1. 引言
近年来网络暴力越演越烈，刘某州因寻亲遭网暴自杀事件，郑某华因粉发遭网暴自杀事件，武汉丧子母亲因穿着遭网暴跳楼事件，这一桩桩骇人听闻的案件一次次刺激国民的神经，挑战社会的底线。网络暴力俨然成为构建清朗和谐的网络空间的最大阻碍，关切着网络综合治理体系的建立和把我国从网络大国建设成为网络强国的战略目标的实现。在此背景下，最高法、最高检联合公安部起草了《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见(征求意见稿)》是对该重点议题的有利回应。对此，笔者认为需要从理论和实践两个层面来探讨网络暴力犯罪的刑法规制问题：从理论层面来看，网络暴力犯罪既属于新型的网络犯罪，又属于传统的暴力犯罪，这就导致对其的理论研究即需要考虑新型网络犯罪的技术特征，又需要兼顾传统暴力犯罪的理论沿革，同时对于网络暴力犯罪的规制又涉及到网络秩序与言论自由的价值博弈。因而我国在网络社会治理尤其是网络暴力治理方面，理论研究进度仍处于前期的积累阶段，从基础性的概念特征，到立法路径选择，以及顶层的治理模式设计都没有一致的结论；从实践层面来看，我国在民法、行政法和刑法上虽已有诸多关于网络暴力治理的法律规定，可实践中频发后果严重的网络暴力事件意味着，这些动辄导致当事人或其亲人自杀身亡、门店关闭等严重后果的暴力事件，显然远超出民事、行政法治理的能力范围[1]。因而如何在现有刑法体系的基础上构建网络暴力犯罪的刑法规制路径，最大化地规制网络暴力犯罪行为就成了当务之急。
2. 网络暴力刑法规制的现状及问题
我国目前有包括网络安全法、数据安全法、个人信息保护法等在内的8部规制网络空间的专门立法，有包括治安管理处罚法与民法典在内的21部涉及互联网的相关法律，有刑法、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》及10部相关司法解释的刑事法律。首先，纵观整个法律体系，网络暴力行为主要涉及到民事责任、行政责任和刑事责任的承担。就民事责任而言，网络暴力主要涉及侵犯他人人格权。这其中既有专门针对网络侵权责任的规定，如《民法典》第一千一百九十四条规定：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定；又可根据《民法典》人格权编以及侵权责任编的相关规定，人格权受到侵害的，受害人有权请求行为人承担民事责任，承担民事责任的方式包括停止侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。就行政责任而言，其中主要涉及到《治安管理处罚法》第四十二条的相关规定。就刑事责任而言，主要以《刑法》为主体，加之涉及具体罪名的司法解释为辅助来构建打击网络暴力犯罪的规范体系。其次，从具体的法律条文来看，现行规制网暴的法律条款呈现出如下特点。
2.1. 零散规定在不同的法律条文之中
