1. 邮轮旅游“违约性精神损害赔偿”的理论争议
1.1. 邮轮旅游的合同上依据——旅游合同与海上旅客运输合同之争
1.1.1. 旅游合同
关于“旅游”一词，世界旅游组织曾在1991年将旅游定义为“是人们在持续不足一年的时间内出于休闲、商务和其他目的而离开惯常环境的旅行和逗留活动”[1]。旅游学界权威的艾斯特定义(AIEST)将旅游定义为“非定居者的旅行和暂时居留而引起的一种现象以及关系的综合。不包括永久居留，也不主要从事盈利活动”。即使年代较为久远，且随着社会变迁、交通工具的发展和人们生活方式的变化，“旅游”也被赋予更多内涵，有更多的表现形式，但结合这两个定义以及现今旅游现状可以认为所谓旅游，总是具备以下两个基本特征：第一，旅游具有较强的目的性，这是现代旅游最主要的特点。现代社会人们多是为了追求某些精神目的选择去旅游，在旅游中获得身心放松和愉悦。邮轮旅游明显体现了这一特征，与高价邮轮旅游对应的是旅游者的高期待；第二，旅游活动具有异地性，如前所述，旅游者离开惯常居住地在另一地逗留。邮轮旅游中旅客登上在海上的邮轮，邮轮在海上航行且经过不同城市、地区甚至国家，具备异地性。
在邮轮旅游的实践中，大型邮轮提供了双重服务。其一，邮轮作为交通工具是它的最基本属性，故其必然为乘客提供海上运输服务，即便上船旅客的首要目的并非都是完成“从一地至另一地”的地理位置变更。在邮轮业开始发展的早期，邮轮的主要功能还是运输，众所周知的“泰坦尼克号”虽然极尽豪华，但在上等船舱享受邮轮娱乐活动与设施的是少数上层阶级人士，占多数的底舱旅客更多仅视其为将他们送至另一地的交通工具。至今仍然难以否认邮轮的基本运输职能。其二，邮轮服务高度具备旅游服务特征。伴随经济社会进步，旅游业得到迅速发展，在普通的异地旅游之外，人们找到了新的特别去处——大型邮轮本身。在速度方面胜于邮轮的铁路运输与航空运输成为主要的交通圆弧方式，而海上邮轮发挥其特别的空间优势，打造兼具休闲娱乐、购物居住等一体化的“浮动的度假村”，如果按照旅游景区的内涵，将邮轮的旅游特征抽象化，邮轮也算是“浮动式旅游景区”[2]。
一般认为旅游合同是指旅游者为了获得特定的精神利益而参加旅游营业人组织的旅游活动并支付旅游费用的合同。据此来看，邮轮旅游具备旅游功能，将旅游者和邮轮旅游服务提供方之间订立的合同定为旅游合同似乎合法合理，但根据我国《旅游法》有关规定，旅游服务合同应是指旅游服务提供者如旅行社和旅游者订立的合同。
1.1.2. 海上旅客运输合同
我国《海商法》第107条将海上旅客运输合同定义为“承运人以适合运送旅客的船舶经海路将旅客及其行李从一港运送至另一港，由旅客支付票款的合同”；第111条规定旅客客票是海上旅客运输合同成立的凭证。我国国内进行陆岛短程或中长距离码头间旅客运输的轮船，其客票一般列出船名、航线出发港与目的港、开航时间、客舱等级、票价、旅客须知等客运基本内容，如同火车票、高铁票这类铁路运输票证，体现的是其作为海上旅客运输的交通工具所承担的基本职能。因此从客票性质上看，普通海上旅客客票只是旅客登船凭证，它证明承运人与旅客之间存在海上旅客运输合同关系，但并不代表旅客运输合同本身[3]。
