1. 引言
习近平总书记在2022年12月15日的中央经济工作会议上指出：“要大力发展数字经济，提升常态化监管水平”[1]。总书记强调了数据发展的重要性。2022年12月19日《中共中央、国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(即数据二十条)也随之发布。数据二十条将数据划分为公共数据、企业数据、个人数据，排除这三种数据中需要公权力介入实现保护的国家安全数据、个人数据等数据，剩余的经过去身份化、格式化等脱敏处理，可以描述人、物、群组的并且能够交易的数据集合即为商业数据。通过商业数据的交易和流通，有利于促进社会的经济发展和知识的共享。截止至2023年9月18日，通过人民网新闻了解到，我国目前登记注册的数据交易机构已有60家。一个新兴的市场的发展，也需要对其中的交易对象——即商业数据的权利属性进行界定。通过对权利属性本质的界定，使得对于商业数据的使用和保护都更加合理和合法化。
2. 商业数据知识产权保护的必要性
当前学界对于知识产权的保护模式提出了多种观点，可划分为行为规制保护模式和赋权保护模式。而行为规制模式和赋权保护模式中三种观点的另外两种均存在或多或少的缺陷，因而商业数据知识产权保护存在必要性
支持行为规制保护模式的学者认为商业数据权利并非一种绝对权，而是并未上升至权利位阶的财产权益，因而可以适用《反不正当竞争法》(下称《反法》)的行为规制模式[2]。且在我国现在的司法实践中，对于商业数据的案件的裁判，多适用《反法》的条款来进行规制。比如对于具备保密性和非公开性的商业数据，可认定为商业秘密，对其的非法获取、披露和使用可适用《反法》第九条予以规制。而2020年开始施行的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条将数据列举未一种技术信息和经营信息。对于不满足商业秘密构成要件的数据，则采取《反法》第二条的一般保护模式予以规制。但是从本质上讲商业数据的保护和采用商业秘密制度来进行保护并不协调，商业数据的产生的目的既通过对收集的数据进行脱敏处理后可进行流通，进而产生经济上的效益，若是采用商业秘密的保护，则会抑制其流通性，无法实现数据的资源的流通利用，限制了商业数据的效益的实现。而依赖《反法》第二条来进行规制，由于“诚信”和“商业道德”没有明确的界定，在不同的环境下有不同的解释，其解释范围有一定的区间，因而以该条文来界定商业数据的市场中的行为，会为经营主体带来难以确定其竞争行为是否合法的不确定性。同时行为规制模式也无法对商业数据的所有权问题进行有效的解答。不同于侵权法中的保护，《反不正当竞争法》中的法益无所谓保护不保护[3]。通过行为规制模式来对商业数据进行保护，虽然可以在商业数据遭受特定情况的侵害时予以救济，但也仅限于此，是一种消极的保护[4]。
该种方式下保护的力度并不足够，同时不利于商业数据的流通和分享，也无法有效鼓励企业对商业数据的收集、存储、转让和使用商业数据[5]。并且行为规制模式无法对商业数据的权利利用和限制进行全面的制度安排，未能对权利的边界进行清晰的划分，无法有效平衡各方利益，也会弱化法律的指引功能。
相比于行为规制模式对商业数据的保护，赋权保护模式可以给予其更全面的保护。而为商业数据赋权，学界也存在不同的主张。
第一种观点认为商业数据的权利是一种“权利束”，其是一种符合权益，包含有财产、知识产权、竞争等多种权益，以此来应对商业数据多样且复合的保护要求。但现在的研究随已经意识到商业数据的权益的复合性，既包含不同属性的权益，但并未对这些不同的属性的权益的位阶先后进行界定[6]。此种情况会导致司法实践中因法官的不同认识，对同类案件产生不同的裁判结果，不利于法律的威严性。
