发作为义务，攻击性紧急避险因其给第三人的利益带来侵害而作为不纯正不作为犯先行行为限于违法行为的例外情形。
5. 结语
通过前文中对于先行行为的性质、先行行为的限定路径以及先行行为具体界定的讨论我们可以看到，要改变我国目前司法实践中形式化认定先行行为、对于不纯正不作为犯刑事责任界定过于宽泛的现状，我们首先要采取“义务违反说”，原则上将先行行为限定在违法行为的范围内，攻击性紧急避险因其侵害第三人的利益而作为不纯正不作为犯先行行为限于违法行为的例外情形。其次，我们可以学习借鉴德国的客观归责理论，对其进行适合中国国情的改变，以建立起先行行为类型不作为犯成立的规范化判断过程。
NOTES
1先行行为，又称为先前行为、危险前行为。考虑到行文的统一性，本文主要使用“先行行为”这一术语。
2笔者并不否认案例二的情形下，被告人应构成不作为的故意杀人罪。但是笔者认为此时法院的论证理由并不恰当，被告人的作为义务来自于其是特定领域的管理者，而非其与被害人的性行为。
3湖北省红安县人民法院(2015)鄂红安刑初字第30号刑事判决书。
4辽宁省庄河市人民法院(2017)辽0283刑初278号刑事判决书。
5北京市海淀区人民法院(2018)京0108刑初1789号刑事判决书。