1. 高校专利开放许可实施中存在的问题
许可权是专利权人最基本的一项权利[1]。专利开放许可制度作为促进专利转化实施的一项制度设计，在盘活存量专利、优化增量专利方面发挥着较大的效能，最主要的功能是促进专利的实施[2]。其不仅为高校专利的转化提供了新的途径，也为解决高校专利转化难等问题提供了新的思路。本文通过梳理高校发布的开放许可名录等情况，发现尽管高校在专利开放许可方面取得了一定的进展，但仍旧存在着专利开放许可期限短、开放许可费定价不合理等问题，鉴于此，通过分析这些问题背后制度方面的原因，提出针对性的完善性建议，促进高校专利开放许可的良好实施。
1.1. 专利开放许可声明内容缺乏灵活的修改程序
专利开放许可声明生效后，基于相关事实或者行为的变化，专利权人可能会提出关于变更声明内容或者撤回声明的诉求。在当前的专利开放许可制度设定中，并未设置声明的变更程序，专利权人存在变更声明诉求的，需完整执行声明撤回、修改声明内容、重新声明的程序。关于开放许可声明的撤回、变更等，在现有法律框架中并没有明确的的规定。由于立法层面变更机制的缺失，专利权人在面对市场、技术等情形发生变化时，难以及时调整其开放许可策略，这将影响到专利技术的转化应用。同时，专利权人未经合理期间就撤回专利开放许可声明，有可能构成专利权滥用情况的发生[3]。例如专利权人利用开放许可检验市场需求后立即将声明撤回，利用制度套住被许可人，坐地起价。
倘若专利权人觉得公布的专利信息不符合当下情形时，将不得不先对声明进行撤回，再进行重新公布，大大降低了实施开放许可制度的效率。在社会各行各业都在向“互联网+”模式转型的时代下，时效性对于行业的发展已至关重要，如果没有一个有效的变更机制来跟踪和更新这些信息，那么声明就可能失去其作为可靠信息来源的价值。我国《专利法》并未允许对专利开放许可声明在发布后进行修改，因为缺乏这样的机制，即使是最小的修改也可能需要撤回声明重新提出，从而降低了声明的实时性，时效性的低下将使得许可方与被许可方的交易更加困难。
专利许可期限作为专利开放许可声明中的一个重要因素，许可期限长短反映了专利权人风险预期的不同。笔者通过检索南开大学专利开放许可信息发现，在其发布的专利开放许可中，非金属矿物制造业的平均许可期限是2.5年，最长是3年，最短是2年，软件和信息技术服务业平均许可期限2年，最长许可期限6年，最短的只有1年；医药制造业的平均许可期限是3.5年，最长是许可期限6年，最短许可期限2年；电气机械和器材制造业和纺织业平均许可年限均为2年。
作为对比情况，笔者分析了国家知识产权局公布的《“十三五”国民经济行业(门类)专利实施许可统计表》数据，发现“十三五”期间备案的专利实施许可中，非金属矿物制品业专利平均许可年限为5年，医药制造业平均许可年限最长，为6.4年，电气机械和器材制造业平均许可年限为3.9年，软件和信息技术服务业平均许可年限最短，为3.5年，纺织业平均许可年限为5.1年。
将专利开放许可期限与“十三五”专利实施许可统计期限两相比较(见图1)，可以发现高校的专利开放许可期限明显偏短。
资料来源：南开大学发布开放许可专利清单。1
Figure 1. Comparison of the open license period and the patent licensing period of the 13th Five-Year Plan
图1. 开放许可期限与“十三五”专利实施许可统计期限的比较图
1.2. 高校开放许可费用定价缺乏合理性
