1. 问题的提出
1.1. 典型案例
1. 程子航、丁思成非法获取计算机信息系统数据案1
被告人程子航在网易“大话西游2经典版”游戏中发现被害人杨某角色为“龙渊客”的账号在寄卖游戏角色及装备。而后程子航使用微信号与杨某进行联系，双方谈成以35,000元的交易价格线下交易，后程子航、丁思成在微信中诱骗被害人将自己的“龙渊客”角色及其装备以200元的低价在网易藏宝阁进行填写，并指定交易给自己的小号。随后程子航通过微信将伪装命名为“大话西游2交易合同.exe”的木马程序通过微信发送给被害人，以需要签订电子合同的方式诱骗被害人杨某打开运行该木马程序，后利用木马程序操作被害人电脑盗走被害人“龙渊客”的账号角色及其装备。程子航盗取该游戏账号角色后，丁思成联系游戏商人将该游戏角色中的装备进行售卖。而后利用其支付宝账号收取获利款项共计14,345元。
四川省泸县人民法院审理后，对认定被告人程子航、丁思成构成非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万五千元。
2. 吴东宇盗窃案2
2016年下半年，被告人吴东宇在“热血江湖”网络游戏中发布售卖游某和游戏装备的消息，通过添加QQ为好友的方式，将购买的Ginrat的木马软件所生成的带有木马程序的图片发送给对方，对方点击该图片后，木马程序会自动植入对方的电脑，Ginrat的木马软件会自动显示对方的IP等电脑信息，通过点击IP获取对方的键盘操作信息以及对方所输入的游戏账号和密码，随后吴东宇侵入对方的电脑登录游戏账号，并将游戏账号里的游某和装备进行售卖获利。
广东省东莞市第三人民法院审理后，认定被告人吴东宇构成盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币4000元。
1.2. 相关问题
上述两个案例中被告人均是利用木马程序侵入被害人的电脑，盗取被害人的游戏账号和密码后，将游戏账号里的装备进行售卖获利，但是两个案例的裁判结果却是大相径庭的。第一个案例中的被告人被判处构成非法获取计算机信息系统数据罪，第二个案例中的被告人被判处盗窃罪，针对同种犯罪对象，以几乎相同的行为模式进行的犯罪，最后以不同的罪名定罪量刑，这体现了司法实践中对于网络虚拟财产是否属于刑法所保护的财物，以及窃取网络虚拟财产的行为的定性这两个问题还没有形成统一意见。
2. 窃取网络虚拟财产行为定性的学说及批判
关于窃取网络虚拟财产行为是否构成犯罪，构成何罪名在学界存在着较大的争议，主要有非犯罪说、侵犯通信自由说、相关计算机犯罪说、和盗窃说这四种观点，本文认为盗窃说更为合理。
2.1. 非犯罪说
该说认为虚拟财产不值得动用刑法加以保护，可以直接由网络游戏运营商封锁行为人的账号并将权利人损失的装备发还，不必以刑法手段介入其中。一方面，虚拟财产是网络游戏软件中的软件模块运行时显示在电脑屏幕上的影像，它不是劳动创造的，自身不包含任何价值，在现实世界中也没有使用价值和交换价值，它不属于刑法所保护的财物。另一方面，以刑法手段予以制裁表明国家正式承认和保护虚拟财产，可能导致虚拟财产的地位上升至与人民币、欧元、美元等一样的高度，使得相关犯罪更为猖獗，但是受限于网络空间的特殊性，难以进行有效打击[1]。
2.2. 侵犯通信自由说
该说认为通过窃取具有通信功能的虚拟账号泄露个人信息，侵犯公民通信自由和通信秘密的，按照《刑法》第252条侵犯通信自由罪的规定追究行为人的刑事责任。3该观点体现在深圳市南山区人民审理的一起盗取QQ账号出售牟利的案件。QQ账号不属于“公私财物”的范畴，不具有财产的一般属性，其与手机号码、邮件一样都是通讯工具，而我国刑法第二百五十二条规定的侵犯通信自由罪正是针对“隐匿、毁弃、私自开拆、侵犯公民通信自由权利”的行为，最后法院一审认定行为人构成侵犯通信自由罪。
