1. 引言
关于积极刑法观与消极刑法观的讨论在学界一直如火如荼，积极刑法观要求我国刑法要积极立法、严格司法，实务界也受积极刑法观影响，相继颁布了十二部刑法修正案，将条文总数增加至452条，规定了422个罪名。消极刑法观主张严格遵守谦抑性原则，不随意扩大犯罪圈。而关于积极刑法观与消极刑法观的选择，实务界似乎也有了新的取舍，继2015年《刑法修正案(九)》修订侵犯公民个人信息罪，直到2021年《中华人民共和国个人信息保护法》颁布，尽管有学者提出应当增加对侵犯公民个人信息的手段的规制，刑法也没有再对“侵犯公民个人信息罪”作出新的改动。
但是积极刑法观、消极刑法观与折衷刑法观在实践中都有不同的缺陷，以侵犯个人信息罪为例，刑法积极参与社会治理导致了刑事司法资源的浪费，法定刑区间过低则导致了刑法的功能受限，单独适用积极刑法观或者消极刑法观都无法做到完全有助于我国刑事法治发展，在当前国情下，刑法观的面向是不可忽视的部分，到底该如何取舍，才能使得刑法观于中国特色刑法发展有助益？笔者通过比较各种刑法观的优缺点，以公民个人信息保护为例，找出更适合中国国情的选择，并为之确立更牢靠、有力的哲学基础。
2. 不同刑法观之厘清
2.1. 消极刑法观及其不足
消极刑法观的支持者认为，应坚持刑法的谦抑性原则，不能积极地通过刑事立法增设新罪，在司法实践中更不能科以重刑。刘艳红教授提倡法益保护“辅助性”的消极刑法观：在多元社会治理规范中，保持刑罚系统的“最小比”和刑法介入的“最后性”[1]。何荣功教授认为立足于刑法谦抑性，立法上如要设置预防刑法条款，除了需具备犯罪化的一般条件，还有必要充分考虑“危险”要件、“重大”危险要件和避免对“无辜”行为的处罚[2]。齐文远教授提出，犯罪化与非犯罪化作为刑法发展的两种逆向轨迹在修订刑法的过程中应当得到统筹兼顾。只有维持犯罪化与非犯罪化的平衡，才能使犯罪圈保持在合理的范围，从而实现刑事法治的良性运行[3]。
消极刑法观的起源可追溯到17世纪，彼时启蒙思潮使得人摆脱宗教的束缚，走向理性的觉醒，随之而来的则是对自由的推崇，和对封建刑法的反思和推翻，古典刑法思想开始萌发，传统刑法观认为存在理性社会、理性犯罪人和理性立法者，所以不需要过于严苛的刑法，只需要简单明了的规定即可约束公民的行为。然而传统刑法观的方法论过于形而上学，随着社会的发展、公民眼界的宽阔和工具的升级，必然有人不满足于现今的生活但又无法实现阶级跃升，所以犯罪人只得在自己“力所能及”的范围内改善生活，不能用合法的手段就去犯罪，盗窃无法满足就去抢劫，此时仍可认为犯罪人是经过理性思考而实施犯罪，但古典刑法思想孤立看待此现象，而并未将之视为社会问题，从宏观上解决。
消极刑法观还有众多拥趸，康德强调：“自由(无待于另一个人之强制性意念)，就它能根据一项普遍法则而与其他每个人的自由共存而言，便是这个唯一的、原始的、每个人由于其‘人’(Menshheit)而应拥有的权利。”[4]但是自由并非无限度的，“作为人的原始状态，首要源泉，自由是一种国家与社会既不能压制也不能限制的原则；自由使人具有了人的资格，创造了人类的人。然而，自由总是呼唤着理性，以寻找管理自由的规则。”[5]所以自由并不等同于放任，其应总是受道德、法律的约束。在这方面，消极刑法观所秉持的观点并非真正的自由，而是陷入了与尼采一样的桎梏之中：“只问要不要、愿不愿、能不能，不问应不应。”侵犯公民个人信息罪中有消极刑法观的影子，业已暴露将此刑法观贯彻于立法和司法过程中的缺点。
在侵犯公民个人信息罪的立法中，法定刑区间过低。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，本罪的入罪标准即“情节严重”的成立条件之一为“违法所得五千元以上”，而盗窃罪中“数额较大”的成立范围是“一千元至三千元以上”。盗窃罪与侵犯公民个人信息罪的危害程度不同，盗窃罪只会造成受害者的经济损失，个人信息犯罪不但可能造成受害者的大额经济损失，更会因个人信息泄露而给受害者带来一定的精神损失，而侵犯公民个人信息罪比盗窃罪的法定刑区间更为宽松，不利于维护社会秩序。