专利开放许可制度源于英国，其设立之初便具有公权力介入的显著特征，专利行政部门往往通过采取“决定”的方式参与到开放许可市场交易之中[4]。专利开放许可费不论是在专利开放许可制度规则中，还是从专利权人能够获得的经济回报来看，均是一项重要内容[5]。而开放许可费定价是否合理成为该制度能否良好实施的一个重要因素，它既是平衡保护专利开放许可当事人合理利益的关键事项，也是专利开放许可机制中可能产生争议的焦点问题[6]。在国外，针对许可费的定价标准，加拿大专利行政部门认为许可费占涉案专利产品销售额的4%比较合理。英国专利局则裁定许可费为涉案专利销售价格的5%，德国的专利行政机构或者法院也认为合理的专利许可费为涉案专利产品销售额的5% [7]。本文以国民经济行业普通许可费标准的5%为基准金额，将基准金额上下50%的范围认定为合理定价，将超过平均值上限50%的价格认定为过高定价，将低于平均值下限50%的价格认定为过低定价，根据南京工业大学发布的专利开放许可清单，制作相关数据统计结果如图2所示。
由图2可知，在化学原料和化学制品制造业中，有近半数专利定价不够合理。非金属矿物制品业基本处于定价过高状态，而与之相对的，专用设备制造业与仪器仪表制造业没有定价过高的情形，可见不同行业之间专利开放许可定价都有其不同的特点。
专利权人选择开放许可的目的在于提高专利许可的效率，一般大概率不会出现许可费过高的情形。如图2所示，只有非金属矿物制品业定价过高情形较为明显，而另外三个行业定价过高均不明显，专用设备制造业与仪器仪表制造业甚至不存在定价过高的情形。但是，受利益机制影响，一旦出现许可费标准过高，势必影响开放许可的实施[8]。因为对于许多中小企业或初创企业来说，高昂的专利许可费用是一个沉重的负担，这会限制他们使用先进技术的能力，从而阻碍技术的推广和普及。专利权人的定价必然会使其利益最大化，相对公众无任何协商的机会，要么被迫接受高价专利许可费，要么放弃开放许可的法定授权[9]。过高定价将大幅度提高专利许可交易成本，降低被许可人实施专利的意愿[10]。
资料来源：南京工业大学发布专利开放许可清单。2
Figure 2. Analysis of patent licensing pricing
图2. 专利开放许可定价情形分析图
而如果专利开放许可的定价过低，专利权人可能无法从专利许可中获得足够的经济回报。定价过低将直接影响到专利权人进行进一步研发和创新的积极性。在图2中，化学制品业定价过低比例为27.8%，专用设备制造业比例为37.5%，仪器仪表制造业达到了42.9%，都占据了相当大的比例。因为过低的回报将使得企业或个人缺乏投入更多资源进行研发的动力。过低的定价还可能导致专利技术的价值被低估，无法真实反映专利技术的价值，从而影响到专利技术的推广和应用。此外，在一些行业中还存在着免费专利的情形，如图2所示在仪器仪表制造业中，免费专利甚至达到了57.1%。强调免费和低价格定价趋势，会使得经营主体实施类似低价倾销的不正当价格行为的倾向，这种主观促成低价甚至免费的价格，具有妨碍竞争的可能性[11]。
2. 破解高校专利开放许可实施问题的建议
针对高校专利开放许可实施中出现的相关问题，主要从声明内容的修改程序与完善合理的定价指引方面提出相应的完善建议，以期破解高校在实施专利开放许可时遇到的障碍，促进专利开放许可制度的良好运行。
2.1. 完善声明内容的修改程序
2.1.1. 构建声明内容变更机制
为了让潜在被许可人与被许可人能够在时代日益变化的当下做到更好地维护自身的利益，我国《专利法》的完善方向为构建声明内容的变更机制。通过建立专利开放许可声明内容变更机制，允许专利权人在发布专利开放许可声明一定期间后对许可条件进行调整[12]，有助于填补制度漏洞。面对声明内容不能自由变更的情形，可以建立一个梯度式的内容变更规定。具体而言，自公告之日起，规定专利权人3年内可自由变更许可内容，6年内只能对部分非必要内容作出变更，满10年之后不允许对许可内容作出变更，但在变更之前已经达成的合同效力仍然有效。为了维持合同效力的相对稳定性，每次变更之间间隔不得少于3个月。
