1. 引言
农村土地改革历来是我国改革举措中的重点领域。肇始于习近平同志的讲话以及2014年“中央一号文件”1，“集体所有权、农户承包权、土地经营权”三权相分离的政策思想出现萌芽，后续以2015年《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《三权分置意见》)以及2015年“中央一号文件”2为指引，相关的立法修改工作亦随之展开，2018年修订的《农村土地承包法》以及2020年出台的《民法典》从不同角度塑造了一项新型、独立的权利——土地经营权，农地权利的“三权分置”格局最终定型。为更好保障“三权分置”有序进行，2021年，农业农村部审议通过《农村土地经营权流转管理办法》，2023年，江苏省人民政府进一步通过《江苏省农村土地经营权流转管理办法》，为规范农村土地经营权流转行为补足规章层面的法律依据。
但是，既有的政策以及法律对于土地经营权的部分规定仍略显笼统，例如，《农村土地承包法》第38条规定：“土地经营权流转应当遵循以下原则：……(五)在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”第51条亦规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员有权优先承包。”那么，何谓集体经济组织成员的优先权？在放活土地经营权，赋予其纯粹的财产权利属性的背景下，集体经济组织成员优先权是否违背市场公平原则？此种优先权在农地流转的框架下如何具体落实？相关问题缺乏理论研究，同时关乎“三权分置”的改革成效，不可不察。本文结合有关政策文件精神以及法律法规，尝试梳理农村土地经营权中集体经济组织成员优先权的权源以及行使问题，以期清除土地经营权流转过程或遇到的法律障碍。
2. 土地经营权集体经济组织优先权权源
2.1. 坚持集体土地所有权基础
《农村土地承包法》以及《民法典》规定了两种土地经营权，一种是在家庭承包的情形下，由土地承包经营权流转而设立的土地经营权；而另一种则是针对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等其他方式承包土地而设立的土地经营权。就前者而言，土地权利呈现“集体土地所有权→土地承包经营权→土地经营权”的结构，具言之，土地承包经营权由土地所有权派生而来，而土地经营权由土地承包经营权派生而来，此种情形的“三权分置”展现了承包地处于流转状态时的法权架构；而针对后者，土地权利则是“集体土地所有权→土地经营权”的结构，土地经营权直接自土地所有权中派生。如此，土地承包经营权的主体仅限于由本集体经济组织成员构成的承包农户，两种形式的土地经营权均是脱离了身份属性的市场化财产权利[1]。
因此，无论是以家庭承包方式所设立的土地经营权，还是以其他方式取得的土地经营权，二者的根本权皆源自于集体土地所有权。从政策导向上来看，2014年“中央一号文件”中亦明确指出，“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权”，换言之，稳定土地承包经营权以及放活土地经营权等农地制度的具体改革措施必须符合集体所有权的本质，不得擅自改变集体所有权的性质[2]。而所谓“落实集体所有权”，具言之便是将法律规定农民集体所有的农村土地，落实到“本集体成员集体所有”，具体路径包括两个方面：一是明晰集体土地产权归属，以达成集体产权主体明晰之目的；二是明确界定农民集体成员权的内涵，如此才能防止农民集体沦为“虚化”的所有权主体[3]。所谓明晰集体土地产权归属，早在2007年《物权法》颁布之时，农村土地的所有权主体便明确规定为“农民集体”，《民法典》第2条继受了这一规定；因此，我们应当把研究中心放在界定农民集体成员权的内涵之上。
2.2. 农民集体成员权与集体经济组织成员权