第二种认为将商业数据认定为一种财产，赋予相关权利主体财产权，使其在市场经济活动中拥有占有、使用、收益、处分的物权性的权利[7]。商业数据虽然为无体物，而传统物权的客体要求为有体物，但随着经济和科技的发展，物的范围并不完全限制在有体物，只要具备法律上的排他支配和管理的的可能性，均可认定为物[8]。但是商业数据的使用规则与一物一权、自物权优于他物权等规则并不相符[9]。我国也有学者从数据流通的角度提出问题，“利用物权法的权能分离理论来解释此问题时，通常会强调信息来源方即用户个人的‘所有权’，企业为数据的利用方，但在信息流动的情况下，用户对其提供给企业的数据真的享有‘所有权’吗？”[10]。因而绝对排他的商业数据财产权的保护模式还存在多种困难，难以适用民法上单一的物权保护模式。
第三种观点认为将商业数据拓展到《民法典》123条的知识产权保护权益范围内[11]。商业数据作为无体物，若是可以将其拓展至知识产权的保护范围，不仅因知识产权的保护模式已经成熟，可以为商业数据设计完善的保护规则，同时，立法成本也将小于设立单行法。并且从法理上讲，基于现有技术发展水平以及目前司法实务中解决商业数据纠纷的已有经验，更务实的做法应是先退一步，正视法律的滞后性，先在现行法内通过各种法律解释方法寻找解决问题的法律依据，抑或在法律漏洞出现时，通过法官造法实现法律续造和解决纠纷，只有通过这两种方式都无法妥善解决问题时，才考虑另立新法[12]。因而有必要对商业数据的设计目的和保护理念来探究其置于知识产权制度下是否合理。
综上所述，商业数据的知识产权保护既存在减少立法成本，还因其调整对象和制度目标等和知识产权存在相似性，可以减轻商业数据在采用知识产权独立赋权保护后投入实践而产生的制度摩擦成本。因而从多个角度来说，商业数据的知识产权保护是有必要的。
3. 商业数据知识产权保护存在的问题
采用知识产权保护也存在多种模式，包括纳入著作权的汇编作品进行保护、或是作为商业秘密进行保护。但无一例外都和商业数据本身的属性存在冲突。
司法实践中存在将商业数据纳入著作权保护的先例，如白兔公司诉鼎容公司案1，采用将商业数据作为著作权中的汇编作品。但该种方式和著作权的概念本质上会存在矛盾，著作权是为了保护创作者的个人思想的独创性，而商业数据的取得仅为相应商业主体通过算法等方式进行收集而得到，其价值不在于其存在独创性，而在于借其对商业行为的预测和分析。因而若采用著作权中的汇编作品方式进行保护无法将商业数据的利益进行充分覆盖。
将商业数据认定为商业秘密进行保护也存在司法判例，如万联诉周某案中2，但该种方式的不足在于。第一，商业秘密区别于其他知识产权不属于以公开换取垄断，此种方式无法规避其他主体采用反向工程方式获取商业数据。第二，商业秘密存在秘密性，若商业数据作为商业秘密保护，一旦被泄露，其不在具备成为商业秘密的要件的同时，商业数据也会因失去秘密性而失去价值，权利人向法院寻求救济也存在举证困难。第三，采用该种方式不利于商业数据的流通产生更多经济利益，因商业秘密要求保密，而商业数据本应在数据流通中创造价值，若要求商业秘密模式保护将强制权利人不得不隐藏数据，不利于商业数据价值实现，也不利于社会的创新。
4. 商业数据知识产权赋权模式选择
知识产权制度的出现，使得法律所规制的客体不再仅限于有体物，而是也包含了无体物，并且随着经济和科技的发展，知识产权保护制度不断发展成熟，为保护无形财产也提供了制度参考。而想要使得商业数据可以采用知识产权保护，也需要进行比对商业数据的客体和设立目的与知识产权制度之间的相似性，进而确定可以独立赋予相应属于知识产权的商业数据控制权进行保护。
在客体上，知识产权的客体包括智力创造成果和可被识别的经营标识，这些均属于无形资产，并且知识产权的客体具备着非排他性、无形性、非消耗性和非竞争性。而商业数据同知识产权的客体的上述属性存在着相似之处。商业数据具有无形性，商业数据是通过一定形式存储于设备中，可以被计算机进行处理和计算的代码。其不具备实体的物质形态，其本质上也属于无形财产，不可以被有形控制的占有，因而其和知识产权客体相同，具有无形性的特点。商业数据也具有非竞争性和非排他性。商业数据在同一时间段可以被多个主体同时利用，也可以被同一主体反复利用，不存在在资源有效情况下，因多个主体对其进行利用而产生的竞争[13]。