1. 引言
禁诉令通常是指责令一方当事人停止或不启动外国司法程序的命令[1]。它在很早之前就被用于解决跨界民商事管辖的冲突，但一开始只是普通法系用于协调国内法院管辖权的一种衡平救济手段，后来才逐渐被扩张至国际领域，用于协调国内法院与外国法院的管辖权冲突[2]。
禁诉令在仲裁中的出现远远晚于其在国际民商事诉讼中出现的时间，这是因为在过去，当事人的诉权不可剥夺，意味着其不能被仲裁协议所限制，遑论基于违反有效仲裁协议，通过禁诉令来限制或禁止该项权利的行使[3]。除其诞生时间外，由于仲裁与诉讼的平行程序具有特殊性，各国对待仲裁的不同态度也会造成处理平行程序时的冲突[4]。国际商事仲裁中的禁诉令制度还有很多不同于国际民事诉讼的特别之处，本文第一部分将从支持仲裁的原则、仲裁协议的特殊性质等方面探讨该内容；本文的第二部分会介绍国际商事仲裁中禁诉令的签发主体及其签发禁诉令的权力基础；第三部分则会结合英美等国的实践经验，分类介绍国际商事仲裁中禁诉令的签发条件；最后本文还将分析中国禁诉令制度的现行情况以及在中国国际商事仲裁中构建禁诉令制度的可能性。
2. 国际商事仲裁中的禁诉令的特殊性
禁诉令作为一种诉讼程序中的救济方式，尽管是对人执行的，亦会对外国法院的管辖权产生间接影响[5]，由此常常被认为是对一国司法程序的干涉[6]。国际商事仲裁中的禁诉令不同于其他背景下的禁诉令，国际商事仲裁下可仲裁的事项往往是平等主体之间的争议，此种情形下发布的禁诉令不会涉及公共利益，并且该情形下发布禁诉令的目的不是协调不同法院之间的管辖权，而是协调法院和仲裁庭之间的管辖权，以保护仲裁协议的有效性。国际商事仲裁中禁诉令所涉场合也相对简单，这是因为根据当事人合意而达成的排他性仲裁协议，仲裁管辖权是高度明确的。
禁诉令在国际商事仲裁中的适用还体现出支持仲裁的价值取向。一方面，法院通过签发禁诉令支持仲裁协议的情形在许多案件中都有体现，例如AES v.JSC案，两家公司在仲裁协议中约定伦敦为仲裁地，适用《ICC仲裁规则》，在发生争议后，JSC向哈萨克斯坦法院起诉，AES以存在仲裁协议为由提出中止诉讼，但被法院以仲裁协议无效驳回，随后AES向英国法院提出签发禁诉令的申请，并获得英国法院的支持。1另一方面，近年来以英美以及新加坡、中国香港为代表的新兴国际商事仲裁中心，也开始通过签发禁诉令来体现对仲裁的强力支持。
国际商事仲裁中禁诉令的签发与国际礼让之间的关系是否存在特殊性，要回答该问题，首先需要明确的是在一般的国际民商事诉讼中，禁诉令的签发与国际礼让之间有何关系，国际礼让学说是荷兰学者胡伯在主权绝对原则的基础上建立的，其要求主权国家根据礼让行事，使得每一个国家在境内有效实施的法律，在不妨碍本国及其臣民的基础之上，在任何地方都可以保持效力。因为禁诉令是一国法院以主动的姿态侵犯了他国的管辖权，而管辖权作为主权的重要权能，对其的侵犯自然地侵犯了他国的主权，所以一般认为禁诉令的签发违背了国际礼让原则[7]。而在仲裁的情形下，对这两者的认识存在不同的观点，英国部分禁诉令案件曾认为若存在排他性选择法院协议或仲裁协议的场合，礼让问题的重要性会被大幅削弱至不存在。这一认识存在一定偏差，因为即使是在以当事人意思自治为主的国际商事仲裁中，由于包括法院和仲裁庭在内的相关主体对仲裁尚未形成统一认识，处理相关事项的仲裁标准还存在分散性[4]，46此时若没有具有约束力的国际法规范予以协调，就一定需要具有准规范效力的国际礼让原则起到预防和缓解彼此之间的冲突与对抗的效果[8]。
讨论了基于有效仲裁协议的禁诉令的特殊性后，要考虑的就是禁诉令在国际商事仲裁语境下的具体适用，包括禁诉令的发布主体和法律依据，以及法院和仲裁庭签发禁诉令时一般会考虑的因素。
3. 国际商事仲裁中禁诉令的签发主体及其权力基础
3.1. 法院签发禁诉令的情形