旅客登上邮轮当然也需要出具客票以示身份，但是邮轮客票不同于普通的小型客票纸张。以皇家加勒比、嘉年华公司等为代表的邮轮旅游业巨头为例，其出具的邮轮客票是手册(guest ticket booklet)形式，内容丰富，包括邮轮船舶基本情况、旅游设施情况、登轮前计划安排、享受服务等情况概述和一些常见问题、费用规则、注意事项以及邮轮合同1正文等内容。因此载明航次、船舶等信息的邮轮客票既是旅客登船的运输凭据，其对权利义务的详尽规定使其还可作为证明邮轮合同内容和条款的凭据[4]。
是否可以认为旅客和邮轮公司之间借助客票手册，以证明两者之间存在着海上旅客运输合同？不管是从对合同的定性还是合同双方主体来看，这样的定位清晰明了，当产生邮轮上纠纷时，邮轮公司作为一承运人同时作为责任主体也并无不妥。但是，如果据此简单将邮轮旅游中的“约”认定为是海上旅客运输之约，未免忽略了现代邮轮的旅游性特征。
1.1.3. 旅游合同与旅客运输合同的独立或主次关系之辩
现代邮轮的主要目的不仅是将旅客由一港驶往另一港，更在于提供邮轮航行期间的观光、娱乐、休闲服务，甚至在航程中挂靠港口，并允许旅客下船登陆进行短时间的观光购物，那么旅客登陆期间的旅游行为是否在邮轮合同的约定内容中？若是，又是否应归属于旅游合同？因为海上旅客运输合同仅约定客运事项，如何能牵涉航程中旅客下船登陆期间的行为，这已然是脱离海上旅客运输合同的。因而有学者认为，海上运输不过是为了实现旅游服务所必需的方式和手段，即便是陆上旅游，也需要借助交通工具，海上运输目的早已经是多元化了。且在邮轮实践中，邮轮旅游的出发港和目的港经常是同一港口，即旅客在邮轮上享受旅游服务，邮轮途径或挂靠多个港口后最终回到出发港，此时要说航程完成了旅客运输服务未免牵强。
基于旅游合同和旅客运输合同的一方当事人皆为旅客，两者具备相似点的同时更存在内在差异，完整的一次邮轮旅游兼具旅游和运输功能且其旅游功能更为突出。因此，有观点认为，应当承认存在旅游服务合同，而旅客运输合同是主合同即旅游合同的次合同，主合同的履行需要次合同的履行辅助；若不存在关于邮轮旅游的主合同，自然也没有针对邮轮旅游的运输行为和运输合同之存在必要。而对存在着的“邮轮合同”之定性，本文所讨论的邮轮旅游违约性精神损害赔偿，此“约”为何“约”决定着双方当事人的确定，即向何者提出违约或侵权损害赔偿请求；也几乎决定是否可以据“此约”提出精神损害赔偿，因为依据我国现有法律规定，依据海上旅客运输合同要求承运人承担违约精神损害赔偿的法理基础十分薄弱，而旅游合同因其中体现的精神利益追求，尚且有据此提出精神损害赔偿的可行性。
1.2. 从美国司法案例看邮轮旅游违约性精神损害的认定困境
1.2.1. Susan CRAWFORD et al. v. PRINCESS CRUISE LINES LTD.案情
本案起因于公主邮轮有限公司(Princess Cruises)运营的“大公主号游轮”上爆发的新冠肺炎疫情。大公主号邮轮于2020年2月21日离开旧金山前往夏威夷，当时正值美国新冠肺炎疫情爆发的初期。船上共有2422名乘客和1111名船员，截至3月6日，船上有46人接受了检测，21人检测呈阳性，这一数字在未来几周急剧上升。2020年6月23日，原告Susan Crawford和Susan Randolph (下文统称“原告”)对公主邮轮公司提起诉讼，指控其存在疏忽和重大过失。作为大公主号上的乘客，他们在邮轮上被隔离至2020年3月15日和3月16日，且原告声称他们在不特定的某时间被检测出新冠肺炎呈阳性。
