1. 引言
1.1. 研究背景
近年来，在校女生朱某等校园暴力案1、未成年人弑母案2以及邯郸13岁男孩杀人埋尸案3等不断加深人们对未成年人犯罪的认知，为防止未成年人犯罪，《刑法修正案十一》将刑事责任年龄下调至十二周岁。和我国同样面临未成年人犯罪低龄化问题的邻国日本，对《少年法》进行了17次修正，发现其修正内容更加趋向于“严罚化”，将日本《少年法》“司法福利”这一模式逐渐转变为“司法”与“福利”的二元模式[1]，这些修正内容或许可供我国参考借鉴。
二战结束后，日本作为战败国，其《少年法》以美国《少年法院法》为参考所制定，自1949年实施以来经过多次修订，除附则以外，正文部分由四章共六十一个条文所组成。2017年，日本再次启动对《少年法》的修订工作，并于2021年5月21日在日本第204次国会会议上通过，于2022年4月1日起生效实施。本文拟在明确日本《少年法》2021年修正的背景、内容和意义的基础上，分析未成年人犯罪的保护和处罚的措施，为我国妥善处理未成年人司法治理中保护和处罚之间的平衡提出建议，控制未成年人恶性犯罪的高发态势。
1.2. 文献综述
未成年人犯罪问题历来是社会关注的重点，也备受学界关注，研究方向主要集中在以下几个方面：
其一，关注未成年人犯罪的预防问题。安琪老师认为，现有的依托于刑事案件的单一处理模式具有一定的局限性，未来应当在区分式的独立少年法体系中，将多元的保护处分、分级处遇程序和关注于事先预防的临界预防程序纳入现有的司法干预体系中，“以教代刑”，以更好地实现对青少年不良行为及触法行为的矫治和预防[2]。文章从我国少年司法制度发展为切入点入手，侧重论述如何在事前对未成年人犯罪进行预防。
其二，关于刑事责任年龄问题。蔡奇轩老师认为，根据法律家长主义和谦抑主义，刑法有必要防止犯罪圈的肆意扩大。因此，责任年龄的改变并不能真正解决问题，需要优化相关法律法规的配置，在刑事后果阶段不断进行改良，以及完善保安处分中的工读学校、收容教养等等制度[3]。李玫瑾老师认为，既然刑事立法的起点是行为，就不可忽视行为证据在判断刑事责任能力中的作用。行为证据有四个客观特性可以辅助刑事责任能力的判断。在遇到特定案件时，无论精神状态还是年龄，可以考虑将行为证据作为刑事责任能力鉴定的补充，从而使刑事责任能力的判断更为严谨和科学[4]。从本质上来看，上述两文都重在论述刑事责任年龄，对我国低龄未成年人恶性犯罪案件的司法处理问题具有借鉴意义。
其三，关于未成年人犯罪的刑事制度和刑事政策问题。王贞会老师认为，由于相关立法规定概括松散而缺乏完整性、体系性，在具体制度运行中仍然面临诸多困境。应当坚持儿童福利、国家亲权和恢复性司法理念；明确基于情节的罪错行为评价标准，完善未成年人轻微罪行的非犯罪化转处机制；完善未成年人减刑、假释制度，并设置专门的未成年人减刑、假释程序；将免除前科报告纳入犯罪记录封存制度，并明确犯罪记录封存具有免除报告、禁止查询和消灭前科的三重法律效果；参照刑事强制医疗程序之立法模式，构建司法化的收容教养程序[5]。王曲老师认为，我国当代未成年人刑事政策实际上是对保护主义的继受，针对未成年犯罪人之特殊性而建立的特殊处置方式、特殊司法程序、独立矫正机构等都在不断完善发展当中。尽管当前保护主义刑事政策面临未成年人犯罪高发的考验，其有效性受到质疑，甚至有的国家曾经或者正在转向惩罚主义，但是在历经几百年形成的整体理性成果面前，这些质疑都不足以动摇我们对保护主义刑事政策观的坚持[6]。两文从刑事制度和刑事政策的演变出发，论述对罪错未成年人的司法处置，对我国的未成年人刑事制度和刑事政策具有一定的借鉴意义。
2. 日本《少年法》新修正的背景及内容
2.1. 背景
