1. 问题的提出
随着数字经济时代的来临，数据已经成为市场竞争者最有价值的资源。大数据的发展与算法技术的成熟，在便利人们生活的同时也出现了算法价格歧视的问题。所谓“算法价格歧视行为”，即平台经营者基于消费者的个人特征、购买历史、行为偏好等特征差异，利用算法对同一产品或同类服务收取不同价格的行为。这种个性化定价可以提高企业的盈利，因此成为许多电子商务平台和在线服务提供商常用的策略之一，而消费者在面对算法个性化定价时，却因为难以获取商品或这种行为严重侵害了消费者知情权。虽然我国规定了消费者知情权受法律保护，但现行相关法律规定难以解决当下科技飞速发展过程中产生的一系列新问题，如何通过完善法律规定和有关制度规范电商平台算法价格歧视行为，以解决其带来的负面市场竞争效果和维护消费者合法权利，是当下面临的一个重要挑战。
2. 电商平台算法价格歧视行为的内涵
算法价格歧视行为总体上是由算法和价格歧视两部分组成的，算法是计算机背景下，运用一系列清晰指令由已知推求未知的运算过程。价格歧视本身是经济学领域的概念，本质上是一种不合理的差异化定价，即相同质量的产品或服务以不同的价格进行销售。
电商平台算法价格歧视的形成需要三项机制，分别是数据搜集机制、消费者画像机制以及个性化营销与定价机制[1]。平台中的数据主要来自于两方面：一部分是由消费者自己提供的，在首次登录注册时填写的个人信息；另一部分来自于网络对于消费者日常的消费记录、浏览记录等日常习惯的跟踪分析，这些数据都将作为定价决策的基础[2]。电商平台通过收集到的消费者数据，使用算法将不同的消费者按照一定的特性，分为同质群体然后对他们的偏好进行预测，在此基础上，再针对消费者的支付意愿进行差别化定价，实施价格歧视行为。
2.1. 电商平台算法价格歧视行为的违法性
需要明确的是，无论是算法还是价格歧视，其本身并不违法。算法被定义为一系列解决问题的清晰指令，具有技术中立的特性，其自身不具备任何判断和选择功能。而价格歧视作为经营者定价策略的一部分，由经营者灵活运用价格差异赚取尽可能多的消费者剩余，在经济学上也是合理且正当的。
算法价格歧视行为违法的实质在于掌握信息优势的经营者滥用市场支配地位，造成消费者和经营者之间的信息不对等，最终导致交易双方利益失衡。根据算法价格歧视的运行逻辑，从搜集信息到推送信息再到价格定制，每一环节和阶段中均存在违法行为[3]。在信息搜集阶段，经营者原则上只能搜集与交易直接相关的用户数据，但现实中经营者在“算法黑箱”效应下，未经消费者同意收集与交易无关的身份信息及其他非必要信息，构成数据滥用与信息侵权。在信息推送过程中，经营者利用算法分析消费者的浏览记录和购买历史等数据，以了解其消费偏好，并据此实现产品和服务的精准推荐。然而，这种做法实际上限制了消费者的自主选择权，不符合诚信经营的要求。尽管看似提升了服务的个性化，但实质上它削弱了消费者自由选择的能力，与诚信经营理念相悖。在定价阶段，经营者利用事先掌握的消费者支付意愿来精确设定商品价格，导致交易双方的地位显著失衡，这种做法违背了经济法所倡导的实质公平原则。通过这种方式，经营者可能获得不合理的竞争优势，损害了消费者权益，不符合法律对公正交易的要求。
2.2. 电商平台算法价格歧视行为的损害影响
电商平台算法歧视行为存在诸多损害影响，主要体现在以下三个方面：
首先，算法价格歧视具有不透明属性，与传统差别定价不同。它基于消费者过往数据，由“算法黑箱”操作，消费者易在不知情时支付高价，且不清楚价格差异原因，会产生不公平感和受伤害的感知。如会员用户、苹果手机用户被收取更高价格的现象。长此以往，会削弱消费者对网络消费的信任，不利于网络消费市场的健康发展。
其次，长时间的算法价格歧视会使市场竞争呈现 “强者恒强，弱者恒弱”的局面，大型互联网平台凭借数据和算法优势更易维持价格歧视，还能助力自营业务与平台内经营者不公平竞争。算法价格歧视有助于经营者增强用户黏性，阻碍新竞争者进入市场。新进入者因信息劣势难以抗衡，可能被迫低价销售或退出市场。