同时商业数据也存在着非排他性，如果商业数据没有通过法律法规对其的公开后的使用进行限制，在主体处理过的数据进行公开后，数据的最初的处理主体通常无法有效限制他人对其数据的使用，并且使用别人公开的商业数据的边际成本低廉，更促使了他人倾向使用已公开的数据，而非自己对数据进行筛选处理后使用。商业数据也具备非消耗性，商业数据本就是无形资产，并不会因主体的多次使用而产生消耗，当主体讲商业数据交付给他人使用，在此过程中，商业数据也不会发生损耗[14]。因为商业数据是以代码形式存在，并且随着现今科技的发展，即使存储设备的实体发生了损毁灭失，因有着“云储存”的存在，也不会导致商业数据发生损毁灭失。因而商业数据的使用和收益、处分均不会导致其发生损耗，其有着类似知识产权客体的非消耗性。
同时在本质上，知识产权客体和商业数据均属于信息，知识产权的客体中，作品是人经过创作后所传达的思想和情感信息。发明和实用新型则是一种技术信息。商标则是可被人识别用于经营的标识信息。商业秘密是未公开的对主体可产生效益的信息。因而知识产权客体本质上可认为是信息。而在我国立法过程中，在民法总则制定中，数据信息曾被列入知识产权客体的范畴。而在《民法典》中，为了知识产权的体系性，未将其列入，而是将数据信息作为一项财产性权益予以规定。以上的立法和调整，显示数据的信息本质和知识产权客体之间存在着密切的联系，因而也存在对商业数据研究是否可以采用知识产权保护的基础[15]。
商业数据和信息存在着不可分离的关系，商业数据的价值就在于其所反映出的信息，而不在于其代码本身。商业数据的代码存在是信息的外在存在形式，而信息则是代码的内在表现内容，二者互为表里不可分割[16]。我国相关法条也对数据有着定义：数据是指任何以电子或者其他方式对信息的记录3[17]。因而综上而看，商业数据的信息本质和知识产权客体的信息本质不谋而合，因而存在着将商业数据适用知识产权制度体系独立赋权予以调整的可能性。
而在制度设计上，商业数据的保护的目的和知识产权制度的设立的目的也存在着相似性。商业数据的保护和知识产权制度的设计首先均具有鼓励创新的目的。知识产权制度通过对主体的创造性智力成果进行保护，通过给予主体以一定权利可独占使用自己的成果或授权给他人使用以获取利益，而代价是主体需要将自己的创造性成果予以公开，以此来鼓励主体进行创新和创造，同时也帮助他人进行开发，推动创新发展。而商业数据的保护的也存在着激励创新的内在价值取向，通过保护商业数据处理者所处理过后的商业数据，不仅可以鼓励企业和个人更有倾向从事数据的创新处理，也激励商业数据的开发和利用。体现了鼓励创新的目的[17]。促进资源配置效率也是这二者共同的目的，知识产权制度通过尽最大可能去使得创造性智力成果得到合理的分享利用，促进整个社会的创新发展[18]。而商业数据的保护也存在着此种目的，通过限制商业数据的无序的使用，激励生产者的同时，也使得使用者有机会使用他人商业数据，优化资源配置效率。维护公平的竞争，《反不正当竞争法》作为知识产权制度的重要补充，更加支持知识产权制度创造一种公平合理有序的市场竞争秩序。知识产权制度积极打击侵权行为，比如假冒伪造等行为，保护创造者合法权益，也限制权利人形成垄断。而商业数据的保护的设计目的也和其有相似之处，商业数据在目前，由于没有合理的保护措施，导致处理后的数据遭到滥用的现象横生，使得数据处理者所付出的资源无法得到有效的回报，使得不公平竞争的现象出现，同时也存在部分数据处理者采用手段垄断数据，限制信息的流动，为自己谋取垄断利益。因而商业数据的保护的制度设计目的也和知识产权的设计目的产生重合，均力图创造公平合理的市场竞争秩序，防止垄断等行为的发生。
总之，从客体的相似度和制度设计的目的上讲，商业数据的保护均和知识产权存在重合之处，因而，通过知识产权对商业数据予以保护是行之有效的。因适用其他现存知识产权如著作和商业秘密保护对商业数据保护也存在问题。商业秘密也具备成为知识产权保护客体的条件，根据知识产权制度可以对商业数据的保护制度进行构建，赋予相应主体以商业数据控制权，并且该权利属于知识产权之一，以此进而对商业数据进行保护。
