1. 引言
当前行政执法实践中执法机关均或多或少存在未作出任何个人信息处理的情况下就将对违法行为人的处罚决定公布在互联网平台上的问题。公开行政处罚决定,使违法行为人的社会评价降低,是否违反一事不再罚、过罚相当等行政处罚法基本原则?处罚决定公开的做法是否超越必要限度?公众人物与普通民众的处罚决定是否应一视同仁,不加区分地均予以公开?
一些部门与地方都对处罚决定的公开作出了立法实验,实践中也未出现矛盾和问题,这一制度多年来并未引起立法者的高度关注,但随着近年来向风险社会的转型,人权保障的关注度提高以及立法技术的进步,新《行政处罚法》通过第48条对这一问题予以回应。第48条是有关行政处罚决定公开的法律规定,是行政执法三项制度的法定化,为长久以来混乱无序、各行其是的行政执法实践提供了法律依据和基础。该条文确立了原则上不公开,具有一定社会影响的行政处罚决定作为例外予以公开的原则。尽管已有较大的进步,但仍存在概念模糊、保障措施不足的缺陷,应当依照何种法律规范进行公开?“具有一定社会影响”的内涵如何?相对人合法权益在处罚决定公开后遭受侵害将如何救济自己的权利?
理论和实践中存在的一系列问题,反映出我国行政处罚决定公开制度亟待修补漏洞、进一步完善,为更好达成该项制度所要达成的目标,实现制度价值,本文拟从对《行政处罚法》第48条文本解读的角度出发,对行政处罚决定公开进行正当化分析,并着重针对理论和实践现状及潜在问题,尝试提出制度完善建议。
对于行政处罚决定或违法事实,国内外均有相关研究。近些年来随着对个人信息保护的关注度逐渐提高,国内行政法学界涌现出丰富的研究成果,主要集中于以下几个方面:一是行政处罚决定的法律属性。行政处罚决定的公开及限度的研究首先应以行政处罚决定为理论基础。对于这一概念的法律属性,学界众说纷纭,莫衷一是。但多数学者持这样一种观点,即行政处罚决定系政府信息的一种类型,受《政府信息公开条例》规制。学者杨寅提出行政处罚类信息由于公开内容包含个人隐私、商业秘密等较为私密的信息,可能侵犯相对人的其他权益,属于特别的政府信息[1]。二是行政处罚决定公开的法理定位。针对行政机关在对相对人作出处罚之后将结果公之于众的行为,目前学界存在行政处罚决定公开、行政处罚信息公示、行政处罚决定公示等多种提法,但内涵差异不大,本文采用行政处罚决定公开这一概念。对行政处罚决定的法理定位,已有多位学者进行分析研究,并形成下述观点:其一是其属于一种兼及行政自制与声誉自制的复合型行政方式,不能简单将其定义为政府信息公开行为抑或是声誉罚;其二是其系事实行为,公开行政处罚决定是具有精神作用的事实行为[2],是作为事实行为的政府信息公开行为[3]。章志远教授认为其系公布违法事实行为类型之一,以行政处罚结果公开形式呈现出来。孔祥稳教授强调行政处罚决定公开以实现强化监督为主要目的、以风险警示为附带功能,并非声誉制裁手段,同失信联合惩戒亦应区分开来。可见在此问题之上,争议仍然较大,现有研究未对其作出准确明晰的定义。总的来说,持事实行为说观点的学者相对较多。三是法律属性研究以外不同视角下的行政处罚决定公开制度。除了法律属性的研究,不同学者也从不同的视角对行政处罚决定的公开作出了探讨分析。新修订的《行政处罚法》第48条在旧法基础上对处罚决定公开进行了修改,确立了以原则上不公开、具有一定社会影响的应当依法公开的“相对公开”原则,对此熊樟林教授从该条文的制度由来、持肯定和否定对立观点的理由以及正当性逻辑几个方面入手,为行政处罚决定为何不需要全部公开这一问题提供了解释和说明[4]。