关于农民集体成员权的涵义，学界主流的观点是将其纳入到社员权的范畴进行解析。就社员权的内容构造而言，作为一种复合型权利的社员权既包括财产性权利，又包括非财产性权利，前者又称为自益权，后者称为共益权。集体成员的自益权便是集体成员为实现自己在集体所有权上的利益而行使的权利，包括对集体财产的享用权以及在集体财产上取得个人权利或财产的权利；集体成员的共益权则是集体成员为本集体的利益而参与集体土地所有权行使之决定和监督的权利[4]。具体到农村集体成员权来说，财产性权利(自益权)包括对集体土地占有、使用权、集体财产收益权、集体剩余财产分配权；非财产性权利(共益权)则包括决策参与权和监督权。其中，财产性权利中对集体土地占有、使用权具体又包含了土地承包经营权、宅基地保有与取得权以及集体生产设施使用权[5]，而农村集体成员享有对土地经营权的优先权，则属于上述自益权的派生权利范畴，具体而言：其一，优先权具有成员权的性质，其以农民集体成员资格为生成基础，同时得以彰显其作为集体成员的价值，具有身份属性；其二，这一权利是基于农民集体成员对本集体土地的所有权而产生，目的是维护集体成员的生存利益，同时维护农民集体的“人合性”，保障集体持续稳定运行。故而应当将优先权纳入到农民集体成员权之中。另外，基于农民集体成员权与集体所有权是一对辩证统一的范畴[6]，赋予农民集体成员对土地经营权的优先受让权正体现了所谓“坚持农民集体土地所有权”的政策意蕴，有助于纠正实践中重效率、轻公平的制度理念误区，真正落实统分结合的双层经营体制。
然而，前述讨论的是农民集体成员权的具体内涵，而法律规定土地经营权的优先受让主体为农村集体经济组织成员，“农民集体”和“农村集体经济组织”并非同一概念，前者是特定农村社区成员的集合体，而后者则属于一种经济组织形式[5]；由此值得进一步讨论的是，农民集体成员所享有的优先权能否扩展适用至农村集体经济组织之中而由其享有呢？
本文认为，尽管农民集体和农村集体经济组织属异质主体，但农村集体经济组织承载了农民集体作为所有者的职能，其成员也相应地享有农民集体成员权。首先，农民集体法律地位不明，其不享有民事主体资格，根本无法以自身名义为意思表示或从事民事活动。长久以来，立法对农民集体的性质认定持回避态度，尽管学界存在抽象的集体所有说、法人和个人共同所有说、特殊共有说、新型总有说等不同观点[7]，但这却始终无法在法律上予以具体落实，使得农民集体无法成为严格意义上的民事主体，从而无法按照其独立的意志享有和处分集体财产权[8]。其次，农民集体在实践中的具体表现形态也十分模糊，无法以村民小组、村委会等形式与之对应，导致农民集体这一主体抽象化。但与此不同的是，2007年《民法总则》便赋予了农村集体经济组织以特别法人地位，《民法典》也继承了《民法总则》的有关规定。实践中农村集体经济组织表现为经济合作社、经济联合社、股份经济合作社等多种样态，《农村土地承包法》和《民法典》由此规定了由农村集体经济组织代表农民集体行使法人所有权，其中便有化解农民集体在法律和现实缺位困境的考量。复次，农村集体经济组织实为农民集体的法人化改造结果，如此便可将集体财产转化为法人财产，团体内成员便转化为法人股东，从而使得农民集体成员具有分享财产收益的正当性。作为《民法典》所规定的特别法人，农民集体的所有资产(包括土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等资源性资产)均交由农村集体经济组织行使所有权，由此使得集体财产在归属确认的同时能够得到充分利用，从而使集体成员能够分享收益，避免集体权益外溢。最后，农村集体经济组织作为农民集体成员的代表和服务者，在农村基层民主制度中代表农民集体行使自治权。《宪法》第17条规定：“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。集体经济组织实行民主管理，依照法律规定选举和罢免管理人员，决定经营管理的重大问题。”由此可见，农村集体经济组织作为特别法人，享有对其内部事务和外部关系进行自主管理和自我服务的自治权，如此能够充分调动组织成员参与民主管理的积极性，相关的自益权和共益权能够得到有效发挥。
2.3. 小结