5. 商业数据知识产权赋权保护路径
通过借鉴其他知识产权权利内容设计，对商业数据权的保护方式进行构建。
5.1. 商业数据控制权的主体
对于商业数据控制权，要确定其主体的范围，在司法实践中，我国认可通过正当途径，经过处理取得对商业数据的控制的主体的财产权益，因而商业数据控制权的主体为商业数据控制者，但同时在现实中，对商业数据进行收集处理和最后实践控制的人并非同一人，而商业数据控制权的主体应仅限于后者。同时参考著作权的规定，商业数据控制权的主体可根据直接取得和继受取得分为原始主体和继受主体。
5.2. 商业数据控制权的客体
商业数据控制权的客体即商业数据的要求可以参照知识产权的客体的特征进行设定。首先商业数据应具备合法性，从原始数据的收集到进一步的处理直到最后转化为可被控制的商业数据，均应保证全过程的合法性，不得为了私人的利益而侵害公众和社会的利益，否则商业数据不得受到法律的保护。其次商业数据应当具备价值性，经过处理得到的商业数据应当是有价值的，可以使得主体通过对数据的使用或者授权他人使用从中获得利益，通过保护商业数据的流通来使得经济效益产生。最后，商业数据应当具备信息性，信息性是商业数据的本质特征，商业数据也是以其通过代码形式所记载的信息来是实现其价值，其应当包含有可以指导做出更优决策的信息。因而作为商业数据控制权客体的商业数据应当具备合法性、信息性、价值型等特点。
5.3. 商业数据控制权的权利内容
1. 商业数据控制权的权能可以模仿著作权予以设计，可以分为以下几部分：
(1) 商业数据控制权
商业数据复制权，是指通过录像、印刷、复印、拓印等方式将商业数据制作一份或多份的权利。通过赋予商业数据控制权主体该项权利，可以使得其通过许可他人复制商业数据并可以使得自身获益来弥补自己的成本，同时由于商业数据的本质，其由代码组成，许可他人复制不会导致其本身的价值降低，而且通过复制权使得更多的人有权使用，可以使得使用者和商业数据控制者均达到效用最大化。同时合法复制的使用者以及实际控制者在被未经许可情况下被他人使用了商业数据的话，也因而有权向他人主张侵权责任。
(2) 商业数据存储权
商业数据的存储权是指商业数据控制权主体有权将商业数据存储于一定的载体上，同时禁止他人非法存储自己所控制的商业数据。商业数据储存于一定载体上之后才可被使用，而若是商业数据被他人非法存储，因为网络传播的便利，以及对他人商业数据直接使用的低边际成本，会导致商业数据控制者的利益遭受损失，因而对于未经许可存储他人商业数据的，商业数据控制者有权要求其清除所由非法存储的商业数据。而当商业数据控制者许可他人使用自己商业数据后，因为对商业数据的使用必不可少的需要进行存储，此时默认使用者也取得相应的商业数据存储权。
(3) 商业数据使用权
商业数据的使用权包括直接使用和二次使用。使用权即商业数据的控制者和使用者有权对商业数据进行利用以取得利益的权利。直接使用即将商业数据直接用于分析作出更优的商业决策。而二次使用则是通过对合法取得使用的商业数据和其他数据进行结合，进行更加深层次的分析来取得自己所需要的信息，进而做出对应的商业行为来获取利益。
(4) 商业数据收益权
商业数据收益权是指商业数据的控制者可以基于自己所控制的商业数据，通过自己使用或允许他人使用等方式，获得收益的权利。商业数据控制者不管是自行收集处理数据抑或是未谈妥他人对数据进行收集处理，均需要消耗大量成本，其创造出可以被利用的商业数据的目的便是取得利益。商业数据控制者取得利益的方式有两种，一种是通过自己分析得到的商业数据进行分析从而做出有益的商业行为，使得自己获取利益。抑或是许可他人使用自己所控制的商业数据，通过对他人的使用收费，收取诸如许可使用费，独占使用费或是转让费等，从自己所控制的商业数据中取得收益。
(5) 商业数据处分权