由法院作为签发主体，在国际商事仲裁中签发的禁诉令有两种情形，包括为支持仲裁签发的禁诉令以及反对仲裁的反仲裁禁令。前者的签发多出于仲裁协议本身的妨诉抗辩效力以及各国法院普遍所采取的支持仲裁的态度[9]，而后者的签发令旨在阻止仲裁，主要是为了保护当事人诉诸司法的权利。多数观点认为法院作为公权力机关具有签发禁诉令的一般权力，具体而言，《纽约公约》第2条明确指出订立有效且可执行的仲裁协议当事人，有按约定不向法院起诉的义务[10]。与此同时，缔约国的国内法院也须尊重当事人的仲裁合意并拒绝受理已被仲裁协议所涵盖的纠纷和诉求。由此，《纽约公约》缔约国法院在确认管辖的阶段，若确认当事人之间存在有效且可执行的仲裁协议，原则上应将争议交由仲裁庭处理，倘有违反，其他缔约国法院即有权通过签发禁诉令维护相关仲裁庭的管辖权[11]。
由于在欧盟内部，不仅《布鲁塞尔条例I》中存在排除仲裁条款，欧洲法院的相关判例也未赋予支持仲裁的禁诉令以正当性，即使《布鲁塞尔条例I (重订)》的序言12对仲裁排除条款做出了新的解释，欧盟法基本原则与禁诉令制度存在的天然的不相容，也使得该解释无法被理解为允许欧盟内部各国之间仲裁禁诉令的存在[12]。相比之下，英美等普通法系国家对禁诉令的解释与适用更加频繁，所以本文将以英美实践为例，初步论述法院在国际商事仲裁中签发禁诉令的权力基础。在英国，禁诉令以成文法为权力基础，其权力来源不仅可以溯及1981年英国《最高法院法》第37条第1款，2而且1996年《仲裁法》第44条3也明确规定法院签发禁诉令的相关权力[13]。与英国相比，美国对禁诉令的签发采取更加谨慎的态度，美国法院针对仲裁签发禁诉令的权力来源主要是支持仲裁的公共政策，目前并没有法律明确授权美国法院签发禁诉令的权力，已有的法律仅指出地区法院面对特定情形，有发布命令，强制进行仲裁的权力。4
如果有确凿的证据和理由证明双方当事人之间没有仲裁协议，或者仲裁协议无效且不可执行，法院就有可能签发反仲裁禁令，阻止当事人通过提起仲裁来拖延审判。虽说理论上，反仲裁禁令与禁诉令作为法院签发的协调平行程序的命令，在合法性上并无本质上的区别，但从实践上来看，前者比后者面临着更强烈的合法性质疑，因为国际社会普遍认为其使法院垄断了对仲裁管辖权异议作出裁断的权力，使得仲裁庭自裁管辖权原则被架空，除此之外，赋予一国法院签发反仲裁禁令的权力，还在无形间忽视了不同国家仲裁法存在的差异，即同一仲裁协议在不同国家可能被认定具有不同效力，由此会间接剥夺了其他国家的法院认定仲裁协议效力的权力[8]。68国际社会对反仲裁禁令的质疑态度不仅体现在实践中对其的运用甚少，而且表现在即使存在个别国家频繁针对当事人、仲裁庭或仲裁机构发布反仲裁禁令，这种命令也未得到广泛遵守，比如在Pertamina案中，雅加达的仲裁庭对印度尼西亚法院发布的反仲裁禁令就采取了拒绝遵守的态度，这不仅是为了维护仲裁员的职业声誉，还由于发布反仲裁禁令的法院有时与涉案的国际商事仲裁并不存在实质联系。5
3.2. 仲裁庭签发禁诉令的情形
理论上，既然存在支持仲裁的禁诉令，也存在仲裁庭签发反对其他仲裁庭仲裁的禁诉令，但是实践中仲裁庭签发的主要就是前者，所以本章以其为论述对象。
国际商事仲裁庭在签发仲裁禁诉令时，常常援引伊美求偿庭和ICSID仲裁庭的案件[14]，这两个仲裁庭对相关纠纷均有排他性管辖权，且其仲裁规则均有相关规定6被仲裁庭作为签发禁诉令的依据，不同于前两个仲裁庭，国际商事仲裁中仲裁庭签发禁诉令的权力来源以及签发情形均存在争议，仲裁禁诉令在实践中的应用和在学术上的分析是不一致、不连贯的，因此有人认为难以产生一般性的规则和统一的运作框架。目前来看，仲裁庭签发禁诉令最直接的权力来源是排他性的仲裁协议，除此之外还包括仲裁规则、仲裁地法律等来源，甚至还有学者认为签发禁诉令是仲裁庭的固有权力，这种观点主要是出于伊美求偿庭中存在如此裁判的案例，但这种观点却很少出现在国际商事仲裁中[15]。