原告的诉状指控如下：原告是大公主号邮轮上的旅客。被告作为大公主号的运营商，有义务确保他们不会面临不合理的伤害风险，而被告违反了这一义务，没有采取必要的预防措施来保护乘客、机组人员和公众的安全。当大公主号于2月21日启程前往夏威夷时，邮轮上有62名乘客也曾在该船的上一前往墨西哥的航程中，被告明知在2月21日，墨西哥航程上至少有两名乘客因新冠肺炎症状下船。2月25日，被告向在墨西哥航行的乘客发送了电子邮件，告知他们可能接触到新冠肺炎。尽管如此，在可能存在进一步感染的风险下，被告仍继续进行夏威夷之旅，未对他们发出警告提示，也没有对新冠肺炎采取适当的筛查方案。在2月21日登船前，旅客只需填写一份表格以确认他们没有生病，尽管被告的另一艘船只“钻石公主”号邮轮在三周前爆发了严重的新冠肺炎疫情，但旅客们没有受到询问或检查。
正是由于被告的疏忽，原告感染了新冠肺炎，遭受了精神上的痛苦，并且在被隔离在大公主号上时，因害怕感染新冠肺炎而受到创伤。原告要求对被告的重大疏忽进行惩罚性赔偿。
实际上因新冠肺炎疫情爆发引起的旅客诉邮轮公司案例在美国非常多，由于各案案情与判决结果的相似性，本文仅选取此案为例，举一反三。
1.2.2. 精神损害判断与危险区域测试理论
法院考虑了一群登上大公主号的原告是否可以仅仅根据他们与SARS-CoV-2感染者的亲近程度以及他们对感染新冠肺炎的恐惧程度来请求精神损害赔偿金2。这些原告，即“恐惧原告”，没有声称他们感染了新冠肺炎或表现出任何疾病症状。他们对公主邮轮提出了两项索赔：过失和重大过失。然而，由于恐惧原告只寻求精神痛苦的赔偿，而没有寻求赔偿损失或遭受任何身体伤害，法院将他们的索赔解释为过失造成精神困扰的赔偿请求(Negligent infliction of emotion distress “NIED”)。
根据联邦海事法，寻求为精神损害赔偿的原告必须满足Consolidated Rail Corp. v. Gottshall案中规定的危险区域测试(the Zone of Danger Test)。在Gottshall案中，一名原告声称，他在工作中目睹了一名同事的死亡，这段经历给他带来了严重的情绪困扰，他试图根据《联邦雇主责任法》(“FELA”)就“非身体伤害直接造成的精神或情感伤害(如恐惧或焦虑)”向雇主追偿。最高法院认识到，“不加以限制地承认过失或者说疏忽造成的精神损害赔偿极有可能使被告承担几乎无限和不可预测的责任。”简要总结来说，Gottshall的危险区域测试将独立的精神损害赔偿限制在两类原告，一是因被告的疏忽行为而受到身体影响的原告(可以理解为物理冲击)；二是因该行为而直接面临身体伤害风险的原告。
该理论在Metro-North Commuter R.Co. V. Buckley案3和Norfolk & Western Ry.Co. V. Ayers案中可通过对比得到体现[5]。在Buckley案中，铁路工人暴露于含有石棉的绝缘粉尘中，原告基于对未来患癌症和石棉沉滞的恐惧提出精神损害赔偿；而在Ayers案中，原告在工作时接触石棉且患上石棉沉滞症。法院认为前案原告不处在“危险区域范围”内，而承认后案原告不仅可基于与石棉有关身体和精神损害请求赔偿，还可基于对未来患癌可能性之恐惧请求赔偿。法院认为Gottshall和Buckley案原告将诉讼建立在过失造成的情绪和精神困扰主张之上，而Ayers案原告控诉的是过失造成的身体以及随之而来的疼痛和折磨，而这种痛苦与身体伤害相关或者寄生于身体伤害的痛苦在传统理论上是可赔偿的。