最后，消费者是算法价格歧视利益受损的最终承受者。一是损害消费者知情权、选择权、公平交易权和求偿权等传统权利。消费者对价格差异和定价机制不知情，维权困难。二是损害消费者个人信息权等新型权益。经营者过度收集数据，威胁用户信息和财产安全。三是减少消费者剩余和交易机会。存在刚性需求的消费者需支付高价，消费者剩余减少。同时，算法限缩信息供给范围，影响消费者交易选择，导致交易机会丧失，整体福利减损。
3. 电商平台算法价格歧视行为法律规制的困境
我国对于电商平台算法价格歧视的规制主要分为公私法两个维度：私法通过启动法律诉讼程序，经过法院的个案审理来确定行为规范，利用判决来矫正风险和形成威慑。公法通过设定行政机关的介入路径，如风险评估、标准设定、行政监管等，利用国家强制执行力的命令控制来进行风险规制。当前的规制挑战可以归纳为以下三个方面：首先，在个人信息处理阶段，由于信息收集的技术标准不一致，“知情同意”原则在私法框架下常被用作免责手段，导致电商平台在处理个人信息时缺乏有效的约束机制。其次，在算法应用监管方面，公法规制力度不够，电商平台利用价格算法的行为未能得到充分监督，使得识别和证实算法是否实施了价格歧视变得困难重重。最后，在权利救济环节，私法规制存在缺陷，现行的举证责任分配及归责原则等问题影响了受害者的有效救济途径。
3.1. 电商平台保护个人知情同意权流于形式
将个人的“知情同意”作为企业处理个人数据最主要的合法性来源，来自于《民法典》第四编第六章的规定。法律通过保障个人“知情同意”的方式来实现个人的知情权与选择权，通过合同条款的约定，推定消费者知悉并同意平台的个人信息处理行为。目前通行的“知情同意”履行方式是平台通过《隐私政策》或《用户协议》告知用户处理的类别、过程、用途等等，用户用明确勾选的方式表示同意。但在实际操作中，往往面临诸如：消费者选择“同意”与否的权利受限和“同意”导致个人信息的控制权丧失等困境。现实中，消费者隐私领域受到严重侵害时才能申请对应的行政救济。对于稍微超出授权范围利用信息的情形，行政介入处于争议之中。对于非隐私领域或者未造成严重后果的，消费者往往采用私法救济的方式。但是保护知情同意权的制度多流于形式，甚至成为企业使用个人信息的“免死金牌”[4]。
3.2. 电商平台处理个人信息缺乏切实约束
价格歧视的基础在于对数据的滥用，从个人信息保护领域出发，法律通过设定平台义务与法律责任维护个人信息安全，但现行规定存在较大局限，不足以应对价格歧视这一新兴法律问题。相关立法将电商平台义务规定得较为原则化，导致在线上交易中，平台义务可能因为交易环境的改变而模糊。如《电商法》中不得进行差别推送的义务，但对于消费者来说，价格歧视最常见的问题是电商平台利用信息差进行差别定价，而非差别推送，因此难以规制。《消保法》由于明码标价义务较为宽泛，难以针对价格歧视进行规制。在网上交易中，平台利用消费者之间的“信息茧房”显示价格，符合“明码标价”，但该价格只是对于消费者个人的价格，无从得知是否与其他消费者存在差价。目前《个人信息保护法》规定的平台义务集中于告知义务和注意义务，但实践中存在诸如需进一步细化告知义务标准和平台注意义务的范围难以涵摄价格歧视等问题。对于平台是否履行义务存在认定的争议，法律只是规定了原则性的条款，但是具体履行还需要在实践中进行个案分析。
3.3. 电商平台利用价格算法缺乏有效监管
电商平台价格歧视涉及数据安全、消费者保护权益保护、市场安全等多方面，各部门都有一定的职权但又不明确，彼此之间存在交叉重叠，容易出现监管冲突或者监管空白的问题。同时，行政监管方式存在着发现难、取证难等问题，现行的线下检查、事后处置等监管措施已无法有效地应对线上交易。监管机构想要将具体决策结果追责到某个设计或者行为缺陷，进行价格算法问责，缺少专业的技术部门支持[5]。算法决策的隐蔽性和技术复杂性使得监管机构难以有效监督电商平台利用算法实施的价格歧视行为。若缺乏针对价格算法的有效规制工具，监管机关只能在实害结果发生后采取措施，这不仅难以充分保护消费者的合法权益，也反映出监管方式的滞后性。在实际执法方式上，现行“约谈——自查整改”的执法方式对于电商平台的风险控制力度不足，无法对电商平台构成威慑。