具体而言，在国际商会仲裁员第8307号案件中，独任仲裁员Pierre认为仲裁协议本身赋予了仲裁庭签发禁诉令的权利。7但也有观点认为仲裁庭根据仲裁协议获得的管辖权是宣布性的，而不是命令性的，仲裁协议并没有对当事方施加严格的义务，因此宣布一个管辖权并不意味着排除其他的管辖权[16]。不同于仲裁协议，大部分仲裁规则仅仅赋予仲裁庭签发临时措施的权力，这种情形下，仲裁禁诉令往往是在临时措施的框架下发布的。但亦有少数仲裁规则明确规定了禁诉令，如2016年新加坡国际仲裁中心修订的《SIAC仲裁规则》第30条“临时救济和紧急临时救济”中的第一款明确了临时措施包括禁诉令。仲裁地的法律类似于仲裁规则，亦是仅仅规定了仲裁庭采取临时措施，并不包含仲裁庭签发禁诉令的权力。
4. 国际商事仲裁中禁诉令的签发条件
4.1. 法院签发禁诉令的条件
法院签发反仲裁禁令的情形较少，即使有国家对其有相关讨论，例如美国在其国际商事仲裁法重述草案(第三版)中，提出了法院可以禁止国际仲裁协议的一方在某些事项范围内提起仲裁，但该草案也指出了这是一种应当谨慎给予的特别救济方式，并且这种禁令只有在仲裁发生在美国境内方有适用可能性。所以本章主要分析法院及仲裁庭签发禁诉令的具体条件，并分析这两者之间存在何种联系与区别。
首先，法院签发禁诉令的前提是仲裁庭对案件有管辖权，而有效的仲裁协议是确立仲裁庭对案件拥有管辖权的基础[17]，因此法院向当事人签发禁诉令的前提是存在有效的仲裁协议。一旦一方违反仲裁协议规定的义务并向外国提起诉讼，理论上就足以证明法院签发禁诉令是有合法依据的。然而实践中的情形会比理论推演更加复杂([8]: p. 59)，因为存在这样一种可能性，即所谓仲裁协议的有效性仍存在争议，此时就存在法院拒绝发布禁诉令的可能性，例如在Dependable Highway Express, Inc. v. Navigators Insurance, Co.案中，由于质疑将伦敦指定为仲裁地的仲裁协议的有效性，美国第九巡回上诉法院不认同地区法院的判决，将案件发回。即使仲裁协议的效力得到确认，还存在另一种可能性，使得法院拒绝发出禁诉令，即当事人虽然向法院提起了诉讼，但仅仅是为了寻求该法院在某一个法律问题上的协助，而不是为了逃避仲裁，此时若法院还就此发出禁诉令，则显然是不恰当的[18]。
其次，在确立对案件已经建立管辖权的前提下，在国际商事仲裁中，法院取得签发禁诉令的管辖权还需要基于当事人的申请，与国际民事诉讼不同的是，此处并未对法院是否对当事人建立属人管辖权提出要求。考虑到便捷性，会有当事人向仲裁地的法院提出请求，但仲裁地之外的法院，若经审查与案件确实存在密切联系，依旧可以经当事人的申请并取得管辖权。
再次，由于禁诉令是用于解决平行程序之间的管辖权冲突，所以法院还需确定诉讼与仲裁之间的平行程序解决的是相同或相似标的；亦有观点认为需要考虑平行程序是无理取闹或压迫性的；对此也有相反观点，因为在签订有效仲裁协议的前提下，当事人向外国法院起诉本身就是对仲裁协议的违反([4]: p. 20)。
最后，法院还会考虑国际社会普遍强调的礼让原则，根据国际礼让原则和案件的具体情况对禁诉令的适用加以限制。由于价值取向的不同，国际礼让和禁诉令之间存在着冲突制约关系，不同国家对国际礼让原则在禁诉令制度中的适用也持有不同态度[19]，具体可表现为，这一原则对禁诉令发布的限制在欧盟国家体现得较为明显，因受《布鲁塞尔条例》的约束，其缔约国法院负有遵守礼让原则和先受理原则的义务，故而不可针对欧盟成员国法院诉讼发布禁诉令。而在美国的司法实践中，国际礼让虽然得以成为法院自由裁量的因素，但并非绝对，其作用主要是平衡美国国内公共政策与外国公共政策，对于确定礼让利益在禁诉令发布上的权重，美国不同法院形成了保守主义和自由主义两种路径，在自由主义的路径下，禁诉令的发布条件就会更为灵活、宽松，相比礼让利益，法庭将考察重点放在如何避免冗余诉讼、无理诉讼以及如何避免裁判冲突之上[20]。
4.2. 仲裁庭签发禁诉令的条件
