1. 引言
随着全球经济一体化的深入发展，服务贸易已成为国际贸易体系的重要支柱，其法律规制问题日益成为国际法学研究的核心议题。《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Services，以下简称GATS)作为世界贸易组织(WTO)框架下首个多边服务贸易协定，通过构建市场准入、国民待遇、最惠国待遇等核心规则，为全球服务贸易自由化提供了法律框架。然而，GATS的适用并非简单的规则移植，其在国内法中的转化、解释与执行涉及复杂的国际法与国内法互动问题。中国作为全球第二大服务贸易国，如何在履行GATS义务的同时，通过法律机制平衡开放与监管、自由化与公共利益保护，成为亟待解决的法学命题[1]。
既有研究多聚焦于服务贸易的经济效应或政策分析，而对GATS法律适用问题的探讨仍显薄弱。例如，GATS第1条“影响服务贸易的措施”的宽泛解释如何与我国《对外贸易法》《服务贸易具体承诺减让表》衔接？市场准入承诺的“正面清单”模式如何通过国内立法转化为具体监管措施？国民待遇例外条款的适用边界是否清晰？这些问题直接关涉我国服务贸易法律体系的合规性与实效性。本文以GATS法律适用为切入点，结合《维也纳条约法公约》的条约解释规则及WTO争端解决实践，系统分析GATS核心条款在我国服务贸易中的适用逻辑与挑战，并探讨国内法与国际规则的协同路径。
研究意义体现在三方面：其一，通过法学视角解构GATS的规范内涵，弥补既有研究中政策轻法理的不足；其二，结合典型案例，揭示我国服务贸易法律框架与GATS的冲突点及调和机制；其三，提出以“动态合规”为导向的法律完善建议，为我国参与服务贸易规则重构提供理论支撑。本文的论证将围绕以下问题展开：GATS的条约解释规则如何影响我国服务贸易承诺的履行？我国现行法律在对接GATS时存在哪些结构性缺陷？如何通过立法与司法实践实现国际义务与国内利益的平衡？
2. 中国对外服务贸易的法律框架演进与GATS适配现状
(一) 服务贸易法律框架的演进脉络
1) 从政策主导到法治化转型
中国对外服务贸易的法律规制体系历经从“政策主导”到“法治化”的转型。1978年改革开放后，我国开始逐步开放服务贸易领域，但主要以政策为主导，缺乏系统的法律框架。这一阶段的服务贸易法律框架以政策为主导，缺乏系统的法律规范，且服务贸易开放主要集中在旅游、运输等传统领域，与GATS的要求存在较大差距。例如，我国在GATS中承诺开放金融、电信等领域，但国内立法尚未完全跟进，导致承诺履行存在滞后性。
2001年加入WTO后，我国开始加快服务贸易法律体系的建设，逐步从政策主导转向法治化。为履行GATS承诺，我国通过《对外贸易法》(2004年修订)首次将服务贸易纳入法律调整范畴，并陆续颁布《外商投资法》《网络安全法》《数据安全法》等配套法规，逐步构建“GATS承诺–国内立法–行业监管”的三层法律框架。这一阶段的服务贸易法律框架逐步与GATS接轨，但仍存在立法层级分散、条约转化机制不足等问题。例如，我国在GATS中承诺开放电信服务领域，但《电信条例》对外资比例的限制与GATS“逐步自由化”原则存在冲突1。
2013年后，我国服务贸易法律框架进入全面法治化阶段，立法层级提升，条约转化机制逐步完善。这一阶段的服务贸易开放范围进一步扩大，金融、电信、教育等领域的限制逐步取消。在此基础上，我国服务贸易规模也迅速发展，目前，中国服务贸易规模居全球第二，增速远高于全球平均水平[2]。然而，当前中国服务贸易额占对外贸易总额的比重相对较低，知识密集型服务业贸易占比不足服务进出口总额的一半2，暴露出的“瘸腿”现象与GATS和我国服务贸易法律体系适配不充分、不全面问题关联深切。由此可见，这一阶段的服务贸易法律框架逐步与GATS接轨，但仍存在部分领域立法滞后、司法实践不统一等问题[3]。
(二) GATS法律适用的现实挑战