本案中，原告声称感染了新冠肺炎致使其遭受身体痛苦和情绪精神创伤，与阿高因感染新冠肺炎而造成身体伤害的指控得到法院认同。被告邮轮公司认为原告没有因为情感伤害引起身体伤害或影响。
回归到邮轮旅游违约精神损害赔偿，请求精神损害赔偿是否必须有精神困扰的身体表现？如果依据传统的侵权理论，精神损害赔偿请求需要基于对人身权利侵犯，但在违约性精神损害赔偿逐渐得到承认的环境下，往往存在没有具体的身体伤害的情况，换言之，即不存在侵权行为的情况下，仅主张违约造成精神伤害的赔偿请求可否得到支持，这也是当前我国法律规定不明确的一点。
2. 邮轮旅游“违约性精神损害赔偿”的实践困境
2.1. 法律规范缺失与立法滞后性
主张违约责任能否请求精神损害赔偿这个问题在我国民法理论界一直存在争议，尤其是二元救济模式下，当违约责任与侵权责任产生竞合时的违约性精神损害赔偿问题[6]，由于这一问题是民法理论问题，并非仅针对邮轮旅游产生，本文在此点出该问题之存在以及重要性，但暂不作展开。
当前我国在邮轮旅游领域存在着立法缺失。邮轮旅游与陆上普通旅游产品的最大区别在于其特殊的、不可避免的海上风险，这也增加了邮轮旅游问题在适用法律上的复杂性[7]。纵观我国现行能够调整旅游关系的法律，包括《民法典》以及《旅游法》《旅游经营者条例》《旅游投诉处理规范》等专门性法律、规章，它们对旅游中的人身和财产损害的赔偿都有所说明，但对精神损害赔偿和违约责任都是分割式的规定。《海商法》与《旅游法》都未对邮轮旅游作出专门、明确的规定，遑论邮轮旅游的违约精神损害赔偿之规定，且由于两个部门法的立法目的、主要规制领域不同，司法实践中很难做到协调与衔接。《海商法》《旅游法》与其他运输法律这些专门法在邮轮旅游、旅客运输方面尚且存在适用上的空缺与混乱，在当前法律现状下更不可能对旅客的精神损害赔偿作出专门规定。
涉及精神损害赔偿的《民法典》如何在较为特殊的海上旅客运输以及邮轮旅游中得到适用，在实践中也存在困难与局限。关于精神损害赔偿，《民法典》侵权责任编第1183条规定“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿”；人格权编第996条规定了精神损害赔偿请求权聚合，“因当事人一方的违约行为，损害对方人格权并造成严重精神损害，受损害方选择请求其承担违约责任的，不影响受损害方请求精神损害赔偿。”可以说承认违约精神损害赔偿是大势所趋，但法条在表述上仍然是较为模棱两可。
2.2. 邮轮旅游中各主体法律地位认定
我国邮轮旅游市场目前采取的通行包切舱模式使邮轮旅游关系中存在三方主体，前文已指出邮轮合同之性质尚无定论，而不同的合同定性决定合同双方当事人，也影响与之关联的问题如请求损害赔偿的责任承担主体。这一理论问题在司法实践中就体现为法院在认定各主体法律地位时存在模糊不清或认定依据不够充分。以我国“蒋建萍诉皇家加勒比邮轮公司案”和“蓝宝石邮轮案”为例，在前一案中，法院依我国旅游法相关法律规定，认为邮轮公司是履行辅助人，旅行社为组团社，邮轮公司和旅行社之间存在邮轮船票销售合同关系；后一案中，法院将邮轮公司界定为实际承运人，将旅行社界定为承运人[8]。
