1. 电商平台“大数据杀熟”的司法现状
通过在“北大法宝”进行案例检索。检索条件设定如下：“全文”部分以“大数据杀熟”设定为关键词，案由设定为“民事”，审结年份选择2019~2024年，文书类型设定为“判决书”，去掉判决书的评析后，共得到一审裁判文书7份，二审裁判决书4份，其中2019年2份、2020年1份、2021年2份、2022年2份、2023年2份、2024年2份。下面将以此为样本，分析实务中的典型案例。
1.1. 刘某诉三快科技案
2018年7月19日，刘某通过美团外卖平台订购午餐，支付配送费4.1元。12分钟后，其同事在相同地址订购同款套餐，配送费仅3.1元。刘某指控三快科技公司(美团运营方)利用“大数据杀熟”进行区别定价，侵害其知情权与公平交易权。三快科技公司辩称，刘某下单时段(11:47~11:57)因订单量激增触发动态调价机制，配送费临时上涨1元；其同事下单时(12:08)订单量回落，配送费恢复正常。
经一审法院审理认定，平台依据实时供需关系调整运费属于正常商业运营范畴，不构成民事侵权，故依法驳回原告诉讼请求1。二审合议庭进一步阐明：主张算法歧视需完成严格举证责任，原告虽提供运费差额证据，但未能证明该差额与用户画像存在因果关系。鉴于两人下单时段处于不同供需周期，运费差异符合动态定价特征，现有证据无法证实存在价格欺诈行为，故维持原判2。
对此判决结果，笔者认为存在商榷空间：依据《消费者权益保护法》第八条，经营者应当履行价格变动告知义务。本案中，平台未通过显著方式提示动态调价机制运行状态，致使消费者在不知情情况下支付差异化运费，实质上构成通过算法技术实施差别化定价。当订单数量激增时，系统自动提升配送服务费率虽符合市场规律，但经营者若未建立透明化的价格形成机制告知系统，本质上仍构成对消费者选择权的实质性限制。
1.2. 胡某诉携程案
2020年7月18日上午8时42分，消费者胡某通过某商务公司运营的在线旅行平台完成酒店大床房预订，订单总额2889元。当日8时53分，该酒店接到自称“王先生”的来电，以胡某名义直接预定相同房型，通过微信支付房费1377.63元，并特别备注“价格保密”。次日退房结算时，胡某发现酒店实际入账金额与平台显示价差达1511.37元，遂向平台主张差价返还。经协商，平台仅同意按内部核定的基准价1621元退还差额1268元，胡某认为该处理方案涉嫌价格欺诈，依据《消费者权益保护法》第五十五条提出三倍赔偿诉求。
初审法院经审理形成五项核心认定：1. 平台存在实际损害结果；2. 经营者应承担主要责任；3. 适用惩罚性赔偿具有法律依据；4. 公开道歉诉求缺乏必要性；5. 需完善用户协议选择机制。据此作出三项判决：第一项要求退还差价243.37元并支付三倍赔偿4534.11元；第二项责令限期修改用户协议格式条款；第三项驳回其他诉讼请求3。二审法院着重审查平台数据处理行为，虽未认定算法歧视定价，但明确指出三点：1. 经营者存在用户信息处理失范；2. 行业领军企业应承担更高社会责任；3. 需系统性完善服务机制消除消费者疑虑。最终裁决维持经济性赔偿，撤销协议修改条款，其他诉求予以驳回4。
笔者认为，胡某作为平台钻石会员的消费者，本应享受8.5折专属优惠，但实际支付金额显著偏离正常价格区间。这种异常现象折射出经营者通过用户行为数据构建算法模型，实施差异化定价策略的潜在风险，并且平台未履行差异化定价的告知义务，实质上构成对消费者知情权与公平交易权的双重侵害，属于“大数据杀熟”行为。
2. 电商平台“大数据杀熟”概述
2.1. 电商平台“大数据杀熟”的概念与特征
通过对案例的总结与分析，可以将“大数据杀熟”定义为，基于大数据技术的现代网络平台通过整合用户行为数据，运用智能算法构建消费者特征模型，进而实现精准化的动态价格策略。这种定价机制依托于对个体消费偏好的深度挖掘，以最大化支付意愿为目标，呈现出显著的个性化特征。其区别于传统定价模式的核心在于，价格制定不再以成本为基础，而是完全取决于消费者的支付能力与购买倾向。其具有以下特征。
2.1.1. 电商平台的“杀熟”手段具有统一性