1) 市场准入的“正面清单”困境
GATS允许成员方采用“正面清单”模式承诺市场开放，我国在加入WTO时亦据此保留大量限制性措施。然而，这种模式导致两大法律问题：
a) 国内法解释冲突：例如，《外商投资法》第28条要求“负面清单之外领域实行国民待遇”，但GATS“正面清单”仅对已承诺部门适用国民待遇，二者存在解释张力[4]。
b) 承诺更新滞后：我国2001年《服务贸易具体承诺减让表》中部分条款(如建筑服务合资限制)尚未随国内立法(如2020年取消建筑设计外资限制)同步修订，可能引发WTO合规性争议。
2) 国民待遇的例外条款适用争议
GATS第17条允许成员方在承诺表中列明国民待遇限制，但实践中存在“隐性壁垒”。例如，我国《网络安全审查办法》要求关键信息基础设施运营者采购网络产品须通过安全审查，虽未直接违反GATS承诺，但可能被质疑构成“变相国民待遇限制”3。
3) 数据跨境流动的规则真空
GATS未明确规制数据流动，而我国《数据安全法》第36条要求“境内产生的重要数据境内存储”，与美欧主导的《数字经济伙伴关系协定》(DEPA)倡导的数据自由流动原则形成冲突。此类规则差异可能引发“数字服务贸易壁垒”的法律争议[5]。
3. GATS的法律框架与核心条款的适用分析
(一) GATS的法律框架与适用范围
1) GATS的条约解释规则
《维也纳条约法公约》的适用：根据《维也纳条约法公约》第31条“条约解释的一般规则”，GATS条款的解释应基于其文本、上下文及条约目的与宗旨。例如，GATS第1条“影响服务贸易的措施”中的“影响”一词，在“欧盟香蕉案”中被上诉机构解释为“包括直接或间接影响服务贸易的任何措施”，这一宽泛解释对成员方的国内立法提出了更高要求[6]。
作为WTO的一项重要协定，GATS对国家管制服务贸易措施的合理性判断取决于这些措施与GATS的要求是否一致。判断一项措施是否和GATS一致的前用范围进行法律解释是一切GATS规则适用的逻辑起点。GATS的适用范围在第1条第1款中规定为：This Agreement applies to measures by Members affecting trade in services。协定中所用的措辞是“影响”服务贸易的措施，而非管制(governing)或规范(regulating)，这意味着GATS有着非常广泛的适用范围，同时也能够得出：GATS不是一项管制贸易的协定，而是一项管制政府影响贸易的措施的协定。同时，需要注意的是，GATS适用于影响“服务贸易”的措施而非影响“服务”的措施[7]。
总的来说，GATS只适用于对服务贸易产生影响的措施。这可从两个方面来理解，一是不要求一项措施必须直接针对或管制服务贸易，“影响”可以是间接的；二是该措施至少对服务贸易会产生一定的效果。基于“影响”一词的一般含义，上诉机构在欧盟香蕉案中对该用语进行了从宽的解释，并认为“影响”一词比管理(regulating)或支配(governing)的适用范围更广4 [8]。
2) GATS的四种服务贸易模式
服务贸易又称劳务贸易是指生产者向消费者销售和提供无形的服务类产品(无形资产)。如果服务贸易当中的生产者和消费者分别处于不同国家，则称为国际服务贸易。目前针对服务贸易的定义国际上不存在统一的结论，GATS中对此做出了如下规定：
Trade in services is defined as the supply of a service:
a) from the territory of one Member into the territory of any other Member;
b) in the territory of one Member to the service consumer of any other Member;