在侵犯公民个人信息罪的司法过程中，量刑畸轻。笔者查阅了实证研究文献，在其抽样分析的2112份判决书后得出结论，作为主要犯罪构成的个人信息条数和违法所得数额均大幅高于法定入罪标准[6]，法院实际判处的刑罚均值较低。法院认定为情节严重的被告人，其司法宣告刑均值为11个月，明显低于法定刑中线(18个月)。被认定为情节特别严重的被告人，其宣告刑均值为35个月，不仅低于法定刑中线(60个月)，甚至比法定刑幅度的底线(36个月)还低一个月[7]。
将消极刑法观的思想落实于立法和司法实践中，导致立法中法定刑区间过低，司法中法官量刑畸轻，无法达到一般预防的效果。
2.2. 积极刑法观及其不足
对于积极刑法观的具体理解主要分为以下两个方面：第一，《刑法》应增设更多新罪以及提高已有罪名的法定刑，从而更好保护法益，实现社会治理的目的。第二，司法机关在实践中应更积极主动地对《刑法》做出扩大解释，从而更多地得出有罪结论[8]。张明楷教授在文章中说：“在当下，我国需要采取积极刑法观，需要推进犯罪化。”[9]劳东燕教授认为：“法益原则或危害性原则的功能发生重大蜕变，从早先的消极排除功能，即没有法益侵害或没有社会危害就不应当入罪，蜕变为积极地证立犯罪的功能，即只要有法益侵害或社会危害就有必要做入罪化的处理。”[10]付立庆教授在其书中强调我国刑法发展现阶段的重点应当改立法为解释，同时说：“只有解释结论会使一般人明显产生突兀感的，才属于类推解释。”[11]这实际上将解释的限度扩大到极致。周光权教授则主张仅在“立法”上坚持积极立场，扩张犯罪圈[12]，与此同时，周教授也提倡我国的刑法立法要增强立法的实证基础，尽可能杜绝“特例立法”，对立法草案进行反复论证，多听取专家意见，尽量减少刑法领域的象征性、倡导性立法[13]。
就如侵犯公民个人信息罪的立法，受积极刑法观影响，我国在《刑法修正案(七)》中增加了“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”。而在2021年，个保法实施前，本罪在司法实践中实际上充当了保护公民个人信息的第一道也是最后一道防线；在个保法实施后，侵犯公民个人信息罪的刑事案件骤减，节约刑事司法资源，减少侵犯公民个人信息行为入罪，对于该类行为，行政机关会给予违法行为人行政处罚，受害者也可以选择提起民事诉讼。解决问题的方式本不只有也不该只有依靠刑法这一条路，那么本罪积极出手打击侵犯公民个人信息行为，实质上已经造成了刑事司法资源的浪费。
重刑主义观念在我国由来已久，《尚书·周书·吕刑》中就有“折民惟刑”的说法，就是说要用刑律制服人民。直到秦汉以后主张礼法合一，残酷的肉刑才被废除，即便如此，在当时没有民法和行政法的存在，所以刑法承担着规训人民行为的职责，这便使得中国古代刑法工具主义横行。但纵观我国现如今的法律和行政法规以及刑法谦抑性原则的要求，刑法不再是维护国家统治和社会治理的唯一手段，而是最后手段，不能一味坚持积极刑法观，依靠扩大犯罪圈、扩大解释入罪，而要坚守刑法“保护法益”的功能所在。
2.3. 折衷刑法观及其不足
折衷刑法观，又名积极谨慎刑法观，顾名思义，其主张刑法在积极参与社会治理的同时，也要保持适度和审慎的态度。折衷刑法观由郎胜教授首次提出，他认为刑法既要考虑现阶段维护社会秩序和被害人合法权益的现实需要，也要从有利于社会的长远发展和构建和谐社会着想[14]。孙国祥教授提出，刑法要积极立法，也要促进刑罚的轻缓化[15]。
首先，积极与谨慎是含义截然相反的两个词，将其放在一个观点中未免前后矛盾，而积极谨慎刑法观的名称表露了其支持者实际上仅仅将积极刑法观与消极刑法观在表面上杂糅，并没有真正属于自己的主张。其次，纵观折衷刑法观的支持者所提出的观点，一则没有坚实的哲学基础，二则没有说明该刑法观如何落实于实践中，效果如何。由此可见，折衷刑法观只是一些人在自己的象牙塔里堆砌词语，而没有真正思考何种观点才是当今中国真正需要的。