2.3. 相关计算机犯罪说
刑法修正案(七)和刑法修正案(九)新增了计算机相关的犯罪后，大量的窃取网络虚拟财产的案件被以计算机相关犯罪定罪量刑。因此该说又分为破坏计算机信息系统罪说和非法获取计算机信息系统数据罪说。
非法获取计算机信息系统数据罪说认为在司法实务操作中，难以对虚拟财产做出适当的价值评估。且盗窃等侵犯财产的犯罪，原则上是根据侵犯财产价值数额的多少，来确定是否构成犯罪、决定处罚的轻重，价值无法确定，往往就无法定罪处罚[2]。且《刑法修正案(七)》规定了非法获取计算机信息系统数据罪，实际上是在盗窃罪的一般规定之外，针对非法获取计算机信息系统数据的行为规定了特殊形态的盗窃罪，因此要根据法条竞合的原理，优先适用非法获取计算机信息系统数据罪的规定[3]。
破坏计算机信息系统罪说认为这样认定一方面不用陷入虚拟财产法律属性的争论，也并不违背罪刑法定基本原则，另一方面也是对罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的贯彻与遵循[4]。有观点认为网络虚拟财产本质上是电磁记录，简而言之就是一组数据，或者说是一串代码，不能因为其经济价值而认为其是财产，因此对此进行的窃取行为不能被定性为盗窃罪。“窃取”网络虚拟财产是“改变”数据而非“获取”数据，因此应以破坏计算机信息系统罪规制[5]。
2.4. 盗窃说
该说认为应当根据三段论的方法判断虚拟财产的法律属性，以刑法上的财物作为大前提，将虚拟财产作为小前提，就此得出虚拟财产属于刑法上作为财产犯罪对象的财物[6]。有学者认为在盗窃网络服务账号同时取得虚拟物的，以实际处分的价值计算犯罪数额，并以盗窃罪定罪处罚，如果仅盗窃账号而未处分的，对虚拟物的部分最多构成犯罪未遂。单纯盗窃虚拟物而未进行处分的，仅凭盗窃行为即可认定行为人构成盗窃罪既遂[7]。
2.5. 争议观点评析
非犯罪说否认虚拟财产的价值，认为其只是某种虚拟物品的符号或影像，但是实际上要获得虚拟财产需要玩家付出大量的游戏时间和精力，同时支付相当数量的金钱。这种符号和影像的背后还有游戏制作者们付出的大量社会必要劳动时间，能够为网络玩家带来精神上的愉悦和压力的宣泄，是具有使用价值的。此外虚拟与现实财产之间存在着市场交易和相对稳定的换算机制，具有交换价值[8]。并且仅让网络游戏运营商进行操作无法有效打击此类犯罪，行为人可以不断地创建不同的账号来进行犯罪，而网络游戏运营商直接对独立的账户进行操作的合理性与合法性也存疑。此外认为国家保护虚拟财产，虚拟财产就会形成与法定货币一样的地位实在是有多虑了，单单就流通性而言，虚拟财产就无法与人民币相提并论，毕竟没有人会用游戏里的装备去菜场买菜，而菜场的商贩也不会接受这样的支付方式。并且文化部、商务部在2009年发布的《通知》中也规定虚拟货币“只能用于兑换发行企业所提供的指定范围、指定时间内的网络游戏服务，不得用于支付、购买实物产品或兑换其他企业的任何产品和服务”，无需忧虑网络虚拟财产会影响国家的金融安全。
侵犯通信自由说认为行为人盗取QQ账号进行出售牟利的行为侵犯的法益是被害人的通信自由和通信秘密，但实际上这一行为是处于非法占有被害人的QQ账号的目的，实施了转卖牟利的行为。行为人盗取QQ号的行为也不是在“隐匿、毁弃和非法开拆他人信件”，不符合侵犯通信自由罪的行为方式。且如果行为人盗窃QQ账号并不是为了截取、窥探、泄漏线上交流的信息，那么该行为就没有损害侵犯通信自由罪所保护的利益，不能以此罪名定罪[3]。