作为一个综合性的网络治理问题，网络暴力的规制涉及到不同部门、不同层级的法律规范。在规范层面上呈现出既有网络治理的整体立法[2]，又在诸如民法、行政法、刑法等部门法体系内设置相应条款；在执法层面上则是以民法和行政法为主要依据，刑法作为兜底性法律规范而存在。虽然在规范层面看已然建立起了一套完善的规制网络暴力的立法体系，但是因为缺乏专门立法作为主心骨，就导致关涉网络暴力的立法显得散而不合。与“刑不可知则为不可测”的刑法理念相悖的是，现代刑法基于人权保护的需要，认为罪名的设立应当具备可预测性和指引性。在没有明确的设立网络暴力罪的情况下，对于网络暴力行为的规制只能通过零散的现行法条文来实现，纷繁复杂的法律条文、立法规定、司法解释即便是法律从业者都难以完全把握，何况是普通的网民。对法律知识不熟悉的人群也许会因为没有听说过这项罪名或不认为这项罪名适用于网络社会，而无意识的触犯到法律，这种“误入禁区”的情况会增加公众对法律认知上不必要的困扰，由此导致的后果就是既有的对于网络暴力的规制方式无法实现法律的指引和教育作用，也使得刑法的威慑力在网络空间大打折扣[3]。
2.2. 没有明确的犯罪构成可供索引
由于没有明确的网络暴力罪，在刑法规范层面对于相关行为的规制是不存在同一的犯罪构成要件，所以在司法实践中，对此类的犯罪行为，通常是根据其侵犯的客体不同分别归口到不同的罪名中定罪量刑。《刑法》中对于网络暴力行为的规制既涉及到分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利”又涉及到第六章“妨害社会管理秩序罪”中的罪名[4]，除此之外当谣言性质的网络暴力涉及到国家安全时又可能涉及到第一章“危害国家安全罪”的内容，不同章节下的罪名基于侵犯法益的不同，其在入罪的标准，打击的严厉程度以及刑罚的适用上存在着明显的差异，有可能导致对于网络暴力犯罪在法律适用上存在着无法协调一致的情况。
2.3. 以侵犯的法益为依据归罪网络暴力行为
对于网暴行为的规制，刑法上缺乏直接保护一般性隐私的罪名，这就可能导致侵犯隐私的网络暴力要借助于其他人身性罪名或秩序性罪名予以治理。现行法律皆是将其当作侮辱、诽谤罪、寻衅滋事罪、侵犯公民个人信息罪等结果犯来处理，同时对行为导致的损害结果的程度作明文要求，也即以法益受到严重侵害为依据归罪网络暴力行为[5]，只有在行为造成了侵犯公民信息的结果、造成了严重的损害事实才有可能受到刑事法律的追诉，由此导致的结果就是实践中对网络暴力追究刑事责任的案件仍很罕见。这种结果主要源于一种根深蒂固的传统，刑法重视有形暴力、有形伤害而忽视无形暴力、无形伤害。在中国裁判文书网上以“网络暴力”为关键词的共检索得到61起案件，其中也仅有3起案件进入了刑事诉讼程序。在刑法对于精神性法益的重视程度不够的情况下，对于网络暴力是否存在实害结果，以及实害结果如何认定是摆在司法人员面前的一大难题，我们知道网络暴力以舆论压制的方式全方位的侵入被施暴人生活，从本质上看，网络暴力是一种精神伤害，主要是通过言论使被害人遭受巨大的精神损害，从而引发其他伤害行为。精神性伤害是第一性的，也是网络暴力导致的主要后果，然而单纯的精神性损害无法成为当前惩治网络暴力犯罪罪名的损害依据，这就导致很多网暴案件无法得到有效惩处[6]。其次在舆论环境导致的精神损害得不到法院承认的情况下，网络暴力与实际的财产、人身损害是否存在因果关系也得不到大多数法院的肯定回答，这就使得即使又相应的刑法规定，也很难在刑法层面来规制网络暴力。
3. 网络暴力刑法规制的路径重塑