在互联网时代，各电商平台的“杀熟”行为呈现出高度的统一性。首先，电商平台通过多种方式获取用户的网络使用和消费信息。一种常见的方法是强制用户注册账号，才能访问平台服务。在用户注册过程中，需要提交包括姓名、电话号码、年龄和性别在内的个人信息。此外，平台间合作也是一种常见的数据收集方式。例如，美团、饿了么等平台允许用户通过微信等社交平台进行登录或分享，从而实现对用户数据的高效采集。进一步地，电商平台会对所收集的用户信息进行分类与分析。平台依据用户的年龄、地区、职业、性别、浏览记录以及购买记录等特征，对用户进行精准分类，并据此制定差异化的定价策略。这种“杀熟”模式已成为各大网络平台的普遍做法，其操作路径呈现出成熟、统一且系统化的特征。
2.1.2. 电商平台的“杀熟”过程具有隐蔽性
在传统的线下消费场景中，“杀熟”现象较为明显，消费者通常能够较为直观地察觉。然而，大数据杀熟行为则表现出显著的隐蔽性。此外，由于各电商平台所销售的产品存在差异，缺乏统一的比较标准，消费者在进行产品比价时往往面临诸多困难，难以判断平台是否存在价格歧视行为。与此同时，当前的技术已经实现了定价算法的自动化运行，平台可以通过后台算法对价格进行动态调整，而消费者在平台的使用界面上难以察觉此类行为。在这种信息不对称的环境中，消费者往往形成一种认知，认为价格的动态调整是合理的，从而对自身可能遭受的大数据杀熟行为缺乏警惕。这种认知的形成进一步加剧了大数据杀熟行为的隐蔽性，使其更难被消费者察觉。纵然遇到消费者投诉或是媒体曝光，互联网平台也总是能够充分利用相关法律规范的漏洞或模糊性设定为自己开脱，或以“派发优惠券”“对新老用户区别对待”的名义混淆视听[1]。
2.1.3. 电商平台的“杀熟”行为具有精准性
在数字信息时代，消费者在电商平台的搜索、浏览和购物行为会留下大量个人习惯和爱好的数据痕迹。这些数据能够反映消费者的特征，一旦被商家获取，便会被用于可视化分析和精准定位，从而勾勒出消费者的画像。商家依据大数据对不同消费者进行差异定价，这种定价策略的精准性正是大数据杀熟行为的显著特征。电商平台在实施杀熟行为之前，会通过分析海量的用户个人数据，精准把握消费者需求，进而区分出对价格不敏感或对平台依赖度较高的消费者群体，最终实现精准杀熟，以获取更高的利润。
3. 电商平台“大数据杀熟”的法律规制困境
3.1. 《消费者权益保护法》对“大数据杀熟”缺少规制
我国《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)自实施以来，修订次数较少，最近一次修订是在2013年。同时，《消法》内容中的内容多为原则性规定，缺少规制“大数据杀熟”的具体可操作性内容，对于“商品价格”的规定，也仅规定了“要求经营者提供商品的价格”、“有权获得质量保障、价格合理”两处，未涉及价格歧视等问题。同时，《消法》中的知情权、同意权和公平交易权等也没有得到很好的落实与保护，如“郑某与上海携程商务有限公司其他侵权责任纠纷案”5中，审判机关经审查认为，原告诉请中涉及的知情权与公平交易权保护问题，在现行《侵权责任法》框架下缺乏直接规范依据。该两项权利虽在《消费者权益保护法》中有所体现，但根据该特别法第七条、第八条之规定，其权利行使场景严格限定于商品购买、服务接受等消费法律关系之中，具有鲜明的相对性特征。据此，权利人主张救济的适格路径应基于合同法律关系提起违约之诉，而非选择侵权责任作为请求权基础。鉴于此，原告通过侵权诉讼主张上述权利的行为，存在法律适用层面的基础性偏差。针对数字经济时代衍生的“大数据杀熟”等问题，国务院于2024年3月15日颁布《消费者权益保护法实施条例》，第九条第二款创设性规定：“经营者不得在消费者不知情的情况下，对同一商品或者服务在同等交易条件下设置不同的价格或者收费标准”。此条款首次在行政法规层面确立了个性化定价的透明度规则，具有重要制度突破意义。但需注意的是，作为下位法的行政法规在规范效力位阶上仍受制于《民法典》《消费者权益保护法》等基本法律，其具体适用需与上位法形成体系化衔接。目前，《消法》已经近十二年未做修改，而数字经济的飞速发展，对消费者权益保护带来了新的挑战，原有的《消法》应对新的挑战略显乏力，亟待修订。
3.2. 《反垄断法》对经营者具备市场支配地位的认定标准过高