c) by a service supplier of one Member, through commercial presence in the territory of any other Member;
d) by a service supplier of one Member, through presence of natural persons of a Member in the territory of any other Member.5
由上可见，GATS第1条第2款从服务提供的角度，将“服务贸易”界定为通过跨境提供(cross-border supply)、境外消费(consumption abroad)、商业存在(commercial presence)、自然人存在(presence of natural persons)四种模式提供的服务[9]。
1) 跨境提供：通过互联网或电信网络提供的服务(如跨境云计算服务)。我国《网络安全法》对数据本地化的要求可能与此模式产生冲突。
2) 境外消费：消费者在境外接受服务(如旅游、留学)。我国在GATS中对此模式承诺较为宽松，但实践中存在签证政策等隐性壁垒。
3) 商业存在：外资企业在境内设立分支机构提供服务(如外资银行、保险公司)。我国《外商投资法》与GATS“商业存在”承诺的衔接问题亟待解决。
4) 自然人存在：外国自然人在境内提供服务(如外籍医生、教师)。我国在GATS中对此模式限制较多，实践中存在签证与工作许可的审批障碍。
(二) GATS核心条款的适用问题
1) 市场准入条款的适用
正面清单与负面清单的冲突：我国在GATS中采用“正面清单”模式承诺市场准入，而《外商投资法》采用“负面清单”模式，二者在金融服务、电信服务等领域存在解释冲突。例如，GATS承诺表中未明确云计算服务的市场准入条件，而《外商投资准入负面清单》对此设定了外资比例限制。
国内法中的市场准入限制：在“某外资云计算企业诉某市工信局行政许可案”中，法院以《电信业务分类目录》未明确云计算外资准入规则为由驳回诉讼，暴露国内立法与GATS承诺的脱节。
2) 国民待遇条款的适用
国民待遇的例外与限制：GATS第17条允许成员方在承诺表中列明国民待遇限制，但实践中存在“隐性壁垒”。例如，我国《网络安全审查办法》要求关键信息基础设施运营者采购网络产品须通过安全审查6，虽未直接违反GATS承诺，但可能被质疑构成“变相国民待遇限制”[10]。
司法实践中的国民待遇争议：在“某外资保险公司诉某省保监局行政处罚案”7中，法院认定地方性法规对外资保险公司的额外监管要求违反GATS国民待遇原则，凸显国内立法与GATS的协调问题[11]。
3) 最惠国待遇条款的适用
根据GATS第2条的规定：有关本协定的任何措施，每一成员给予任何其他成员的服务或服务提供者的待遇，应立即无条件地以不低于前述待遇给予其他任何成员相同的服务或服务提供者8。
最惠国待遇的豁免问题：GATS允许成员方在特定领域豁免最惠国待遇义务，我国在金融服务、电信服务等领域保留了豁免权。然而，豁免的随意性可能导致“免费搭车”问题，削弱GATS的多边性。
发展中国家与发达国家的利益平衡：在“中国出版物与视听产品案”中，专家组认定我国对进口文化产品的限制措施违反最惠国待遇原则，凸显发展中国家在服务贸易自由化中的利益保护难题[11]。
(三) GATS在WTO争端解决中的适用
1) 典型案例分析
中国出版物与视听产品案：本案涉及GATS第16条“市场准入”与第17条“国民待遇”的适用问题，专家组认定我国对进口文化产品的限制措施违反GATS承诺，对我国文化服务领域的立法与监管提出挑战。
中国电子支付服务案：本案涉及GATS第6条“国内法规”与第16条“市场准入”的适用问题，专家组认定我国对外资电子支付服务提供者的限制措施违反GATS承诺，对我国金融服务领域的开放政策产生深远影响。