综上所述，如今的三种刑法观中，单纯适用积极刑法观可能导致象征性立法和刑事司法资源的浪费，只选择消极刑法观又会造成一般预防的效果不佳，更无法配合刑事政策通过特殊预防来保护一般公众免受伤害，而折衷刑法观没有明确的主张和实践方法，不能作为主要的刑法观遵循。
3. 从侵犯公民个人信息罪看刑法观的选择
现存的三种刑法观都无法指导如今的刑事法治实践，此时为刑法发展的道路找到新的观点支持是必要的。通过上文论述可发现，积极刑法观与消极刑法观之间存在张力，是不可截然分开的，究其根本，二者都以解决社会问题和维护刑法原则并行，只是优先级略有不同，其相互之间的所谓“批判”与“回应”对于实践的发展并没有做出太大贡献。以合理解决社会问题为共同出发点和落脚点，应对社会风险，才是新时代应该选择的刑法观。
本文提出结合型刑法观，与已有的折衷刑法观不同，结合型刑法观不是“取其精华去其糟粕”的简单结合，而根据毛泽东主席提出的“实事求是”的实践论、“具体问题具体分析”的矛盾论，结合海德格尔的存在主义哲学，明确在何种情况下应当选择积极刑法观的方法论，又在何时选择消极刑法观的方法论，对症下药，真正应对风险，而不泥洹于简单的学术纷争。
3.1. 结合型刑法观的哲学基础
若认为理论能够在实践之外找到自己的阿基米德点，则是理论哲学的理路，若认为理论理性从属于实践理性，则属于实践哲学的理路[16]。所以，理论与实践关系是实践哲学的根本性问题[17]。本文认为要做到积极刑法观与消极刑法观的有效结合，就必须遵从实践哲学的理路，找到能够指导实践的最佳理论。毛泽东哲学是马克思主义与中国具体实际结合的产物，但毛泽东哲学在中国的革命斗争中不断总结、完善，因而更贴合中国实际。
毛泽东哲学的精髓就是“实事求是”，毛泽东对此做了哲学上的解释：“‘实事’就是客观存在着的一切事物，‘是’就是客观事物的内部联系，即规律性，‘求’就是我们去研究。我们从国内外、省内外、县内外、区内外的实际情况出发，从中引出其固有的而不是臆造的规律性，即找出周围事物的内部联系，作为我们行动的指导。”[18]同样的，要解决刑法观的结合问题，需要从司法实践和社会现状出发，找到需要改进的地方，结合毛泽东哲学中的“矛盾论”，具体问题具体分析，再进行修改、补足。这种“研究”、“找寻”不是纸上谈兵，也不是照本宣科，而只能遵从客观实际，依靠大量资料辅助印证，再加上马克思主义的科学指导，才能真正找出问题、解决问题。那么在如此复杂的社会实际下，我们到底该如何进行结合？结合的依据为何？这些问题也是需要解决的，就要将飘渺的问题与现实的存在联系起来。
说到存在，就必须提到现象学，与胡塞尔不同，海德格尔将现象学规定为关于存在的科学，这就使得现象学从“意识现象学”转向“此在现象学”，也完成了从认识论到本体论的转变[19]。同样的，海德格尔也颠覆了笛卡尔的“我思故我在”，他认为笛卡尔仅仅对“我思”进行了探究，但实际上“我思”只是“我在”的一种衍生形式，“我在”才是本初的，第一位的。海德格尔肯定，任何一个存在者均有其存在，人们也可追问任何一个存在者的存在。但是一般的存在者对其存在并无所关注和察觉，它们不会提出关于存在的问题。只有人这种特殊的存在者才能提出和追问存在问题，才能揭示存在者的存在的意义[20]。海德格尔给了人这个独特的存在者一个专门名称——此在，以此与日常生活、科学及传统哲学中的人和主体概念区分开来。海德格尔认为此在不仅包括了对其本身的存在的领会，也包括了对一切其他存在者的存在的领会。此在打开了通向一切其他存在者的门户。对一切其他存在者作本体论研究，均应通过此在来进行。或者说，一切其他存在者的本体论以对此在的本体论研究为基础。
毛泽东思想与存在论虽然都属于实践哲学，二者外延不同。毛泽东思想的出发点及目的都是指导实践，而海德格尔的“存在”只是一种“领悟”和所谓“存在之澄明”，在海德格尔看来，劳动只是一种“通过作为主观性来体会的人来把现实的东西对象化的过程”[21]，并不是真正的“实践”。若要以存在论为基础，则需要将其外延扩展至真正的现实，本文以毛泽东思想结合海德格尔存在论，从现实中的“此在”出发，研究结合型刑法观的方法论。