3.4. 消费者寻求权利救济存在制度缺陷
由于没有明确规制该行为与赔偿标准的条款，针对电商平台的“算法价格歧视行为”消费者难以寻求司法救济。在《个人信息保护法》出台之前，消费者一般是采用侵权纠纷作为诉讼事由，在实际中存在以下认定：一是普通侵权。对于法律没有明文规定的侵权类型，适用一般侵权来认定。但该模式中消费者举证困难，需要原告举证证明被告的侵权事实。但价格独立呈现给个体，消费者之间很难进行比价，因为信息不对称，平台商家动态定价不确定。再加上电子数据取证难、保存难等特点，电商平台实施价格歧视，消费者很难拿到证明价格歧视的确切证据。
4. 电商平台算法价格歧视行为法律规制的路径
对于电商平台价格歧视的规制，我国采取了公法与私法分开的分散式立法。各部门法分开立法，专门化、板块化、碎片化问题明显。因此，规制路径应当采取全面视角，确保多种手段间的协同与配合，力求以最低成本实现风险管控的总体目标。
4.1. 电商平台使用个人信息须获明确授权
勾选“我同意”是开启电商平台的大门钥匙，是消费者行使选择权、意思表达自由、授予平台个人数据的起点，“否定即退出”无法让消费者手中真正掌握钥匙。2014年7月国家工商总局发布《网络交易平台合同格式条款规范指引》，明确将用户协议作为格式条款解释适用，裁判中也对“我同意”协议持支持认可态度。本文认为，应结合立法规定，将此类信息授权写入平台与用户间的个人协议，可作为平台信息获取的合法性来源。此外，应结合《规定》中有关平台必要个人信息的要求，基于各平台的特性，由互联网信息办公室与国家市场监督管理总局联合牵头，汇集平台企业、专家学者及消费者群体的意见，共同推进制定统一且灵活的用户服务协议。此举不仅能够有效防止用户权利被一揽子授权的情况，还能确保平台在需要额外获取观察数据或推断数据时，必须获得用户的单独授权。这既尊重了消费者的个人数据自我控制权，从源头上减少了数据过度收集和滥用的风险，也保障了数据流通来源的合法性。
4.2. 确立电商平台使用消费者信息的基本准则
依据《个人信息保护法》和《民法典》的相关规定，电商平台在进行个人信息自动化决策时，必须保障用户知情同意权的有效实施。电商平台使用消费者信息基本准则的确立不仅是为了行政执法或者平台免责，更重要的是消费者权益的保障。为防止企业垄断和算法不透明问题，自动化决策过程应确保高度的透明性和结果的公正合理性。
决策透明度是指消费者可以行使查询权和质询权，主动对自动化决策的过程与结果进行质询，并表达意见。因此，需要引入电商平台的算法解释权。解释内容包括具体解释、更新解释和拒不提供解释时提供给相对人可行的救济选择等，通过对算法的逻辑和相关信息进行解释说明，增加算法的可预测性与责任性[6]。而且规定要求算法解释的权利应当由消费者行使，不因用户协议的事先告知而免责，从而充分保障消费者的知情同意权。决策公平合理是指自动化决策结果符合公平、合理的要求。电商平台价格歧视在《民法典》的调整范围之内，须遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理。在提供决策结果时，需要提供不针对个人特征的选项或者高价，否则就可能构成侵权。此外，消费者还享有拒绝权。消费者一旦行使该权利，就完全中断消费者与电商平台的自动化决策关系，电商平台继续推送即构成侵权。