专利开放许可声明内容的变更可能由于多种原因而发生，如专利权人变更、许可使用费调整、专利许可期限变动等。专利权人申请变更专利开放许可声明时，应满足一定的条件，如技术发生显著进步、市场需求发生显著变化等，同时证明变更的合理性和必要性，具体变更内容应根据实际情况进行确定。专利权人申请变更专利开放许可声明时，应向国家知识产权局提交变更申请，国家知识产权局在收到申请后，应进行审查，并在规定的时间内作出是否同意变更的决定。如果同意变更，应发布变更后的专利开放许可声明，并及时通知相关被许可方。如果不同意变更，应当告知专利权人其原因，给予其补正期限。
2.1.2. 在声明撤回前设置缓冲期
在专利权人撤回专利开放许可声明前设置一定期限的缓冲期，在期限内确保被许可方有足够的时间来准备调整自己的经营策略，尽量减少专利权人撤回声明对被许可方造成的损失[3]。在专利权人决定撤回专利开放许可声明时，应提前向公众公告，并明确告知被许可方。被许可方可以就撤回决定的合理性、必要性等方面进行申辩，为自身争取更多权益。在缓冲期内，对于专利开放许可的撤回，政府相关部门可以要求专利权人说明开放许可撤回的原因，由专门机构对其撤回声明理由进行正当性与合理性分析，对于经常性地撤回开放许可声明的专利权人进行名单记录，列入不稳定专利权人名单。通过设置缓冲期，可以在一定程度上平衡专利权人与被许可方利益，确保双方在撤回专利开放许可声明时都能得到合理对待。这样的措施不仅会激发被许可人申请开放许可的兴趣，而且最大程度上保障了双方当事人的利益。
在设置缓冲期时，应明确缓冲期的时长。缓冲期的时长应根据专利技术的性质、市场影响力以及被许可方的实际情况来确定。一般来说，缓冲期可以设置为3个月至1年不等。较长的缓冲期可以给予被许可方更多的调整时间，但也可能增加专利权人的不确定性风险；较短的缓冲期则可能无法满足被许可方的需求。在实施缓冲期机制时，专利权人应当与被许可人进行沟通，协商解决可能出现的纠纷或问题。在这个过程中，专利权人需要保持尊重相关方权益，确保撤回的实施不会对其造成过大损失。政府要引导专利权人在开放许可声明中明示缓冲期限，稳定双方预期，增强与被许可人之间的信任，避免专利权人撤回声明对其所造成的损失。
2.2. 构建许可费的合理定价指引
2.2.1. 建立专利先试用后付费机制
面对许可费不合理的问题，可以尝试建立先试用后付费的机制。关于该机制的构建，鼓励专利权人于开放许可声明中约定“试用条款”，规定在特定的试用期间内，允许潜在被许可人在未经专利权人直接许可的情况下，以试用为目的使用专利技术，并支付一定的试用费用。允许潜在被许可人对开放许可的在试用期限内免费试用，采取此种方式，专利权人可以通过被许可人后续实施的情况确定更为合理的许可费[2]。当试用期满后，为尊重专利权人，潜在被许可人要么支付原定价的30%给专利权人，要么以原价与专利权人达成许可协议，同时书面通知专利权人。对于试用期满后一年时间内仍旧没有达成许可协议的，专利进行许可费从高到低的调整，若仍然未出现被许可人实施便强制要求其退出。如果被退出的专利，在退出后与他人达成许可协议，并且已经切实具有实施效果，此时可根据专利权人相关证明重新参与开放许可。
专利开放许可先试用制度为潜在的被许可人提供了一个低成本的试用机会，有助于促进专利费价格趋向合理。在试用期内发现专利技术的市场需求较大时，专利权人可以适当提高许可费；反之，在市场需求不足时，可以适当降低许可费以吸引更多潜在被许可人，通过试用机制的反馈从而影响专利权人对许可费的定价。通过试用机制，被许可人能够更深入地了解专利技术的实际性能和市场需求，从而更容易发现专利定价中的不合理之处。这些信息对于专利权人和相关监管部门来说具有重要的参考价值，有助于他们调整和优化专利定价策略。专利先行试用机制的费用标准是一个复杂而重要的问题，需要专利权人根据专利技术的价值、许可实施类型和实施期限、支付方式等多种因素进行确定。在确定费用标准时，应遵循公平合理和市场竞争原则，确保专利技术的价格与其市场价值相符。