在旅行社包船代理模式下，乘客和旅行社之间签订邮轮旅游服务协议而非直接同邮轮公司建立邮轮旅游服务合同[9]，旅行社与邮轮公司又签订包船协议，由邮轮公司进行实际运输承揽。此时旅客与邮轮公司之间不存在直接的合同关系，根据《旅游法》有关规定，邮轮公司仅作为旅行社的履行辅助人。游客在邮轮旅游过程中遭受人身损害后通常先向与其存在直接合同关系的旅行社申请索赔，依《旅游法》第71条规定，由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任后向地接社、履行辅助人追偿，这也容易造成双方推诿，也容易导致司法裁判混乱，以及邮轮公司借助其商业地位和强大的财力介入司法。
3. 邮轮旅游“违约性精神损害赔偿”规则完善路径
3.1. 完善邮轮合同类型构建
完整的邮轮合同理论上应涵盖海上旅客运输合同和旅游合同两方面内容，由于目前我国法律中并不存在所谓的“邮轮合同”，而不管是仅以海上旅客运输合同、旅游合同作为邮轮旅游关系依据，还是让两种合同分别就各自事项进行约定、规制，也各自据此请求事后救济，都缺乏立足邮轮旅游整体的宏观性。而邮轮旅游本质上具有“运输 + 服务”的双重属性，合同关系既包含安全和适航义务的海上旅客运输合同的核心要素，又涵盖旅游服务合同的核心内容。然而，我国现行《民法典》《海商法》《旅游法》均未将邮轮合同作为独立合同类型予以规范，容易导致司法实践的困境。若仅适用《海商法》第五章“海上旅客运输合同”，则无法涵盖旅游服务瑕疵导致的精神损害赔偿责任；若单独适用《旅游法》，则可能忽视海上运输特有的风险分配规则。
因此，有必要建立融合海上旅客运输合同与旅游服务合同的混合合同类型。混合合同应紧密结合邮轮公司需要向旅客提供海上运输、休闲娱乐、饮食住宿、登岸观光等服务的特征，同时包含海上旅客运输合同和旅游合同的核心内容。在这一合同框架下，旅客只需承担给付价金的义务，便能够清晰地知晓自身享有的各项权利，包括安全运输保障、优质旅游服务体验等。邮轮公司也能明确自身在各个服务环节的责任与义务，从船舶的安全航行管理到旅游活动的策划组织，都有明确的合同约束。如此一来，合同关系将更加清晰明了，有助于减少纠纷的产生，促进邮轮旅游商业的有序、健康发展。
3.2. 以《海商法》为法律规则主导，避免交叉困境
尽管邮轮旅游涉及多部门法交叉，但基于其“以海上运输为基础、以旅游服务为延伸”的本质特征，当前在法律规则构建层面，还是应以《海商法》为核心构建规制框架。
包括精神损害赔偿在内的邮轮旅游中产生的诸多问题，从不同视角看有理由受不同法律规制。《民法典》作为民事领域的基础性法律，对合同关系、侵权责任等方面有一般性规定，理论上可以部分适用于邮轮旅游纠纷。《旅游法》则专注于规范旅游行业的经营活动、保障旅游者权益，能为邮轮旅游纠纷解决提供一定的法律依据。然而，由于邮轮旅游的特殊性，分别对邮轮旅游进行规制，邮轮旅游法律关系碎片化处理实际上容易导致法律适用的冲突与矛盾，还会让司法实践中法官在裁判时难以抉择，增加当事人维权的难度。
《海商法》作为一部具有特殊性、融合性的部门法，在邮轮旅游法律规制中具有不可替代的优势。它难以被简单归类于传统的民事或商事法律范畴，其内容涵盖了船舶、船员、海上运输、海事赔偿责任限制等诸多与邮轮旅游紧密相关的特殊法律制度。在邮轮旅游中，船舶的航行安全、运输责任等核心问题都与《海商法》的规定息息相关。可以在《海商法》中设立专章对邮轮旅游进行规制，将邮轮旅游中涉及的海上运输、旅游服务等特殊法律关系进行梳理整合，明确各方权利义务，统一法律适用标准。