我国现行《反垄断法》法律框架中尚未设置针对“大数据杀熟”行为的专门条款，相关规制内容主要指向第三章“滥用市场支配地位”中的价格歧视条款。根据该法第二十二条第六款之规定：“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”，此条款作为价格歧视行为的法律要件，为规范大数据算法定价行为提供了重要法理依据。但需注意的是，适用该条款的前提是相关经营主体需具备市场支配地位，这一构成要件客观上制约了法律规制的适用范围。关于认定市场支配地位的因素和推定具有市场支配地位的条件规定在第二十三条6和第二十四条7。但是，就“大数据杀熟”来说，平台经营者实施数据“杀熟”行为，并不一定需要拥有市场支配地位，因“大数据杀熟”的前提是掌握足够多的用户数据和信息，进而对用户进行精准画像以实施差别定价[2]。通过案例检索可以发现，实施“大数据杀熟”的电商平台往往难以满足《反垄断法》第二十四条确立的市场份额门槛要求。由于现行法律将市场支配地位作为实施价格歧视行为的构成要件，实践中大量实施“大数据杀熟”的电商平台，常以未满足相关法定标准作为抗辩事由，从而规避反垄断监管机制的法律适用。事实上，经营者是否具有市场支配地位并不是认定构成大数据杀熟行为的前提所在[3]。这种制度设计与市场现实之间的脱节，实质上削弱了现行法规对“大数据杀熟”行为的规制效力。针对这一法律适用难题，国务院反垄断委员会通过制定《关于平台经济领域反垄断指南》(下称《指南》)作出制度性回应。该规范性文件在第四章专门设置“滥用市场支配地位”规制体系，其中第十一条通过确立用户粘性、数据控制能力等新型评估维度完善市场力量认定标准，第十二条则对算法定价等新型价格歧视行为作出类型化描述。此类制度创新为数据驱动型差别定价的司法认定提供了可操作性指引。但需指出的是，作为指导性文件，《指南》本身属于非强制性规范文件，其法律位阶低于部门规章，在执法实践中难以产生实质约束效力。
3.3. 《价格法》中价格歧视的适用主体过于狭窄
我国《价格法》自1998年生效以来未进行系统性修订，其规范供给与数字经济创新实践存在结构性错位。该法第十四条第五项虽规定“不得提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”，但该条款存在双重适用困境：其一，规制客体仅限于商事主体间的价格歧视行为，而“大数据杀熟”主要发生于B2C交易场景；其二，规范要件未涵盖基于消费者数据画像实施的个体化定价机制。当前电子商务平台通过采集用户行为数据构建消费特征模型，进而实施动态价格歧视的行为模式，以突破传统价格法规制的立法预设，形成制度性监管真空。
4. 电商平台“大数据杀熟”法律规制的完善建议
4.1. 提高《消费者权益保护法》的可操作性
《消费者权益保护法》是保护消费者合法权益的专项法律，但由于没有进行及时的修订，且其内容有较多的原则性规定，使得其不能在数字经济时代很好地发挥保护消费者权益的积极作用，导致消费者针对“大数据杀熟”维权时面临诸多困境，因此，需要在《消费者权益保护法》中增加关于数字经济时代侵害消费者合法权益的相关内容。
首先，应当规定电商平台“大数据杀熟”等个性化定价行为的相关内容。法律作为一种上层建筑是对经济基础的反映，当前我国进入了数字经济时代，消费者通过网络消费成为常态，很多消费者在购物过程中都遭遇到了电商平台“大数据杀熟”等个性化定价行为的损害，因此应当通过立法明确电商平台“大数据杀熟”等个性化定价行为的定义、范围、构成要件和法律责任等，为消费者维护自身合法权益提供明确的法律依据。
其次，应当完善消费者的知情权、同意权和公平交易权的内容。经营者基于大数据分析而在营销定价中的“千人千面”行为，尽管在形式上符合“明码标价”的要求，但这与消费者乃至整个社会对“明码标价”的常识性认知存在质的差异，是对“明码标价”要求的实质违背[4]。因此，基于数字经济时代的法治需求，有必要构建用户数据采集与应用的法定要件体系。具体而言，电商平台在进行个人信息处理时，应当遵循三重义务准则：首先，需通过显著告知与自主勾选方式确保用户授权的明确性与可撤回性；其次，须保障信息获取的充分性、意思表示的真实性及定价机制的公平性；最后，应当确立基础服务准入与数据授权的分离原则，即不得将用户数据授权作为基础服务的使用前提。在此基础上，特别需要强调经营者应履行强制性义务，禁止通过技术手段或服务协议设置“全有或全无”的捆绑式授权模式，确保消费者在拒绝非必要数据采集时仍能正常获取平台核心服务功能。