在刑法是否应当设置单独的网络暴力罪这一问题的认知上，理论界存在着不同的观点。有学者认为根据网络暴力复杂性，不宜设置单独的网络暴力犯罪，应该采取“分而治之”的模式[7]；也有学者认为应当专设网络暴力罪，以避免打击不力和司法的不统一性，有利于整合司法资源，提升该类犯罪的打击力度[8]。基于打击网络暴力犯罪的现实需要，笔者认为应当设置网络暴力罪。设置网络暴力罪的好处首先体现在立法的宣示作用上，相较于其他法律规范，刑法作为规定犯罪以及刑罚的法律规范，能最大化的发挥法律的警示和教育功能。正如“醉驾入刑”能够在全社会形成“喝酒不开车”的价值取向，当“网络暴力罪”以明文化的法律条款存在时，趋于避害性的考量，网民在参与网络讨论时就会自觉规范自己的言行，以此达到教育、警示的目的。其次，在对网络暴力采取“分而治之”的规范体系下，网暴犯罪反而呈现出越治理越猖獗的怪相。其说明了在入罪构成上，侮辱、诽谤罪、寻衅滋事罪等罪名已经不足以涵盖网络暴力犯罪的内涵；在量刑设置上，既有法律后果也难以达到惩治相关犯罪的效果。因此在刑法规范体系内惩治网络暴力最好的方式就是整合相关条款，设置专门的网络暴力罪，同时在立法选择上应当满足如下要求。
3.1. 针对网络暴力犯罪要设置比侮辱、诽谤罪等更为严厉的量刑尺度
与传统侮辱、诽谤案件呈现的“一对一”的情形有所不同，网络暴力基本上是一人发布、多人传播的方式，形成了“多对一”甚至“多对多”的模式。网络暴力中的网络不仅是发挥平台的场域作用，即单纯的看作不法行为的发生地，更兼具工具属性，是一个动词，网络是一个放大器、传播工具。不法行为借助网络传播，隐含着为群体讨论、评价的内涵。要将网络暴力与网上暴力区分开来。个体利用互联网对某人持续性的言论攻击如果没有在互联网上发酵，引起一定范围内的广泛谈论属于网上暴力，可借助侮辱、诽谤罪来规制[9]。与单纯的将现实中的侮辱、诽谤等网下暴力行为移植到网络平台上网上暴力相比，网络暴力显然具有更为严重的危害性。它包含着群体对于个人持续的、无差别的压制，这种将被施暴者置于“世界”的对立面的精神压迫所带来的损害后果是刑法上的侮辱、诽谤罪所不能比拟的。因此根据罪责刑相适应的原则，网络暴力罪在量刑尺度上应当体现的更为严格。尤其时在网络暴力延申到现实世界造成被施暴人人身、财产损害的情况下，单纯以人权法益的保护尺度来量刑网络暴力犯罪，显然是无法达到惩治犯罪，教育预防的目的。因此，在笔者看来，网络暴力罪量刑设置的价值取向上要体现刑法的严厉性，可以参照侵害人身类犯罪的惩罚机制来建立网络暴力犯罪的量刑体系。
3.2. 针对不同类型的网络暴力要明确不同的追责主体
网络暴力在实施主体上具有群体性特征，对其的追责也要求摒弃“法不责众”的观念，但这并不意味着在惩治网络暴力犯罪的过程中对所有参与个体要“一网打尽”“一视同仁”，鉴于刑事责任的严厉性，在刑事追究的具体责任划分上还是应当区分层次性，以体现宽严相济。
首先对于存在明确发起者的网络暴力，要追责发起者以及积极参加者。对于存在明确发起者的网络暴力事件的规制不存在入罪上的障碍，对于发起者、积极参加者的追责即便是依据现有法律规范也可以找到可供苛责的条款。因此对于该类案件在设定网络暴力罪时所要解决的首先问题就是如何分梯次设置量刑体系。因此网络暴力罪在条款设置上就不可能是简单罪状，需要明确规定不同参与者的刑事责任，在形式上分梯次设置量刑体系，同时辅以司法解释，从实质上解释积极参加者的内涵，由此形成一个规范的刑法体系。
其次是不存在明确发起者的网络暴力犯罪，由于不存在形式上的组织人员，网络暴力的参与者基于热点事件随机生成，自愿集结，就导致在依据既有法律是无法追责该类网络暴力事件的参与人员，但是该类网暴事件又是网络暴力类犯罪的主要形式，因而就会出现网络愈演愈烈的现象。对此首先需要理清的问题就是如何确定追责主体，任意集结的网民都是随机的参与者，在同一网暴事件中，如何认定隐藏在万千匿名者中的积极参加者并对其施以惩戒才能达到既不会扩大犯罪圈，又能最大限度的杀一儆百就成为了关键。因此，在设置网络暴力罪时，要打破不存在明确发起者类网络暴力事件的入罪屏障，追责形式上的“意见领袖”(如言论的最先发出者、点赞评论最高者)。