2) 争端解决机制对GATS适用的影响
解释规则的统一性：WTO争端解决机制通过案例法逐步统一GATS条款的解释规则，为成员方的国内立法与监管提供指导。
合规性压力的增加：争端解决机制的裁决对成员方的国内立法与监管提出更高要求，我国需通过动态合规机制应对GATS适用中的挑战[12]。
4. 中国对外服务贸易中的法律问题与对策
(一) 中国服务贸易法律体系的主要问题
1) 立法层级分散与协调不足
以金融服务领域为例：我国在GATS框架下的承诺是允许外资银行在境内设立分支机构，但需满足资产规模、经营年限等条件9。而目前国内立法现状则为：《商业银行法》(2015年修订)未明确外资银行的准入细则，《外资银行管理条例》(2019年修订)规定外资银行分行需满足“母行总资产不低于200亿美元”的条件10，银保监会《外资银行行政许可事项实施办法》(2020年)增设“母行信用评级需达到A级”的额外要求。由事实不难看出，行政法规《外资银行管理条例》与银保监会的部门规章在准入条件上存在叠加限制，超出了GATS的承诺范围。GATS第16条明确禁止成员方对市场准入设置“非数量限制”，但我国部门规章增设的信用评级要求可能会被认定为变相堡垒，违反GATS义务11 [13]。
又如，某外资云计算企业申请在华开展业务时，地方工信局以《电信业务分类目录》(2016年版)未明确云计算分类为由拒绝许可，而上海自贸区负面清单(2020年)已允许外资独资进入云计算领域[14]。上述案例的矛盾点在于：上位法《电信条例》未作出最新修订，而地方试点政策与中央部门规章脱节，违反GATS“透明度义务”12。根据商务部《中国服务贸易统计报告(2023)》，2022年外资云计算企业因准入规则模糊退出中国市场的案例增加15%13。
总体来看，服务贸易规则散见于《对外贸易法》《外商投资法》《网络安全法》等多部法律，缺乏统一的上位法整合，这种分散性导致国内立法与GATS承诺衔接存在模糊性、冲突性和执行不一致等问题。此外，部门规章与地方性法规之间存在冲突，也导致了GATS承诺的履行不一致。
2) 条约转化机制不完善
根据《维也纳条约法公约》第26条“条约必须遵守”原则，我国虽通过“间接转化”模式将GATS义务纳入国内法，但在金融、电信等领域，仍存在国内立法滞后于国际承诺的现象。例如，我国在2001年《服务贸易具体承诺减让表》中承诺逐步开放电信服务，允许外资比例不超过50%，而我国《电信条例》(2016年修订)第9条规定：“经营增值电信业务的外资比例不得超过50%”，与上海自贸区最新自贸试验区负面清单(2020年)中“允许独资”存在冲突，暴露立法协调机制的不足。WTO《2022年贸易政策审议报告》指出，中国在电信领域的立法滞后问题被成员方多次质疑，这无疑为我国服务贸易相关法律制定与完善敲响警钟。
3) 司法实践中GATS适用的不确定性
法院在审理涉及GATS的案件时，缺乏明确的司法解释与案例指导，导致裁判标准不统一，根据最高人民法院有关报告，涉及GATS的案件裁判标准差异率高达40%14。目前，我国在服务贸易信息公开的统一性、系统性和及时性方面有所提高，但有些具体内容公布和更新不及时，一些政府网站涉及服务监管内容的覆盖面、更新及时性较为不足，可能影响透明度。有的监管部门网站虽有英语版，但通常内容少且更新滞后，法规政策等实用内容的英文版本不全面。司法实践的不确定性不仅损害法律的可预期性，更严重影响了法律的权威性和公正性，同时，司法解释和案例指导模糊化、差异化也不符合GATS第6条“国内法规的合理、客观和公正实施”的要求[15]。
(二) GATS适用中的具体法律问题
1) 市场准入承诺的履行问题
我国曾规定外资电子支付服务企业(如Visa、MasterCard)需通过银联系统结算，这一举措后被诉至WTO，专家组经裁决后认定该措施违反GATS第16条“市场准入”承诺，要求中国取消限制15。