最后，应当单独规定针对“大数据杀熟”行为采取举证责任倒置原则。线上消费与传统的线下消费存在很大不同，电商平台经营者与消费者的议价能力差距悬殊，且“大数据杀熟”涉及一系列算法，消费者难以承担举证责任，面临举证维权困难，因此可以单独规定“举证责任倒置”原则，维护消费者合法权益。日本和欧盟已采取“举证责任倒置原则”，在“大数据杀熟”案件中由经营者对其相关行为的合法性进行举证[5]。
4.2. 降低《反垄断法》中支配地位经营者的认定标准
相较于《消费者权益保护法》《价格法》两部法律，我国《反垄断法》近几年经过了多次修订和完善，其内容有着数字经济时代的鲜明烙印，且对与“大数据杀熟”行相关的价格歧视有着直接的规定。但不足的是，其对价格歧视的主体进行了限制，要求实施价格歧视的主体是具有市场支配地位的经营者。这一限制条件大大缩减了该条款的适用空间。因此，将价格歧视的主体限定为具备市场支配地位的经营者会使得许多实施“大数据杀熟”行为平台逃避法律的监管与制裁，这不利于消费者合法权益的保障。为了解决上述问题，一方面，可以适当降低实施价格歧视行为主体要件，如采用实质威胁原则，将实施可能对市场秩序和消费者权益造成损害行为的平台经营者可构成价格歧视行为，这样就可以扩大《反垄断法》的打击面，震慑实施“大数据杀熟”行为的电商平台。另一方面，鉴于飞猪、携程等电商平台可能尚未达到《反垄断法》所界定的市场支配地位标准，但其依托数据资源与用户粘性形成的结构性优势，实质上构成了对交易相对方的议价能力不对等，消费者面临“大数据杀熟”的危险，因此可以引入“相对优势地位”理论，规制电商平台的“大数据杀熟”行为。日本公平交易委员会于2019年12月7日出台了《数据平台企业与提供个人信息的消费者之间在相关交易中滥用相对优势地位的有关禁止垄断法指南》，就如何规制平台企业滥用相对优势地位行为进行了规定，有效解决了平台对消费者的价格歧视不能纳入现行《禁止垄断法》规制范畴的问题[6]。
同时，《反垄断指南》第十七条8有对“大数据杀熟”详细的规定，这对规制“大数据杀熟”有很强的指导性意义，但鉴于该文件的性质是部门工作文件，不具有强制力，其在实践中的具体适用也面临诸多阻碍。因此，应及时将《反垄断指南》的相关条文纳入到《反垄断法》中，赋予该条文法律强制力，提高《反垄断法》的可操作性，为打击“大数据杀熟”行为的行政执法活动提供明确的法律依据。
4.3. 构建《价格法》关于经营者个性化定价的行为规范
我国《价格法》自施行以来未进行修订，而二十多年间我国的经济发展已发生巨大变化，原有的《价格法》已经严重滞后于当今的经济社会，因此，价格法应当结合当今社会的发展情况进行修订完善。
第一，扩大价格歧视保护主体的范围。应当将《价格法》第十四条第五项的“提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”进行修改，因为该条款在主体方面仅保护了经营者，对消费者实施价格歧视的行为未受到《价格法》的保护。因此，应当在经营者之外增加消费者，扩大禁止价格歧视所保护的主体范围。同时，要注意理顺《价格法》《消费者权益保障法》《反垄断法》之间的适用顺序，避免和减少冲突，更好地在数字经济时代保护消费者的合法权益。
第二，规定经营者披露个性化定价的义务。应在《价格法》第二章经营者的价格行为中明确规定，经营者有披露个性化定价的义务，经营者必须透明、明白地告知消费者具体的价格与价格的计算方法，且经营者在个性化定价时应通知消费者。这是因为电商平台的“大数据杀熟行为”具有隐蔽性，其利用算法定价使得消费者无法知悉其所看到的价格是统一价格还是个性化价格，因此经营者应将其实施的个性化定价行为告知消费者，保障消费者的知情权。欧盟在规制个性化定价方面制定了一系列的规范，如《欧盟运行条约》《不公平商业行为指令》，要求经营者向消费者公开定价规则，2021年，欧盟新的《消费者权利指令》(CRD)强调了经营者在进行个性化定价时需通知消费者[7]。
5. 结语