日本《少年法》的修正基本上是由于发生了备受舆论关注的未成年人恶性犯罪案件，使人们认识到现行制度存在的短板和不足。例如，日本神户发生14岁少年连环杀害2名、伤害3名儿童的案件，但是当时日本法律规定16周岁以下的少年犯罪无法通过逆送制度使其在刑事法庭上接受审判，以此次案件的发生为契机，日本《少年法》删除了逆送制度中关于年龄限制的条文，使未成年人恶性犯罪得以接受刑事审判。而2021年新修正的《少年法》是由于日本将有关成人年龄的法律下调至十八周岁，日本《少年法》出于对法律统一性的考虑，将《少年法》的适用年龄也下调至十八周岁。但是考虑到突然下调至十八周岁过于激进，就在现有少年司法制度的框架下创设针对18岁、19岁的特殊制度(日本法案将这一年龄段的青年称为特定少年)。
2.2. 内容要点
2.2.1. 特定少年不再适用虞犯少年之规定
所谓虞犯少年4，是指针对有非行倾向的少年，尽管尚未有具体的犯罪行为，家庭裁判所仍对其具有管辖权，并提供早期保护。新修正的少年法中，不再将特定少年作为虞犯少年对待，即特定少年即使存在非行倾向不受家庭裁判所管辖，也不对其实施保护措施。但是这并不意味着将放任特定少年的非行行为，日后若存在犯罪行为，则将其作为成年人一样承担相关犯罪责任。
2.2.2. 扩大对特定少年的逆送范围
与我国不同，日本少年司法制度中存在逆送规定。所谓逆送5，就是根据家庭裁判所审理的结果，认为少年的犯罪性质和犯罪情节应当进行刑事处罚的，应当将案件移送检察官[7]。收到案件的检察官应当向刑事裁判所提起公诉。而特定少年的逆送规定中取消了法定刑死刑、自由刑的限制，增加了短期一年以上自由刑案件原则上应当逆送。由此可见，新修正的法案扩大了特定少年的逆送范围，日本《少年法》针对特定少年呈现出更加“严罚化”的倾向。
2.2.3. 加重对特定少年的刑罚措施
日本刑法规定对成年人判处定期刑，而针对应当判处自由刑的未成年人适用不定期刑。这是考虑到未成年人的可塑性，未成年人更加有改过自新的可能，因此根据未成年人改过自新的情况来灵活结束其自由刑。而针对特定少年，明确对其应当适用定期刑，其刑期不会根据其矫正情况而得到缩短。此外，未成年人自由刑的刑期上限为15年，成年人的刑期上限为30年，特定少年的刑期上限将适用成年人的刑期上限30年。由此也可以看出针对特定少年的犯罪所判处的刑罚加重了一倍之多。
本文未对新修正的日本《少年法》修正要点进行全部罗列，但是，从以上三点不难看出日本《少年法》针对特定少年的处置措施更加强调其犯罪性质和犯罪情节，在刑罚措施和刑期上限方面向成年人靠近，强调其自我责任，更加凸显出“严罚化”的倾向，侧重于处罚方面。但是并未将其全部适用成年人的法律规定，又呈现出了保护方面的内容，也凸显了刑法预防犯罪的目的。
3. 日本《少年法》修正对我国少年司法的启示
随着经济社会的发展和社会结构的变革，未成年人犯罪问题会是一种长期存在的社会现象[8]。不论是日本还是以美国为首的英美少年法模式都趋向于“严罚化”，但是，严罚倾向并不能有效降低未成年人犯罪率，甚至还会因为对未成年人实施严苛的刑罚而导致其无法融入正常的社会生活当中，增加了触法少年的再犯可能性。因此，如果仅仅在制度上对其“严罚化”，尚无法处理好“保护”和“处罚”这一矛盾的平衡，应当将未成年人犯罪案件的审判权交给少年法庭，注重针对未成年人本人的矫治和回归社会的措施。对此，应当将少年司法和刑事司法二元分立，并构建分级分层次的非刑罚处置措施。
未成年人犯罪频发，应当对未成年人违法犯罪的手段与刑事司法的二元化分立，客观处理“未成年人不同论”的司法落实问题[8]。但少年司法与刑事司法二元分立并不仅仅只是形式上的区别对待，或者是在实体程序上予以从轻或者减轻处罚，而在于从根源上消除未成年人的犯罪目的。目前，我国刑事责任年龄下调至12周岁，且罪名限定于八种严重犯罪，这就导致实践中出现未成年加害者由于年龄不到或者罪名不符合法律规定，从而逃避处罚的现象，这无疑滋长了未成年人的犯罪行为。此外，对于未被刑罚处罚的未成年加害者，通常会采取收容教育、工读教育和监护人管教三种措施，而在实践中前两种措施已基本停转，监护人管教又起不到实质性作用[9]，这就使得未成年人意识不到自己加害行为所产生的严重后果，建立不了正确的价值观。