“要追问存在的意义，适当的方式就是从此在的时间性与历史性着眼把此在先行解说清楚。”[22]从海德格尔这句话中我们可以窥见时间性与历史性对于研究存在的意义，而实践的主体——人是历史的创造者，实践本身也具有历史性，在这一点上就可以把海德格尔存在论与毛泽东思想链接起来，实践中的历史性正是研究存在的重要着力点，对存在有了认识之后才能借此反映到对实践的修正中去。存在是此在的衍生，而在立法中，法律就是现实的一种衍生，申言之，法律是规制现实社会问题的一种手段，作为“此在”的就是法律的保护范围，在反复的实践中知晓现存的法律对于法益的保护有无纰漏或过度之处，对社会现实中存在的问题了如指掌，把捉到该法律保护范围，然后对实践的指导方针即法律进行修正，如此循环往复，才能最终做到对症下药。同理，要分析积极刑法观与消极刑法观在何时以何种方式结合，就要从现实的保护范围出发，而保护范围的扩张或缩减，要从实践中找到，立法中的过度积极参与社会治理现象要减少，若司法过程中未做到有效的判罚，则应该及时改正，如此，我国的法律实践就真正做到了“螺旋式上升”，不断进步。
3.2. 结合型刑法观的内容
上文已经论述了其他刑法观贯彻到侵犯个人信息罪后，在立法和司法中存在的问题，根据本罪的保护范围，结合型刑法观针对上文中发现的问题，提出在今后的立法和司法中，我们应当如何更好地结合积极刑法观与消极刑法观，促进刑事立法和司法的科学发展。
在立法中要恪守刑法的谦抑性原则。犯罪圈的随意扩大，不仅会导致民众对刑法的信任度下降，还会导致刑事司法资源的浪费。立项是起草法律草案的第一环节，也是最需要严格把控的环节，立法者在此阶段必须要仔细分析论证该罪的必要性和可行性。通过个保法对于国家机关以及个人信息处理者的管理和限制，侵犯个人信息犯罪行为已经锐减，可见通过民法和行政法可以有效规制侵犯个人信息的行为，所以在刑事立法之前要先确定该行为是否应该由刑法调整，概言之，在立法决策时要坚持谦抑性原则，不随意扩张犯罪圈，减少刑事司法资源的浪费。
对于法定刑区间的确定不能一味往轻缓方向发展。侵犯个人信息罪的起刑点高，最高刑期过低，导致在公民因个人信息泄漏遭到财产损失和人身伤害时，其得到的惩罚与施加的犯罪并不能等同，需要注意，此“等同”并非康德所说的“等量报应”，而是黑格尔所言在社会价值上对应，带有一般预防色彩的“等价报应”[23]。如今已经有民法典、数据安全法和个保法等多部门协同保护公民个人信息，本罪的法定刑可以适度提高，以更有效地预防犯罪。在立法及作司法解释时，对于量刑标准、法定刑区间的规定可以更严格，兼顾刑事政策的需要与一般预防的效果。
在司法过程中应当做到具体问题具体分析，宽严相济。结合型刑法观并不主张去重刑化，黑格尔指出，犯罪是对普遍意志的侵犯，是一种自然形态的暴力，而“采用友好的方式对抗犯罪这种以自然的方式实施的暴力是不会有什么成效的”[24]。对于侵犯个人信息罪的行为人，犯罪行为不太严重的，可以在法定刑幅度内处较轻的刑罚，但是对于严重的犯罪，就不能太过“友好”，在判罚时，法官应当做到轻罪轻罚，重罪重罚，罪责刑相适应。
3.3. 结合型刑法观与折衷刑法观
结合型刑法观与折衷刑法观不同。孙国祥教授主张刑法的谦抑性原则在当今已不必恪守，尤其是在立法阶段，织密刑事法网是极其必要的，而在刑罚中又要强调谦抑性，逐渐轻刑化。由上述主张可看出，积极谨慎刑法观在立法阶段采用积极刑法观的观点，而去重刑化是当今刑事法治发展的共识所在，所以其在刑法阶段的主张也并不稀奇。而结合型刑法观主张在立法初期要恪守刑法的谦抑性原则，在法定刑区间的确定上不能“心慈手软”。折衷刑法观与结合型刑法观在立法及刑罚方面的主张是相反的，但结合型刑法观比折衷刑法观更适合当今中国的国情。