技术本应是中性的，但由于算法体现的是设计者与运行者的意志与利益，电子商务经营者既可以运用算法权力为消费者提供更好的商品与服务，也可能用来侵害消费者的权利[8]。从正向维度考察，互联网平台依托算法技术开展精准化营销与服务定制，不仅有效驱动产业智能化转型，更能助推数字红利的社会化共享；但不可忽视的是，部分经营主体通过海量用户信息构建算法模型，实施差异化定价策略，此类算法价格歧视行为已引发三重治理危机：其一，直接侵害消费者财产权益；其二，损害平台经济信用体系；其三，扰乱市场竞争秩序。当前法律规制体系面临显著滞后性挑战，突出表现为《消法》与《价格法》等基础性规范未能及时回应算法定价的新型侵权样态。具体制度缺陷包括三方面：责任主体认定范围过窄、行政监管机制存在真空地带、消费者救济渠道严重不畅。破解上述治理困局需采取双重规制进路：在立法层面，应当构建算法透明度强制披露制度，将消费者纳入《价格法》第十四条“不正当价格行为”的保护范围；在司法层面，同时可突破《反垄断法》第二十二条“差别待遇”条款对经营者需具备市场支配地位的限制。唯有通过法治化手段实现算法权力的制度驯化，方能确保平台经济在创新激励与权益保障的动态平衡中实现可持续发展。
NOTES
1参见湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2018)湘0102民初13515号民事判决书。
2参见湖南省长沙市中级人民法院(2019)湘01民终9501号民事判决书。
3浙江省绍兴市柯桥区人民法院(2021)浙0603民初790号民事判决书。
4浙江省绍兴市中级人民法院(2021)浙06民终3129号民事判决书。
5参见上海市长宁区人民法院(2020)沪0105民初9010号民事判决书。
6《反垄断法》第二十三条：认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：(一) 该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；(二) 该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；(三) 该经营者的财力和技术条件；(四) 其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；(五) 其他经营者进入相关市场的难易程度；(六) 与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
7《反垄断法》第二十四条：有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：(一) 一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；(二) 两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；(三) 三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。
8《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十七条：具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。分析是否构成差别待遇，可以考虑以下因素：(一) 基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；(二)实行差异性标准、规则、算法；(三) 实行差异性付款条件和交易方式。
条件相同是指交易相对人之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。平台在交易中获取的交易相对人的隐私信息、交易历史、个体偏好、消费习惯等方面存在的差异不影响认定交易相对人条件相同。平台经济领域经营者实施差别待遇行为可能具有以下正当理由：(一) 根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件；(二) 针对新用户在合理期限内开展的优惠活动；(三) 基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易；(四) 能够证明行为具有正当性的其他理由。