非法获取计算机信息系统数据罪说以窃取的财产无法准确计算其价值和非法获利数额来否定其行为的盗窃性质，在逻辑上存在问题。因为行为能否以盗窃罪定罪处罚应当取决于行为是否符合盗窃罪的构成要件，符合构成要件后再来讨论犯罪数额的问题，行为的性质不会、也不应当因为犯罪数额的多少而改变。认为刑法第二百六十四条与第二百八十五条第二款是一般法条与特殊法条的关系也存在疑问。非法获取计算机信息系统数据罪被规定在刑法第六章妨害社会管理秩序罪中的第一节扰乱公共秩序里，可见立法者的立法目的在于保护网络空间的公共安全秩序，保护的是社会公共法益，而非法窃取网络虚拟财产的行为虽然涉及计算机系统，但是主要侵害的是该虚拟财产权利人的财产法益，保护的是个人法益，因此这种法条竞合的观点是不合理的。
构成破坏计算机信息系统罪要求行为人主观上希望或者放任计算机信息系统无法正常运行的严重后果，但是行为人本身不具有这样的目的，而是处于转卖牟利的目的实施窃取行为，对于计算机信息系统的破坏是附带的损害，行为人对此最多持有放任的心理态度。并且构成本罪要求行为带来的后果达到“严重后果”的程度，但是实际上转移网络虚拟财物的行为往往不会导致计算机信息系统的本身的正常运行[9]。
如前述吴东宇盗窃案一样，司法实践中有许多判例都采用了盗窃说。但是最高人民法院研究室于2010年10月出台的《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》写明了非法进入他人账户转移网络虚拟财产应以非法获取计算机信息系统数据罪定性。也有观点认为非法获取虚拟财产行为的定性问题的关键不在于其是否属于刑法上的财物，而在于这一行为方式是否符合盗窃罪的构成要件该当性。以盗窃罪认定非法获取虚拟财产行为的方式有碍于盗窃罪构成要件的定型性[10]。
3. 窃取网络虚拟财产行为应定盗窃罪
通过上述的分析可见，刑法理论界与实务界对于窃取网络虚拟财产的行为如何认定的问题存在颇多争议，仍未形成一致意见。本文认为窃取网络虚拟财产的行为应当认定为盗窃罪，并从网络虚拟财产是否属于刑法上作为财产犯罪对象的财物以及窃取网络虚拟财产的行为否符合盗窃罪的构成要件两个方面加以论证。
3.1. 网络虚拟财产可以成为盗窃罪的对象
我国刑法中财产犯罪的犯罪对象为“公私财物”，因此对于窃取网络虚拟财产行为的定性首先需要讨论的是网络虚拟财产是否属于“公私财物”。而在此之前需要讨论网络虚拟财产的权利属性。
1. 网络虚拟财产的权利属性
关于网络虚拟财产的权利性质，学界主要有物权说，债权说、数据说和知识产权说的观点。其中物权说为多数说，该说也更具有合理性。该说认为网络虚拟财产是一种无形物，是用户通过支付金钱、时间等的方式获取并能根据自己的意志决定是否进行交换的物[11]。有观点认为网络虚拟财产权本质上是一种需要网络游戏运营商积极配合方能实现的权利，属于请求权而非支配权，也就是说是债权而非物权[12]。但是实际上，以网络游戏为例，其整体程序是网络游戏运营商事先设定的，在其设定的框架内，用户有绝对的处分其虚拟财产的自由。用户选择的指令是必然会触发相应被设定完成的程序的，在合法指令的传达下，即使是网络游戏运营商也无法拒绝，不属于需要网络游戏运营商积极配合方能实现的情况。并且债权作为一种相对权，只能对相应的债务人主张，但是网络虚拟财产显然可以对用户自身以外的所有人主张，是一种对世权，在法律属性上属于物权。网络虚拟财产是客观存在的，不因其不可触摸而成为虚无缥缈的东西。我国台湾地区“法务部”在2001年发布的具有司法解释性质的函中也曾表明：“又所谓虚拟物品系对新兴事物所自创之名词，其于现实世界中仍有其一定之存储价值，与现实世界之财物并无不同，不因其名为虚拟物品即谓该物不存在，仅其呈现方式与实物不同。”[13]。
2. 网络虚拟财产属于刑法所保护的财物。
作为财产犯罪对象的财物，必须具有三个特征，即价值性、可管理性和可转移性。否则，该财物要么他人不可能侵犯，要么不值得刑法保护[6]。网络虚拟财产能够满足上述要求。