2.2.2. 增设专利开放许可费矫正机制
在专利开放许可制度中，许可费一经确定通常不能调整，因此，为了应对市场变化和技术发展等因素，可以建立许可费矫正机制。具体来说，当许可费定价过高影响被许可人获得此专利，从而影响技术转化时，国家相关部门应强制性的压低该过高的许可费用；反之，当许可费过低妨碍市场竞争时，可规定专利权人在一定期限内将专利费用提升至最低许可费标准。国家知识产权局应及时公告专利开放许可信息，对于许可费的调整和仲裁结果等也应进行公示，接受社会监督[13]。
推动专利开放许可关键是解决开放许可费标准过高的问题，即需要建立一个超时限许可费标准自动下浮的规则。具体而言，自公告之日起，每经历3个月未达成许可，许可费标准下浮10%；满6个月仍然无被许可人响应的，该专利自动退出开放许可名单[14]。专利权人如果继续声明开放许可，需要重新确定许可条件，许可费标准不高于原标准的80%。同理，对于过低的许可费标准，可以设置一个最低许可费，每隔3个月许可费标准上调10%，直到达到许可费最低定价3。通过建立专利开放许可费的矫正机制，可以在一定程度上矫正专利权人单方面提出的许可费与反映专利技术市场价值的许可费之间的偏差[15]，保障专利权人与被许可人之间的利益平衡，避免由于许可费设置不合理而导致的纠纷。
增设专利开放许可费矫正机制是确保专利交易公平性和合理性的重要举措。公众可以通过监督渠道对矫正过程提出意见和建议，确保矫正结果的公正性。设置不合理许可费矫正机制，将有助于减轻不合理费用对专利转化应用的影响[2]。在部分地区或行业可以先进行专利开放许可费的矫正机制试点，以收集实际数据和经验。对试点效果进行评估，评估结果可以为进一步完善矫正机制提供依据。通过一系列措施，可以有效防止专利权人不合理定价的行为，保护被许可人的合法权益，促进专利技术的转化和应用。未来，随着专利开放许可制度的不断完善和发展，矫正机制也将随之进一步完善和优化，通过构建高效便捷的许可费矫正制度，为我国专利交易提供更加公平、透明和高效的环境[16]。
3. 结论
本文从高校发布的专利开放许可清单出发，通过分析专利开放许可清单数据发现高校在专利开放许可制度实施过程中存在着一些问题，包括声明内容缺乏灵活的修改程序，以及高校在许可费定价时缺乏合理性。在具体表现上，可以发现专利开放许可期限明显偏短，高校的专利开放许可的定价方面往往不够合理。针对前者的建议主要从构建声明内容变更机制，以及在声明撤回前设置缓冲期来进行制度完善；在许可费的合理定价方面，通过建立专利先试用后付费机制、增设专利开放许可费矫正机制来指引许可费的合理定价。完善声明内容的修改程序，保护专利权人随时能够对声明内容进行适时修改；构建许可费的合理定价指引，保证高校专利权人在定价时不偏离市场状况。
NOTES
1南开大学关于协议定价职务科技成果开放许可的公示[EB/OL].
https://std.nankai.edu.cn/2024/0104/c1017a534811/page.htm, 2024-01-04.
2南京工业大学发布专利开放许可清单[EB/OL]. https://kyy.njtech.edu.cn/info/1071/5268.htm, 2023-11-30.
3以国民经济行业普通许可费标准的5%为基准金额，将基准金额向下50%的界限认定为许可费最低定价。