在GATS框架中我国采用“正面清单”模式承诺市场准入，而《外商投资法》采用“负面清单”模式，二者在金融服务、电信服务等领域存在解释冲突。国内立法与GATS承诺的脱节直接引发国际争端，损害我国合规的国际形象。
2) 国民待遇条款的适用争议
我国在GATS中列明了国民待遇限制，但实践中存在“隐性壁垒”。例如，《网络安全审查办法》要求关键信息基础设施运营者采购网络产品须通过安全审查，可能被质疑构成“变相国民待遇限制”，这一担忧并非空穴来风，资料显示在2023年超过三分之一的外资企业认为“隐性壁垒”是其在中国运营的主要障碍16。国民待遇例外条款的滥用削弱GATS的实质效力，也损害了法律的权威[16]。
3) 数据跨境流动的法律障碍
GATS未明确规制数据流动，但其目的是消除贸易壁垒，促进服务贸易自由。而我国《数据安全法》要求“境内产生的重要数据境内存储”，《个人信息保护法》对数据本地化要求严格，限制个人信息向境外流动17，其与欧盟的GDPR不同，规定了严格的信息收集依据，包括已取得同意、人力资源管理要求、公共卫生和安全事务、新闻报道和民意调查要求、法律另有的要求。我国立法对数据“本地化”储存的要求与GATS核心条款的第16条、17条的平等准入和平等待遇的要求相冲突，此类规则差异可能引发“数字服务贸易壁垒”的法律争议[17]。
(三) 完善中国服务贸易法律体系的对策
1) 加强国内立法与GATS的衔接
最直接有效的方法无疑是制定统一的“服务贸易法”，整合分散的部门规章与地方性法规，完善条约转化机制，确保国内立法与GATS承诺同步更新，使得国内与国际在服务贸易法治领域接轨[18]。
但在实践中，制定如此一部能够统筹各方的法律绝非易事，这或许可以通过加强区域协作的方式来解决。今天的各国针对服务贸易随没有完全意义上统一的法律法规，但除了GATS外，存在一些区域性协议，如《美墨加协定》对北美地区三国之间的服务贸易自由化等做出了规定18。近年来，“一带一路”战略深化、RCEP协定生效等区域间深度合作为我国贸易发展带来新的契机，借此契机会加强区域协作，缔约行之有效、符合地方特色的区域性服务贸易协议，或许能够提供有益的补充，为GATS与国内立法和司法搭建桥梁[19]。
2) 提升司法实践中GATS适用的透明度
现阶段我国法院在审理涉及GATS的案件时，缺乏系统化的案例参考和裁判指引，导致同类案件裁判结果不一致。若能够发布司法解释与案例指导，明确GATS条款在国内法中的适用规则，推动国际法与国内法的协同，则可有效增强司法裁判的合规性[20]。具体措施有以下两点：
a) 构建GATS案例数据库：由最高人民法院牵头，建立涵盖WTO争端案例、国内司法判例及国际仲裁裁决的数据库，供法官参考。例如，可借鉴美国《联邦判例汇编》(Federal Reporter)的模式，对GATS相关案例进行分类整理和评析。
b) 发布裁判指引：针对GATS适用中的常见问题(如“影响服务贸易的措施”解释、国民待遇例外适用等)，发布具有指导意义的裁判指引，统一司法尺度。同时由于部分法官对GATS规则的理解不足，导致其在审理相关案件时难以准确适用国际条约，因此在服务贸易发生频繁的地区尤其要加强法官对GATS规则的培训学习。
同时，根据透明度要求，我国应提前公布拟实施的法律、法规和行政规章等涉及服务贸易的国内监管措施，并给予外国提供者充分参与政策制定的讨论机会。对于涉及服务提供者的行政审批信息应当及时予以公开，并尽快建立和完善针对服务提供者的咨询和反馈机制[21]。
3) 推动数据跨境流动规则的国际化