3.3. 重构邮轮旅游商业模式
我国邮轮旅游包切舱模式弊端明显，由于邮轮几乎作为“移动度假村”，旅客的观光、游览、休闲娱乐等社交活动都发生在邮轮空间内，旅行社虽然对旅客从事票务活动，但并不实际参与邮轮旅游事务，一旦发生纠纷，旅客无法根据合同关系直接追究承运邮轮公司的责任，或邮轮公司以履行辅助人的身份进行推诿，实质上不利于对旅客的权利保护[10]。
值得效仿的是目前西方国家在邮轮旅游中普遍采用的直销客票模式，即以海上观光游览为合同内容，邮轮公司和旅客就是直接的当事人双方[11]。邮轮公司负责旅客在海上的运输、观光、邮轮内休闲社交活动，这些综合的活动是邮轮旅游过程中的核心内容。在邮轮公司直销客票模式下，邮轮公司与旅客之间产生直接的邮轮合同法律关系，包括旅行社在内的其他代理机构，仅仅作为邮轮公司的代理人，产生的后果由邮轮公司直接承担。该种模式将三方关系清晰化，由邮轮旅游活动的最密切参与者作为合同当事人，符合法律关系的内在逻辑。
4. 结论
本文聚焦邮轮旅游中的“违约性精神损害赔偿”问题，从理论与实践层面展开，揭示了现存争议与困境，并提出相应完善路径。首先，在理论层面概述邮轮旅游中主要的两类合同类型，以及邮轮旅游合同适用何种合同性质之争，这也是邮轮旅游中“违约性精神损害赔偿”问题的前置性问题之一。两者在邮轮旅游场景下的独立或主次关系尚无定论，这一理论模糊导致在责任认定、赔偿范围等方面存在分歧，为违约性精神损害赔偿的判定增添复杂性。其次，对美国司法案例Susan CRAWFORD et al. v. PRINCESS CRUISE LINES LTD.进行分析，精神损害判断缺乏明确统一标准，危险区域测试理论在实践应用中也面临诸多困境，难以精准界定邮轮旅游中违约性精神损害的范畴。
立足于我国，我国在邮轮旅游“违约性精神损害赔偿”这一问题上存在法律规范缺失与立法滞后性问题，现行法律法规难以全面覆盖邮轮旅游涉及的复杂法律关系，致使在处理违约性精神损害赔偿纠纷时法律适用比较模糊。同时，邮轮旅游中旅客、邮轮公司、旅行社等各主体法律地位认定模糊，各方权利义务不清晰，进一步加剧了纠纷解决难度，影响司法公正与当事人权益保障。
针对以上问题，本文概括性地提出完善路径。在法律规定完善方面，明确邮轮旅游合同性质，以《海商法》规范为主导破解法律适用交叉尴尬局面。可以效仿邮轮旅游中普遍采用的直销客票模式，优化邮轮旅游运营模式。
然而，本研究仍存在不足之处。在理论研究深度上，对于旅游合同与海上旅客运输合同融合模式的探讨尚不够深入，未能充分结合不同邮轮旅游产品特点进行细分研究。在实践调研方面，样本范围有限，对国际邮轮旅游市场新兴模式与法律纠纷的研究深度和宽度有限。
NOTES
1由于“旅客与承运人之间是否存在以及存在的为何种合同”是正在被讨论的问题，因此此处将邮轮旅游中邮轮公司(或承运人)与旅客之间存在的关于旅游事项的约定称为“邮轮合同”，而暂不称之为“旅游合同”。
2See Weissberger v. Princess Cruise Lines, Ltd., No.2:20-CV-02328-RGK-SK, 2020 WL 3977938, at*1 (C.D.Cal. July 14, 2020).
3See Metro-North Commuter R.Co. V. Buckley, 521 U.S.424 (1997).