因此，就需要建立与刑事司法不同的、符合我国特色的、兼具“保护”和“处罚”特征的少年司法模式。首先，合理处置不予刑事处罚的未成年人。在实践中，我国对于不予刑事处罚的未成年人通常依靠公安机关对其进行行政处罚，作出警告、训诫等处罚措施。此外，我国《刑法修正案十一》规定，对于不予刑事处罚的未成年人，责令其家长或者监护人加以管教，在必要的时候，依法进行专门矫治教育。虽然有关于矫治教育的规定，但是如何进行矫治教育、实施矫治教育的主体以及何谓必要的时候，均没有相关的法律规定。
而日本《少年法》对于不予刑事处罚的未成年人分级规定了三类处置措施，从轻到重分别为：保护观察、移送至儿童自立机构以及移送至少年院。
家庭法院决定进行保护观察的未成年人应当接受保护观察机构和人员的指导监督以及辅导。被处以保护观察的未成年人的保护期间原则上需要其达到20周岁为止，保护期间不满两年的，为两年。被移送至儿童自立机构的需要进入儿童福祉法规定的机构接受矫治教育。被少年院收容的未成年人需要在少年院接受矫正教育、回归社会教育等。收容期间也至少是其达到20周岁止，但也会在某些特殊情况下决定延长其收容期间，最长不得超过23周岁。而精神上有显著障碍的在院者，家庭法院认为需要继续接受矫正教育时，根据少年院院长的申请，可以决定在不超过26周岁期间内继续收容。
综上所述，纵观日本《少年法》中关于不予刑事处罚的未成年人的处置措施呈现出分级分层次的特点。对于应当接受刑事处罚的未成年人，适用逆送制度将其移送至检察官提起公诉；对于不予刑事处罚的未成年人则根据其成长环境、主观恶性、可矫正程度等情况来决定采取何种处置措施。而我国则缺乏相应分级处置不予刑事处罚的未成年人的措施。虽然新修订的《预防未成年人犯罪法》设置了矫治教育措施和专门矫治教育措施，但缺乏特定场所的处置措施，而造成这一结果的主要原因就是收容教育制度的废除。我国虽然将12至14周岁未成年人的恶性犯罪纳入了刑法规制的范围，但未成年人的恶性犯罪并非只有故意杀人和故意伤害，在实践中还有一部分未成年人造成了严重且恶劣的社会影响，但不能对其采取相应的措施。所以构建分级分层次的处置措施是我国少年司法制度完善的重点之一。
4. 总结
少年司法和刑事司法往往只有一墙之隔，除了设置相应非刑罚处置措施以外，还应当建立“逆送”以及“移送”的路径。当前，我国成年人犯罪呈现出低龄化、暴力化等倾向，未成年人恶性犯罪事件不断增加人们的不安感。对于减少此类事件的发生，家庭教育和学校教育固然重要，但还需要相应的处罚和保护措施。中日两国的共同之处在于，都希望尽量通过教育、改善措施来促进未成年犯罪人的自立，与成年人犯罪相比增加了许多保护和教育措施。但是，尽管两国国情存在诸多不同之处，借鉴日本相对完善、且经实践检验具有一定社会实效的少年司法制度有利于我国完善和正确执行未成年人犯罪的处置措施。本文旨在设置对于不予刑事处罚的未成年人采取相应的非刑罚处置措施和专门的矫治场所，加强对未成年人的矫治教育，帮助其回归社会，完善我国的少年司法制度。
基金项目
本文是西南民族大学中央高校基本科研业务费专项资金资助(项目编号：YB2023323)的研究成果。
NOTES
1参见最高人民法院发布的《保护未成年人权益十大优秀案例》之二(https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/161502.html)。
2参见郑州晚报《江苏13岁少年弑母》(https://baijiahao.baidu.com/s?id=1628852508830427790&wfr=spider&for=pc&searchword)。
3参见“河北邯郸3名初中生残忍杀害同学”(https://m.163.com/dy/article/JHE31BDR05561G2G.html)。
4参见日本《少年法》第3条。具体行为包括：具有不受父母或者监护人合法监督的性格；无正当理由离家出走；与有犯罪习性或者不道德的人交往或者进入可疑场所；具有自伤或者他伤的倾向。
5参见日本《少年法》第20条。具体逆送犯罪案件包括：犯可判处死刑、自由刑的，根据其犯罪性质和犯罪情节，认为应当接受刑事处罚的；故意犯罪造成被害人死亡的。