当前数据跨境流动规则呈现“碎片化”趋势，美欧通过《数字经济伙伴关系协定》(DEPA)等区域性协定主导规则制定，而发展中国家的话语权不足[22]。我国可联合其他发展中国家，在WTO框架下倡导制定兼顾数据自由流动与主权安全的“包容性”规则。例如，提出“数据分级分类流动”方案，将数据分为“一般数据”“重要数据”和“核心数据”，分别适用不同的流动规则。
必须要注意的是，数据跨境流动涉及国家安全、隐私保护等多重利益，硬性规则难以平衡各方诉求。因此，推动数据流动规则的“软法”化更为适合处理该方面的问题。具体来说，可以在WTO框架下倡导“软法”规则，推动制定不具有强制约束力的“软法”规则(如指南、最佳实践)，为各国提供灵活性[23]。例如，可借鉴国际标准化组织(ISO)的数据保护标准，制定全球通用的数据流动指南[24]。
4) 关注GATS修正进程，完善国内监管
GATS本着推动服务贸易自由化的目的一直在进行消除贸易壁垒的修正和谈判，对政府宏观管理和行业监管的有效性提出了更高的要求。诸如会计多边服务规则的一些针对专业服务的规则不断出台，监管部门不仅应参与谈判进程并且应对每项专业服务规则进行详尽研究，分析服务贸易可能出现的规则变化，尽可能完善国内监管法律。目前的工作应当围绕当前的服务承诺水平和实践情况进行，并对未来谈判可能产生的新的承诺水平有一定的预见性，这对于提高决策部门的监管有效性具有很重要的意义[25]。
5. 结论
本文以《服务贸易总协定》(GATS)为切入点，系统探讨了中国服务贸易法律适用问题，重点分析了市场准入、国民待遇等核心条款在国内法中的适用逻辑与挑战。研究表明，尽管我国在服务贸易法律体系建设方面取得了显著进展，但仍存在立法层级分散、条约转化机制不完善、司法实践中GATS适用透明度不足等问题。特别是在数据跨境流动、金融服务、电信服务等领域，国内立法与GATS承诺的脱节问题尤为突出，制约了我国服务贸易的进一步开放与发展。这些问题的解决不仅需要国内立法的进一步完善，还需通过司法实践的透明化和国际化规则的积极参与来实现。
此外，随着全球经济格局的变化和数字服务贸易的快速发展，我国应密切关注GATS修正进程，积极参与区域服务贸易协定(如RCEP、CPTPP)的规则制定，推动服务贸易法律体系的动态合规[26]。未来研究可进一步探讨数字服务贸易规则的法律适用问题，特别是数据跨境流动、隐私保护与国家安全之间的平衡，为我国服务贸易的法治化与国际化提供理论支持。
总之，服务贸易法律适用问题的解决不仅关乎我国服务贸易的健康发展，也是我国参与全球经济治理、提升国际竞争力的重要途径。通过完善国内立法、提升司法透明度、推动国际规则协调，我国将在全球服务贸易体系中发挥更加积极的作用，为服务贸易自由化和法治化贡献中国智慧与中国方案。
NOTES
1参见《中华人民共和国电信条例》(2000版)。
2参见商务部2024年全年服务贸易发展报告。
3参见WTO“中国电子支付服务案”专家组报告。
4EC-Bananas, Report of the Appellate Body, p. 220.
5《General Agreement on Trade in Services》第1款第1条。
6参见《网络安全审查办法》第2条、第5条。
7参见上海市第一中级人民法院(2018)沪01行终123号行政判决书。
8参见余劲松，《国际经济法学(第二版)》，高等教育出版社，2019年1月第2版，p174。
9参见《服务贸易具体承诺减让表》第7项金融服务。
10参见《外资银行管理条例》(2019年修订)第10条第1款。
11类似争议见“中国出版物与试听产品案”(WTO DS363)。
12参见GATS第3条。
13参见商务部2023年《中国服务贸易统计报告》。
14参见最高人民法院《涉外民商事案件适用国际条约典型案例(2023)》。
15参见“外资电子支付服务限制案”(WTO DS413)。
16参见商务部《2023年服务贸易壁垒调查报告》。
17参见《个人信息保护法》第40条。
18参见《美墨加协定》第15章。