上述分析表明，现行法律所规定的两种土地经营权皆根植于集体土地所有权，且在“三权分置”改革“以坚持农村集体土地所有权的基础”的政策引导下，推进农地产权改革的具体举措，都应当以建构一个科学、务实的集体土地所有权制度为前提[9]。而在集体土地所有权行使领域，农村集体经济在组织已在功能上取代农民集体而成为实际的土地所有权主体，农村集体经济组织是农民集体的法人化改造成果，二者相互依存、相互成就，在农地管理和处分方面具有实质同一性，且农村集体经济组织代表农民集体行使所有权的行为符合农民集体的利益，因而，基于农地产权改革实践的需求，农村集体经济组织成员也应当依法享有农民集体成员权，其中便包括设立土地经营权中时的优先权。
3. 土地经营权集体经济组织成员优先权的行使问题
3.1. 行使的主体
前述已提及，农村集体经济组织属特别法人，因而系开放性组织结构，由此，外部成员便有可能以投资的方式加入其中，如根据《深圳经济特区股份合作公司条例》第29条第5款的规定，符合章程规定的其他组织或个人可以认购的方案加入股份合作公司。换言之，农村集体经济组织成员内不仅包括依户籍而成为法人成员的村民，亦包括因提供资本而成为法人股东的外部成员，这是具有营利性功能的法人为基于融资需求而采取的正常经营战略以及必然发展趋势[5]。此时便带来一个问题，即聚焦于集体经济组织成员内部，村民作为农村集体经济组织的成员，是否具有优先于外部资本成员针对土地经营权的优先权呢？本文认为，对此应当持肯定立场。首先，集体经济组织成员对土地经营权的优先权承继自农村集体成员权，外部成员从根本上就不享有农村集体成员资格，自然不享有农民集体成员权所派生的优先权；其次，优先权的赋权目的在于维持农村集体的人合性，农村集体经济组织虽系农民集体法人化的产物，但仍应保持相对封闭性，守住农民集体财产由农民集体受益的底线；最后，内部村民与外部成员双方经济力量悬殊，若允许外部人士借助其集体经济组织成员的身份而享受优先权，村民将不断受到排挤而丧失组织内部话语权，长此以往，集体经济组织将异化为纯粹的营利法人，农民集体所有制的制度根基恐遭动摇。因此，赋予村民相较于外部资本成员针对土地经营权的优先权具有理论和现实的双重必要性。
3.2. 行使的条件
按照《农村土地承包法》第38条和第51条的规定，集体经济组织成员享有优先权的前提须符合“同等条件”，但何谓“同等条件”该法未予明确，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《司法解释》)对此予以释明。《司法解释》第11条对家庭承包方式流转的土地经营权规定：“土地经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。”第18条则是针对以其他方式承包的土地经营权：“本集体经济组织成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先承包的，应予支持。”司法解释在此列举了同等条件的两项内容，即价款和期限，除此之外，结合《农村土地承包法》第40条第2款3，价款支付方式、对土地保护义务等应属于司法解释规定的“(合同的)主要内容”，纳入到同等条件的考量之中，而与流转基本无关的如土地种养何物、何时种养、管理方法等都不应当是同等条件的内容。
另外值得研究的是，土地经营权的设立方式是否应当纳入到同等条件的判断标准之中呢？依据《农村土地承包法》第36条以及第53条，家庭承包方式所设立的土地经营权与其他方式承包的土地经营权法定设立方式的表达略有不同，就前者而言，包括出租(转包)4、入股或者其他方式；就后者而言，除“出租、入股或者其他方式”以外，还包含了抵押这种担保方式。但经体系解释可知，前者“其他方式”可明确为《土地承包法》第40条第3款规定的代耕和第47条规定的土地经营权融资担保，由此，尽管法律表达不同，但两种土地经营权的法定设立方式可体系性整合为两种模式，即出租、入股、代耕的债权性流转模式[10]以及设立融资担保模式。在此值得一提的是，以土地经营权设立融资担保物权，土地经营权担保权人的范围并不局限于金融机构，《农村土地承包法》第47条在效力上应属管理性强制性规定，农户可向金融机构以外的人或个人融资担保[11]，如此一来，集体经济组织成员在农户以融资担保设立土地经营权时便有行使优先权的空间。此时问题便显现出来，试想，若土地承包经营权人欲以出租方式向集体经济组织外部流转土地经营权，而集体经济组织成员此时行使优先权，是否就仅能选择出租一种方式，若选择入股或融资担保等其他方式又是否违背“同等条件”要件？