首先，网络虚拟财产具有价值性。网络虚拟财产本身就具有价值，其背后凝结了设计、开发、美术、策划、文案等各种类型劳动者的社会必要劳动时间。同时，其具有使用价值和交换价值。一方面，人们付出大量的时间和精力在网络空间来获取虚拟财产，在这一过程中获得了精神上的满足和身心的放松；另一方面，虚拟财产可以通过法定货币购买，也可以在网络上进行交易从而获取法定货币。用户会根据账号内虚拟财产的数量、稀有度、充值金额等将账户进行折价交易，这在网络空间中十分常见，可见市场也认可虚拟财产的价值。
其次，网络虚拟财产具有可管理性。用户在网络游戏平台进行注册，获取自己的账号，该账号是独一无二的，由用户自己设置的密码进行保护，不为他人所知，在账号内用户可以任意处置自己的虚拟财产，可以选择做任务获取虚拟财产，或者将用虚拟财产进行消费、展示、赠送、抛弃等等，获取的虚拟财产完全由用户自己占有，不受他人的控制，即使是网络游戏运营商也不能随意处分。用户的账号就像一个自然人的背包，输入账号密码登录的过程就是拉开拉链的过程，账号内存放的虚拟财产就像背包内装着的财物，都值得刑法的保护。
最后，网络虚拟财产具有可转移性。许多网络游戏的设计中就包含游戏虚拟财产的交易功能，比如各种装备、道具等等都可以直接在官方游戏平台直接与好友进行交易；有些游戏可以通过法定货币购买皮肤，同时选择自己使用或者将皮肤送给好友；现实中也有秘密获取，登录该账号转移其中的虚拟财产或者直接获取他人账号密码后修改其密码，使得账号的原主人无法登录，自然也就失去对账号内虚拟财产的占有和处分的权利，行为人就此取得了对账号和其中虚拟财产的占有、使用、收益和处分的利益。
综上所述，网络虚拟财产的权利属性是物权，同时具有价值性、可管理性和可转移性，值得刑法予以保护，能够成为财产犯罪中的“公私财物”。
3.2. 窃取网络虚拟财产行为符合盗窃罪的构成要件
判断行为是否构成某罪，需要明确行为是否符合该罪的构成要件，构成盗窃罪要求行为人侵害的客体是公私财物的所有权，主观上是直接故意，并且具有非法占有的目的，客观上实施了窃取数额较大财物的行为或者实施多次窃取、入户窃取、携带凶器窃取或者扒窃的行为。
根据前述内容可知，网络虚拟财产是刑法所保护的“公私财物”，窃取网络虚拟财产的行为侵害的客体自然就是公私财物的所有权。关于在窃取网络虚拟财产的场合一般不存在入户窃取、携带凶器窃取或者扒窃的行为，因为显然在此场合不存在“户”，发生在网络空间的行为也不需要携带凶器进行，网络账户中的虚拟财产也不会被认定为像裤子口袋里面的钱一样被随身携带着。
就主观方面而言，窃取网络虚拟财产的行为人一般会采用木马程序、黑客技术等手段非法获取账户和密码，从而盗取虚拟财产，有的行为人会利用网络游戏运营商的程序漏洞非法获取他人账户中的虚拟财产，这些行为人在实施犯罪的时候明知采用上述手段会给受害人造成相应的财产损失，仍然积极促成行为的顺利进行，希望虚拟财产被转移的损害结果发生，这属于直接故意的心理态度。并且行为人实施该行为是抱有将虚拟财产转为自己占有，或者转为第三人占有从中牟利的心理的，这体现了其非法占有目的，符合构成盗窃罪对主观方面的要求。
在客观方面，盗窃罪的成立要求行为人采用平和手段排除被害人对财物的占有，建立自己对财物的占有，或者转移给第三人占有。有观点认为以盗窃罪来认定窃取网络虚拟财产的行为是以占有概念的观念化为基础的，此举牺牲了盗窃罪构成要件的定型性[10]。在刑法教义学中，占有转移是认定盗窃罪的核心问题，对此学界普遍采纳事实性占有概念，即财物在不同主体之间的物理空间上的流转变动[14]。而规范性的占有概念是指一方财产的增加与另一方财产的减少。该观点认为网络虚拟财产属于财产性利益，窃取行为也只是导致行为人或者第三人的虚拟财产增加，受害人的虚拟财产减少，并没有物理空间上的财物转移。