如上所述，法院签发禁诉令时存在自由裁量的因素，但是由于法院作出禁诉令的权力基础都是例如成文法或者判例等相对稳定的规则，这保证了法院对有关禁诉令案件的审查的稳定性。但仲裁庭签发的禁诉令却与之存在差异，仲裁庭的组成都是以个案为基础，每一起案件适用的具体规则，仲裁协议所适用的法律均有所差异，由仲裁庭签发禁诉令的实践也并不成熟，这就导致仲裁庭对禁诉令的签发很大程度上仍取决于个案的自由裁量[21]，尚未形成统一的规则框架。不过仲裁庭在签发禁诉令，有时也会参考法院的处理方式，并回顾法院判决中出现的有关禁诉令的法律，这是因为这些法律发展得更加充分，至少更加容易确定。8
基于上文对仲裁庭签发禁诉令的权力基础的分析可知，实践中，仲裁庭主要是通过临时措施签发的禁诉令，因此，在分析禁诉令的签发条件时，可以结合临时措施的签发条件，辅之以禁诉令相对于临时措施的其他特点，形成独特的适用路径。对于临时措施的签发条件，在国际商会第17176号案件中，仲裁庭认为其作出禁诉令的前提条件与作出其他临时措施的条件相同，即实质性损害、紧迫性与必要性。9除去上点，仲裁庭签发禁诉令还需要满足以下两点，一是仲裁庭具有管辖权的初步证据，这事实上就要求初步证明存在有效仲裁协议，二是被申请人存在违反仲裁协议的行为，亦可以变相理解为存在平行程序，可见后两个条件与法院签发禁诉令的条件存在相似性。
综合以上两节可以发现，法院和仲裁庭签发禁诉令的条件的起点都在于确认仲裁协议的有效性，且两者最明显的差别在于对国际礼让因素的考察上，由于仲裁庭处理案件的私法性质，仲裁庭对国际礼让因素的考量较少，不过仲裁庭亦不会随意签发禁诉令，在最后决定发布禁诉令之前，仍会反复斟酌，并预测该禁诉令的潜在后果[22]。
4.3. 法院与仲裁庭签发权力的协调
通过上文对禁诉令签发主体、权力基础以及签发条件分析，可以在宏观层面构架起禁诉令签发的大致框架，本节将从一个更微观的层面，探讨具有禁诉令签发权力的主体之间的权力划分与协调。
一方面，在仲裁地法院与非仲裁地法院之间，虽然有权签发禁诉令的法院并不限于仲裁地法院，但由于签发禁诉令的法院被要求与案件存在密切联系，因此通常情形下签发禁诉令的权力仍是由仲裁地法院行使，除非在特殊情形下，如当事人另有约定，或不存在仲裁地的情形，此时对被申请人享有管辖权的域外法院亦可以行使这一权力([4]: pp. 63-67)。
另一方面，在法院和仲裁庭之间，仲裁院是由当事人协商选定来裁决争端的，因此其命令比法院的更为温和，不会直接导致国家间司法权的竞争与博弈。此外，虽然《布鲁塞尔条例I》禁止欧盟成员国的法院对当事人发布禁诉令。但是，该条例并不禁止仲裁庭发布禁诉令，因此仲裁庭签发禁诉令的可能性使其得以规避在《布鲁塞尔条例I》缔约国境内的执行难问题([8]: pp. 60-64)。由此无论是从尊重当事人合意的角度还是考虑到禁诉令的承认与执行问题，仲裁庭签发禁诉令均体现出了较大优势。不过鉴于仲裁庭管辖权的行使以仲裁庭的存在为前提，所以对于仲裁庭组成前以及裁决后的禁诉令问题，若不能诉诸紧急仲裁员机制，还需要法院签发起到补充作用。
5. 我国国际商事仲裁中禁诉令制度的构建可能性
有学者认为我国不宜直接在法律上建立该禁诉令制度，因为目前该制度在国际上依旧存在合法性质疑，其不仅在运行机理方面缺乏合理性，而且与我国法治文化不相符合。迄今我国内地关于仲裁禁诉令的立法和实践也未有明显进展，由此我国在面临禁诉令大战时应当保持理性，在立法和司法实践中秉持自我克制，尊重国际礼让原则，审慎考虑禁诉令签发的必要性，构建以阻断外国禁诉令为核心的防御性制度。同时在国际层面，可以加强与海牙国际私法会议的协作，以其1999年推出的海牙《民商事管辖权和外国判决公约(草案)》为模板，在达成以最先受诉法院原则为核心的管辖权方面的国际公约中起到牵头、推动作用[23]。