笔者认为，若转让方与第三人、转让方与集体经济组织成员设立土地经营权的方式同属债权性流转模式，则无需纳入同等条件考量，但若转让方予以融资担保模式设立土地经营权，则优先权人只能选择融资担保模式，否则就不符合“同等条件”要件，这主要是基于维持转让人与优先权人之间的利益权衡。债权性流转模式与融资担保模式主要存在两点区别：其一，二者的目的不同。债权性流转模式是基于交易目的，主要是为了获取流转费用这种经济收益，而融资担保模式则显然是基于融资需要；其二，设立土地经营权后的权能不同。就债权性流转模式而言，转让方流转土地经营权后，其针对土地的占有、使用、收益权能便受流转期限内受让人的限制；而在融资担保模式下，在以土地经营权设定担保后，土地经营权人仍得行使土地经营权，其并未丧失担保物的利用权[1]。意即前者的土地经营权的使用价值受限，而后者的交换价值受限。因此，在债权性流转模式内部(出租、入股、代耕)，不论具体的流转方式如何改变，都不影响承包户流转费用利益的取得，不阻碍其流转目的的实现，但若权利人设立土地经营权的目的是为了融资担保，那么债权性流转模式便显然无法满足转让方的融资需要；另外，两种土地经营权设立后，转让方对土地享有的权能也完全不同，融资担保模式下转让方更多地是利用设立土地经营权担保后所取得的资金，继续在该土地上从事农业生产经营，若此时某集体经济组织成员以债权性流转模式下的优先权取得设立的土地经营权，则与转让方的初衷背道而驰。综上，在考察“同等条件”要件时，若土地经营权的设立方式属债权性流转模式，则不必考虑设立方式是否完全相同，集体经济组织成员可选择出租、入股、代耕中的任意一种方式行使优先权；但若土地经营权以融资担保而设立，则集体经济组织成员行使优先权的方式也应当是融资担保，否则便不符合“同等条件”要求。
3.3. 行使的期限
依照我国通说观点，优先权性质应系形成权[12]，自适用除斥期间的规定，要求集体经济组织成员必须在法定期限内行使，否则该权利消灭。对此，《司法解释》第11条规定：“土地经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。但下列情形除外：(一)在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的；(二)未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的。”《司法解释》在此处规定了家庭承包方式流转的土地经营权优先权的行使期限，即若存在书面公示，以书面公示的期限为准；若未予书面公示，则为取得土地经营权的外部人员使用承包地两个月。这就意味着当土地承包经营权人想要流转其土地经营权时，流转人应当将其与第三人缔约的内容以合理形式通知集体经济组织、村委会、村民小组等，由集体经济组织、村委会、村民小组以书面形式的公告通知本集体经济组织的其他成员，以充分保障成员优先权的行使。但遗憾的是，《司法解释》并未规定以其他方式承包所设立的土地经营权优先权的行使期限，构成法律漏洞。
3.4. 优先权竞合时的处理
实践中极有可能发生两个以上集体经济在组织成员共同主张优先权，而目前法律对此中情形的处理尚无规定。笔者认为，土地经营权只能由一个人享有，否则将会违背“一物一权”原则，因此，首先应当由主张优先权的成员进行协商，若协商不成，则可由农村集体经济组织、村委会等召开民主议定大会，根据组织成员的农业经营能力以及资质，在提高农业综合生产能力、保护农业生态环境、促进规模经营等原则的指导下，进行民主表决，以决定优先受让人的人选。
3.5. 侵犯优先权的处理