在立法阶段若同折衷刑法观一样不再遵守谦抑性原则，就会导致司法资源的浪费，在刑罚中一味追求轻缓化也会造成刑罚的功能受限，无法有效做到一般预防。反观结合型刑法观，在立法阶段反复查证该罪是否应该入刑，若将该行为入刑是否会导致不必要的犯罪化，从源头避免刑事司法资源的浪费，在法定刑区间的确定上，经过科学的研究后提高最高刑期，这样既可以做到一般预防，又能配合刑事政策的需要，比折衷刑法观更为有效、科学，更适合中国当前刑事法治发展的需求。
4. 结合型刑法观的具体应用——以侵犯公民个人信息罪为例
4.1. 立法中的结合型刑法观
在立法中，结合型刑法观主张恪守谦抑性原则，不随意扩大犯罪圈。积极刑法观主张扩大犯罪圈，织密法网。但是在“马某侵犯公民个人信息罪”一案中，马某利用自己编写的程序，用爬虫非法窃取了20万条公民个人信息然后出售，非法获利2万元，法院最终判定马某的行为符合侵犯公民个人信息罪的构成要件并处罚。可见，出现了新的犯罪手段并不意味着要将其写进刑法，法院在判定一个行为是否违反了法律时并不是机械地套用法律，而会从各个方面分析，所以，积极刑法观主张的要在刑法出现“漏洞”之处积极扩大犯罪圈以更好地保护法益是无法自洽的。而结合型刑法观并不敦促立法者扩大犯罪圈，任何行为的犯罪化都要经过深思熟虑，以免出现形式化立法，无法有效地保护法益，反而造成人民因刑法“朝令夕改”而对刑法丧失信任。在我国，在指导案例与司法解释中新增的条文可以视为“试行立法”，如果出现了刑法无法规制的犯罪手段，则可以在不冲突的情况下在司法解释或指导案例中规范，如果可以有效扼制犯罪则不用再立法，如果仍然需要修改刑法，再对刑法进行修正，这样可以同时保证刑法的稳定性和对犯罪的规制。
在法定刑区间的设置上，不能一味追求轻缓化。周光权教授认为，重刑化趋势不适合我国的国情，因为我国的法定刑本来就高，若再不迈向刑罚轻缓化就会导致重刑主义重现[25]。但是类比本罪与盗窃罪，本罪的处罚最高是三年以上七年以下有期徒刑，盗窃罪可以达到无期徒刑，盗窃罪只会造成行为人的财产损失，而本罪“情节特别严重”的成立条件之一是“造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果”，如此的刑罚条件下，不能追求轻缓化，在之后立法时，法定刑区间的设置应适中，不设置重刑，但也不盲目追求轻缓化。
4.2. 司法中的结合型刑法观
立法的去轻缓化并不意味着追求重刑主义，在法官判罚时要宽严相济。然而在侵犯公民个人信息罪的立法与司法中，尽管行为人的犯罪行为已经远远超出了本罪的入罪标准，甚至达到了情节特别严重的标准，法官的判罚仍然过轻，有时甚至不超过最低刑期，法官的这种判罚方式很难说因受何种观念荼毒，但在侵犯个人信息犯罪如此猖狂的情况下，这种判罚方式并不利于对于犯罪的预防，而更有可能助长行为人的侥幸心理，致使其变本加厉，所以在本罪中对于犯罪情节特别严重的行为人要严格按照量刑标准判罚，必要时可结合刑事政策和犯罪情节在量刑幅度内判处较重的刑罚。
4.3. 小结
本部分论证了结合型刑法观在立法、司法中的实践应用，结合型刑法观一反常态，不支持犯罪圈的随意扩大，也不追求刑罚的轻缓化。危害社会的行为不轻易入刑，但是犯罪行为的法定刑设置不畸轻，这样可以有效遏制犯罪，还能在必要时配合刑事政策的需要惩罚犯罪。
5. 结语
以毛泽东思想结合海德格尔存在论，得出的“实践存在论”对于刑法观的研究富于启发意义，以“此在”衍生出的“存在”研究出社会真正需要保护的法益为何，再以实践找出“存在”的缺点，最后予以修改，结合型刑法观应运而生，其主张不会导致立法成为刑事司法资源浪费的元凶，而成为社会治理的助益；李斯特鸿沟接近消解，但刑事政策的实现并不只能依靠犯罪化，更重要的是在刑罚的设置上，提高刑罚“天花板”，做到一般预防，有效遏止犯罪。
社会的发展日新月异，刑法不能一成不变，更不能瞬息万变，在保持刑法稳定性的同时，我们需要在立法和司法过程中具体问题具体分析，用实践发现问题，用问题反哺实践，以结合型刑法观指导我国刑事法治，可坚实人民对于刑法的信任，更有助于刑事政策的发展，满足当前我国刑法发展的需求。