3.3. 在设置网络暴力犯罪的犯罪构成上要敢于向“群体”亮剑
网络暴力事件之所以会成为网络社会治理中的顽疾，很大一部分原因在于追责主责主体的不确定性上。这种不确定性既体现在施暴人员无法有效追踪，又体现在施暴主体数量上的庞大，这就导致了司法实践中，在针对网暴案件时总会存在着“入罪难”、“执法难”等各种各样的问题。摒弃“法不责众”的错误思维就要求在设置网络暴力罪时要敢于向“群体”亮剑[10]。首先从数量认定上来说，并不存在刑法上认知障碍，纵观整部刑事法律规范，无论是任意共同犯罪还是必要共同犯罪，对犯罪主体的规定只对下限有要求，即两人以上，并没有设置一个明确的上限，也必然不会规定犯罪主体超过一定数量就可以超脱刑法的打击。这就说明在网络暴力犯罪之所以会成为规制难题的关键不在于数量上的“众”，而是“众”中隐含的不特定。基于刑法打击的严厉性，我们要求惩罚的对象必须是清晰而明确的，不能泛泛打击。正如刘宪权教授所言，如果犯罪人是特定的多数主体，那么即便是上百人的犯罪集团也丝毫不存在“法不责众”的问题。但是，如果参与犯罪的主体是不特定的多数主体，那么将极大影响刑法对相关行为的正确定性和惩治力度[11]。所以，在笔者看来，设置网络暴力罪应当着重考量以下两个方面：
其一是不限制追责的主体人数，但是要明确入罪条件。网络暴力犯罪主体数量上的不特定，并不影响责任的归咎要具体到每一个个体。因此，在设置网络暴力罪时要依据上文的分析，根据不同的犯罪类型，明确每一个体的入罪条件。将庞杂的不确定的群体，依据明确的构罪条件分割成确定的个体，根据行为类型需要分层次的明确行为责任。
其二是网络暴力犯罪应当设置成公诉。去年的杭州女子取快递被造谣出轨案中，检察机关首次探索自诉转公诉帮助当事人维权，最高检将此定为指导性案例在全国推广。在笔者看来，将网络暴力犯罪设置成公诉模式除了可以降低了公民的维权成本，拓宽了网络暴力受害人维权的途径外，最主要的作用在于契合网络暴力犯罪主体不特定的特征。在被害人无法确定权利侵害人的情况下需求司法机关的救助时，虽说《刑法》第二百四十六条针对侮辱、诽谤罪有新增规定：通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助，但是也仅限案件得到重视，进入诉讼环节之后才能实现。在实践中，被害人更容易得到的是不予立案或者各部门之间互相推诿的结果，由此导致了网络暴力犯罪的维权成本和惩治难度急剧上升。因此在公诉模式下，司法机关可以依据自身职权提前介入网络暴力事件之中，充分发挥优势地位，才能最大化的实现惩治网络暴力犯罪的治理效果。
4. 结语
从没有哪个时代能像今天一样仅仅依靠文字的力量就能掀起一场声势浩大的网络游行。跟风评论、随手转发、点赞关注，一夜之间，可能就会改变某人的人生轨迹。舆论的制裁是汇集的理性还是冲动的民意成为了信息网络时代不得不回答的诘问。高效合理地规制网络暴力犯罪，营造风清气朗的网络环境非一日之功，也难靠一家之力而实现[12]。从整个法律体系看，需要以刑法规制为中枢，综合民事赔偿责任、行政处罚责任，以建立严密的规范体系；从刑法内部看，需要整合既有条款，设置网络暴力罪才能达到最大成效。