此种情况具体以土地经营权的类型而区分为两种情形：在以家庭承包方式设立的土地经营权中，多是流转人与第三人径行签订流转土地经营权的合同，而并未通知集体经济组织；而在以其他方式承包的土地经营权中，则表现为作为发包方的农村集体经济组织径行与第三方签订合同，而未征求组织内部成员的意见。对此，有学者认为，为了维护集体经济组织的人合性，保障集体土地公有公用，保护社区居民的利益和维护农村社会的稳定，侵犯其他集体成员优先权的农地流转不发生权利转让效力[10]。本文认为，此种说法具有合理性，但仅仅适用于以家庭承包方式设立的土地经营权，其理由有二：第一，以其他方式承包的土地经营权所针对的本就是不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，即此种土地所表现的人合性并不强，其制度设计的初衷本就是将农户不愿耕种的“四荒”土地予以市场配置，以达到物尽其用、提高土地利用率的目的；第二，《司法解释》第18条规定：“本集体经济组织成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先承包的，应予支持。但在发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的组织或者个人，已经法律规定的民主议定程序通过，并由乡(镇)人民政府批准后主张优先承包的，不予支持。”对此进行解释，即使外部人士侵犯了集体经济组织成员的优先权，若已经履行了《农村土地承包法》第52条规定的法定程序，则可对抗其优先权。
为了防止实践中侵犯优先权现象的发生，保障村民优先权的行使，有学者提出针对以其他方式承包的土地经营权，集体经济组织应当预先为村民设定内部招标程序，由竞价最高者取得土地使用权。若内部成员因地价过高等原因均未成功获得竞标土地的经营权，才应当开启公开招标程序，在超过三分之二的村民会议或者村民代表同意对外转让的情形下，由外部人员取得土地使用权[5]。笔者认为此种方法值得提倡，且亦可拓展适用至以家庭承包方式所设立的土地经营权。
4. 结语
一直以来，在关于“优先权”的法学讨论中，学者们往往着眼于房屋承租人优先购买权、有限责任公司股东优先认购权等情形，却十分容易忽略集体经济组织成员对土地经营权的优先权，乃至如今“三权分置”的改革已历经数年，仍未尝有民法学者踏足此片蛮荒之地。在研判土地经营权相关问题时，应当以坚持农民土地集体所有权作为根基，土地经营权虽祛除了农村土地权利固有的身份性和政治性，成为纯粹的财产权，但其根源仍在于集体土地所有权，而赋予农村集体经济组织成员针对土地经营权的优先权，是实现集体土地经济功能与社保功能两个维度有机统一的基础环节。在农地流转背景下，推进农村改革和制度创新，充分发挥农民主体作用和首创精神，不断解放和发展农村社会生产力，此种优先权亦不可或缺。
另外，关于此种优先权行使的具体问题，相关法律和司法解释的规定略显单薄，为应对实践纠纷，应当由地方性法规对相关事项加以明确。
NOTES
1中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》，中发(2014)1号，2014年1月19日发布。
2中共中央、国务院《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》，中发(2015)1号，2015年2月1日发布。
3《农村土地承包法》第40条第2款：土地经营权流转合同一般包括以下条款：(一)双方当事人的姓名、住所；(二)流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；(三)流转期限和起止日期；（四）流转土地的用途；(五)双方当事人的权利和义务；(六)流转价款及支付方式；(七)土地被依法征收、征用、占用时有关补偿费的归属；(八)违约责任。
4关于“出租”与“转包”这两种流转形式，其主要差别在于转包的对象限于同一集体经济组织的其他农户，而出租则不受此限，故出租实际上可以包含转包这种特殊情形，《民法典》第339条仅规定“出租”，意在明确民法意义上只有出租。参见：李国强：《〈民法典〉中两种“土地经营权”的体系构造》，载《浙江工商大学学报》2020年第5期。本文认可此种观点，后续也仅讨论“出租”。