商业数据处分权即商业数据控制者在自己的意志范围内，有权对所控制的商业数据进行处分的权利。根据民法知识，对商业数据的处分可以划分为事实处分和法律处分。事实处分即商业数据控制者有权对商业数据及其载体进行事实上了处分，比如删除等。而商业数据的法律处分可以划分为许可和转让。商业数据的转让即将商业数据的控制权转让给他人，但应当确保及时公正，遵循诚信原则，不得将商业数据转让给他人后，自己仍可取得该商业数据的使用。商业数据的许可，即通过签订许可使用合同，约定使用的条件、范围等，许可他人对商业数据控制者所控制的数据进行使用。因为商业数据的许可他人使用不会导致本身的损耗，所以通过许可使用，可以使得使用者和商业数据控制者的效用均可以达到最大化。但因为大数据时代数据传播的便利，也应在许可使用合同中约定使用者不得未经许可泄露商业数据，否则会导致商业数据的控制者的利益遭到极大的损失。
2. 商业数据控制权的权利限制
(1) 强制许可制度
对于商业数据进行保护的同时，应当比照知识产权中的其他制度比如强制许可进行设计，对其进行限制，维护市场秩序的同时，也使得资源可以有效的流通。著作权和专利权中均规定了强制许可制度，可以借鉴在商业数据保护制度中也进行设置。即在满足法定条件时，由相关行政部门许可之后，允许其他主体对商业数据控制者的数据通过支付一定费用来进行使用[19]。通过设置强制许可制度，可以有效防止商业数据控制者空置资源、对市场形成垄断。申请强制许可的法定条件应当是，商业数据控制者未对商业数据进行使用，长期造成闲置浪费资源，因而也影响到其他主体对商业数据的使用，其他人可以向有关行政部门申请后，经过支付合理费用，不经过商业数据控制者的同意即进行使用。总之，商业数据的强制许可的条件可总结未以下几点，请求人有资格对商业数据进行使用，商业数据控制者无正当理由对商业数据进行闲置，且请求者曾向商业数据控制者提出过支付合理对价以使用商业数据的请求。满足上述三点条件才可对商业数据进行强制许可，使用者获得对商业数据的强制许可后，也仅是可以对商业数据进行使用，而不得许可他人使用，否则构成侵权。商业数据控制者也仍可许可他人对商业数据进行使用。
(2) 公共秩序保留
商业数据也应受到公共秩序保留的限制。在著作权、商标权以及专利权中，均对其有相应的规定，例如《著作权法》第4条和《商标法》第10条第1款。公共秩序原则是民法的基本原则，因而商业数据若想要作为知识产权客体，也应当受到该原则的限制，即违背社会公众的基本道德准则取得的商业数据不得取得商业控制权。
(3) 侵权责任
商业数据遭受侵权后的救济，商业数据遭受侵权的要件应符合几个条件：首先商业数据应当是合法有效的，其次使用者非法对商业数据进行了使用，最后使用者应当是基于营利的目的进行使用。满足上述条件会构成对商业数据的侵权。而商业数据控制权遭受侵权后，由于现今互联网时代数据流通的便捷性，采用常规的归责原则，由于举证的困难，可能会导致权利人的利益无法得到有效的补偿，因而可以尝试采用过错推定原则，而与之相对应的采用举证责任倒置，以此来对商业数据控制权人的权利进行有效的保护。
6. 结语
信息化时代的到来催生了商业数据这一客体，未来数据的重要性将会进一步得到重视，商业数据的使用能够使得企业的决策更加理智，促进资源的有效配置。但目前我国仍然未对其做出明确的规定，使得商业数据控制者为了防止数据被非法使用只能对其进行不断的加密处理，但此种措施不能有效对商业秘密进行保护的同时，商业秘密也无法充分地得到流动来为社会创造财富，造成资源的浪费。而通过对商业数据和知识产权的客体比较，商业数据存在通过使用知识产权制度来保护的可能。通过将商业数据划入知识产权保护客体，借鉴著作权和专利权的规定，为其创设商业数据控制权，设定相应的权利、限制、和完善救济措施，来对商业数据控制者的权利进行有效保护。但其中的精细化规定仍需要进一步进行讨论。
NOTES
1(2016)粤0604民初1541号。
2(2011)沪高民三(知)终字第100号。
3我国数据安全法第3条第1款。