这种占有转移的观念化，使得打破他人占有等同于损害他人的权益，除了一个权益损害的结果之外，盗窃罪的客观构成要件部分就再也没有实质性的内容了[15]。但是也有观点认为事实性的占有概念并不限定于主体对财物必须存在事实上的支配力，即有形的、物理空间上的支配，而是当根据社会观念能够推知其存在时，或者说存在较高的规范认同度时，也同样属于事实上的支配[16] [17]。也就是说根据具体领域的经验法则以及日常生活所形成的自然观念，再结合具体案例中的情况来判断主体对财物是否具有支配可能性[18]，具有这样的支配可能性的也视为在占有财物，这其实已经从事实性的占有概念转向了规范性的占有概念，即民法承认的观念上的占有。因此基于网络虚拟财产是特殊的物权客体的观点，窃取网络虚拟财产的过程是符合盗窃罪构成要件中排除他人对虚拟物的占有，建立自己的占有的要求的。
综上所述，网络虚拟财产的权利属性是物权，能够成为刑法中财产犯罪的保护对象，以非法占有为目的，窃取他人的网络虚拟财产的行为符合盗窃罪构成要件，应当以盗窃罪定罪。
4. 窃取网络虚拟财产的数额认定
盗窃罪作为财产犯罪是以犯罪数额的多少决定量刑的轻重的，因此网络虚拟财产的价值认定是根据盗窃罪进行定罪后需要重点讨论的问题。有观点认为可以不计算虚拟财产的数额，根据具体的犯罪情节进行量刑，因为官方平台所订立的价格一般较高，依此量刑对行为人来说处罚过重[16]。还有观点认为可以在政府有关部门的监管之下，建立一个行业协会专门从事网络虚拟财产价值认定[19]。本文认为可以根据网络虚拟财产的获取方式不同，综合网络虚拟财产的类型，受害主体和虚拟财产的具体市场交易价格等，采用不同的数额计算方式。
对于用户通过劳动性投入获得的货币类的虚拟财产，依照官方平台对于该类虚拟货币的官方售价予以认定；对于非货币类的虚拟财产，此类虚拟财产一般没有具体的价值，随着时间变化，其在市场上的交易价格也具有波动性，因此可以根据行为人出卖该虚拟财产所得的金额来认定犯罪数额，行为人没有出卖该虚拟财产的，可以按照犯罪行为发生时的市场价格来认定。
对于用户从官方平台或者官方合作、授权的平台购买的货币类虚拟财产，此类网络虚拟财产的交易价格明确且价值较为稳定，可以根据网络运营平台的官方售价或者用户购买时所支付的实际金额来确定盗窃数额；对于非货币类虚拟财产，可以根据网络运营平台的官方售价认定数额，若是极具稀少性同时市场价格较高的虚拟财产，可以综合考虑官方售价与市场价格来认定。
利用网络运营商自身的程序漏洞非法虚增的虚拟财产，此类财产不宜以虚拟财产的官方售价认定，因为官方售价中包含运营商的成本支出和预期的收益，但对于绕过官方系统非法获取的虚拟财产，网络运营商并不对其具有期待利益，因此只能参考网络运营商的实际运营成本来认定盗窃数额。
5. 结语
随着互联网的蓬勃发展，人们的生活已经难以脱离网络，侵犯网络空间的虚拟财产的行为大量发生，需要法律对此做出回应。对于窃取网络虚拟财产的行为该如何定性，在司法实践中和学术界众说纷纭，本文认为需要将网络虚拟财产作为无体物纳入刑法保护体系中，将窃取行为认定为盗窃罪，这不违背事实性占有概念的内涵，不影响罪刑法定原则构成要件的定型性，符合罪责刑相一致原则的要求。未来或许会有新的司法解释来完善网络虚拟财产保护方面的不足，更好地保障人们的合法虚拟财产。
NOTES
1参见四川省泸县人民法院(2021)川0521刑初297号。
2参见广东省东莞市第三人民法院(2017)粤1973刑初2444号。
32000年12月全国人民代表大会常务委员会通过的《关于维护互联网安全的决定》第4条第2项规定：“非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”