面对电商平台价格歧视的特殊性，需要针对性地制定保障消费者知情同意权的内容和行使规则，此规定既有利于保护个人信息权益，也有助于平台合规处理使用个人信息，促进行业发展。除了遵循规定对商家信息进行审核外，电商平台还应加强对商家所售商品的安全性和合法性审查，确保这些商品不会危害消费者的人身或财产安全，也不会侵犯消费者的权益。通过实施这样的双重审查机制，电商平台能够更有效地监督商家行为，维护平台交易的安全与公正。通过法律来明确平台的监督职能，再由平台制定和完善相关的细则。在认定上，可以将平台职能和价格歧视的影响进行多方面考量。
4.3. 实现电商平台分类分级监管
“如未能有具体的促进产业发展的措施，那么监管部门有贯彻政策避免部门风险的强烈动机，又缺乏精准监管的体系性策略，只会不断加强对平台的行为控制”[7]，目前我国尚无司法机关审查算法价格歧视行为的先例，倾向由监管部门对平台算法价格歧视行为违法性审查，但无明确的审查标准，导致实务中监管部门与平台均缺乏违法性认识。鉴于算法价格歧视本质上属于差别待遇，现行相关法律法规已明确规定了平台经营者在何种情况下可以因经营行为产生的差别待遇而免责。作为法律执行者的政府，应当依据法律规定，进一步构建明确的算法价格歧视审查机制。在此过程中，可以考虑将审查重点置于结果的差异性上，并允许平台经营者基于商业必要性的理由，证明其算法导致的价格差异具有合理性，从而获得免责。
针对电商平台分级分类管理的趋势，政府需要开展市场调查生成各级各类主体名单，并定期开展评估以确定相关主体资格。主体资格的认定是监管活动的基础。例如，在2023年9月欧洲委员会首次指定守门人平台之后，包括亚马逊、字节跳动和苹果在内的多家平台企业相继对其被认定为守门人地位提出了上诉。其中，TikTok认为其服务被错误分类，并指出欧洲委员会在指定TikTok为守门人时未进行充分的市场调查，这甚至引发了TikTok考虑退出欧盟市场的讨论。其次，应针对超级平台和大型平台的算法价格歧视行为进行实时监控并记录相关数据，以调查和评估这些行为是否构成异常高价或低价的违法行为。同时，需对平台提出的正当理由进行审查，并评估其对市场竞争可能产生的负面影响。最后，执法活动也需以大量的事先调查以增加执法活动可预见性。当前，线上执法和数据监测已成为政府监管的主要工具。在以往的各类专项治理行动中，平台被要求向监管部门提交内部算法技术和数据信息。为了调取这些信息，需设定明确的限定条件，并制定后续的数据保存措施及选择适当的行政强制手段。这些步骤应在事先与平台进行充分的监管对话和协商，以提高行政相对人对监管行为的接受度。
4.4. 完善消费者救济机制
正当程序原则强调，在政府采取措施涉及公民的生命、自由或财产时，必须确保最低限度的公正。根据《布莱克法律词典》的定义，正当程序是指遵循既定规则和原则，旨在保护并实现私人权利的法律程序，这其中包括在做出行政决策前提供通知和公平听证的机会。该原则的核心要素涵盖通知、听证以及理由说明，即确保行政相对人有权事先被告知、有机会陈述与申辩，并可要求举行听证会；同时，行政机关有义务对决定做出合理解释。
为了强化数字化监管的支持，有必要建立一种非接触式的监管机制，这种机制能够在线发现违法线索，并实现这些线索的流转及调查处理过程的自动化和信息化。通过这种方式，可以提高监管效率，保证程序正义的同时，也适应了数字时代的需求。应保证在利用线上监测程序对相对人实施处罚、强制措施等负担性行政行为的同时，充分利用技术优势大力推广线上听证会、在线陈述申辩等方式，保障电商平台作为行政相对人的程序性救济权利。
5. 结语
在经济全球化的今天，越来越多的企业认识到确立稳固市场地位的战略必要性。企业发展离不开数据，想要不被时代所抛弃，电商平台应利用数据提升服务质量。在电商平台算法从规划、构建到执行的生命周期中，法律规范应作为指导原则贯穿其始终，力求避免技术的不当使用导致诸如用户隐私泄露等后果。监管方面，则应在制度框架的设计上加强对于算法活动的监督力度，从而有效地管理和控制算法相关的不良现象。同时，作为参与方的消费者，也应该提高个人素质，增强权利保护意识，以应对数字时代的挑战。