但笔者更加认同的是，构建国际商事仲裁情形下的禁诉令制度，对我国来说不仅是必要的，更是可行的。就其必要性而言，一方面，近年来，在以海事仲裁为代表的国际商事仲裁中，因为在仲裁中的败诉率较高，往往选择转向国内法院起诉，这就导致它们屡屡面临来自普通法系和国家的禁诉令，这一现象不仅阻碍了它们在海外的商业活动，而且对我国涉外司法制度的更新提出了更高的要求[24]。另一方面，目前我国对临时措施发布权采用的是法院专属的模式，依照我国《仲裁法》第28条、第68条，以及《民事诉讼法》第289条，涉外仲裁机构仅负责将当事人提出的临时措施申请转交给法院，由法院做进一步审查和裁定，因此仲裁机构仅是临时措施申请的中转站。这种法院专属模式不仅不利于仲裁效率的提升，易造成程序的拖延，还不符合国际商事仲裁的发展趋势，使我国当事人在国际仲裁实践中存在难以享受与其他国家当事人同等待遇的风险[25]。因此有学者从解决涉外平行诉讼[26]，或维护仲裁地的公共政策的角度[27]，认为我国存在构建禁诉令制度的必要性。
就其可行性而言，我国目前已建立了海事强制令、诉前禁令以及行为保全制度，初步具备了构建禁诉令制度的框架基础。2021年《仲裁法(修订) (征求意见稿)》的第43条还赋予了仲裁庭根据临时性、紧急性措施签发临时禁诉令的权利。10我国司法实践中也已经开始使用禁诉令，如2020年最高人民法院在华为诉康文森案中就颁发过禁诉令，并结合我国的行为保全制度和域外司法实践，明确了禁诉令的签发条件和按日计罚的法律保障措施[28]。由此，为了更有效地支持禁诉令的签发，我国需要立法明确授权相关机构签发禁诉令，并明确签发禁诉令应遵循的相应原则与规则。此外，在详细介绍禁诉令的具体制度构架之前，首先有必要明确禁诉令的性质，这也会对仲裁庭具体的法律适用产生影响([8]: p. 71)。
6. 结语
为了应对复杂的国际经济关系，我国现存的行为保全和临时措施制度已经不能满足禁诉令实施的制度需求，因此本文以英美等国为例，梳理国际商事仲裁中禁诉令制度的签发主体以及具体发布条件，试图分析我国是否存在借鉴外国的经验的必要性以及适用外国道路的可行性，由于篇幅限制，本文对国际商事仲裁情形下我国禁诉令制度的构建并未提出更加具体建议，这也是目前国内禁诉令制度研究的重点以及方向所在，有待继续研讨确定。
NOTES
1AES Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant LLP v. Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant JSC, UKSC 35, 2013.
2该款规定只要高等法院认为公正和方便，便可以在案件中签发禁令。
3该条规定在涉及仲裁程序时，法院仍有权签发此禁令，但需对外国诉讼原告具有属人管辖权且确信签发禁诉令具有必要性。
4这里指的是1925年《美国联邦仲裁法》第4条的规定。
5Himpurna California Energy Ltd. v. Republic of Indonesia, Interim Award and Final Award, 26 September 1999 and 16 October 1999.
6分别为《索赔声明》第7条第2款，以及《ICSID公约》第26条。
7Claimant A v. Respondents B and C, ICC Case No.8307/FMS/KGA, Interim Award, May 14, 2001.
8Cessna Finance Corporation v. Gulf Jet LLC, Khalid Mohammad Saced AI Mulla and Hussein Mohamed Salem AI Meeza, ICC Case No.18769/VRO/AGF, Final. 该案仲裁庭即参考了法院的处理方式。
9Burlington Resources Inc. v Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/08/5, Procedural Order No.1, Jun.29 2009.
10该条规定“当事人在仲裁程序进行前或者进行期间，为了保障仲裁程序的进行、查明争议事实或者裁决执行，可以请求人民法院或者仲裁庭采取与争议标的相关的临时性、紧急性措施”。