孔祥稳教授从整体层面澄清行政处罚决定公开的法律定位,在第48条条文的基础上界定公开范围,并结合《政府信息公开条例》与《个人信息保护法》对行政相对人在处罚决定公开中的权益保护探析公开规则与救济机制[5]。孙丽岩教授则从与刑事制裁公开的对比角度具体论证行政处罚决定公开的利益权衡,并提出行政处罚决定公开应以个人利益优先为基础、公共利益特定情形优先的立场[6]。朱兵强、陈指挥讨论了知情权优先原则的理由与缺陷并分析知情权与隐私权的平衡技术[7]。学者徐信贵、康勇区分主动公开与依申请公开的不同处罚信息类型,主张公开范围应限定在涉及公共领域和公众普遍关注事项,应根据相对人身份决定公开事项。同时强调对政府的公开义务进行法律规范限制及程序性限制[8]。彭錞教授坚持以公开为原则不公开为例外,提出公开边界为比例原则,以履行公开法定职责所必需为限,消除直接识别符后隐名公开的观点。四是具体行政执法领域的处罚决定公开实践。亦有学者对具体行政执法领域的处罚决定公开的实践进行思考,探析信息公开机制,如知识产权、卫生行政领域等。综合现有研究成果,国内对行政处罚决定公开制度已不乏从不同视角,采用体系化与比较分析方法所进行的相关探索。然而,似乎更多的文献资料集中于理论层面,着重探析公开的法律属性和制度构建,与实践结合较少。
国外对行政相对人违法事实的公开亦不乏相关研究。日本行政法学者盐野宏在其著作中将“公布违反事实”列入政府信息公开制度的一环,在对相对人进行劝告后,如相对人不履行或不服从行政法上的义务时,则可以将违法事实向公众公布。因公布违法事实导致权利利益受侵害的相对人,有权提出损害赔偿请求。此外,可以考虑事前中止或行政指导的先行违法确认[9]。韩国行政法上采纳“公表制度”,通过对相对人违法事实的披露,以招致社会批评,从而间接迫使相对人履行法律义务[10]。美国行政机关的“不利宣传”具有与公开行政处罚决定相似的属性,被认为是一种非正式制裁手段,即公开违法事实以达到规范行为人行为的目的[11]。此项制度作为德国行政法上的一种公共警告,长久以来被归为行政事实行为[12]。
鉴于行政处罚决定一旦公开,必将对相对人的权益产生或多或少的影响,这在现实生活中已较为常见,如何对公开限度作出限定,除王锡锌教授在其所著文章中有所探讨之外[13],少有学者对此作出具体详尽的分析,且主要集中于具体的行政执法领域。故本文将站在前人的肩膀上,以已有研究为基础,结合新修《行政处罚法》相关规定探究处罚决定公开的限度。
2. 行政处罚决定公开的法律属性与规范依据
2.1. 行政处罚决定公开的法律定性
对于行政处罚决定的公开属于何种法律行为,学者们还没有达致较为统一的意见。本文认为,公开行政处罚决定既不能归为行政强制行为,也不属于行政处罚行为,应界定为行政事实行为。
2.1.1. 与其他具体行政行为的区别
本文认为行政处罚决定的公开并非行政处罚抑或行政强制执行的一种类型。首先,公开行为针对的对象是广大社会公众,使公众知悉处罚信息,而行政处罚的对象具有特定性,为违反行政管理秩序的相对人;其次,惩戒性是行政处罚最为突出的法律特征,其具体表现为制裁前提是当事人违法[14],行政处罚决定的公开只是先前违反行政管理秩序行为作出的处罚决定的公开行为,不以惩罚和警示违法行为人为目的,不符合行政处罚的惩戒性特征,应与行政处罚的类型之一声誉罚区分开来,亦不可归于“其他行政处罚”之中。
行政强制执行以相对人逾期不履行生效具体行政行为所确定的义务为前提,而行政处罚决定的公开仅是将对特定相对人的处罚决定公开,公开与否及公开限度需考虑其违法行为的严重程度、社会影响大小等因素,而不考虑其是否已履行法定义务,所谓通过社会曝光间接地对相对人造成心理压迫感,迫使其尽快履行法定义务只是处罚信息公开可能带来的结果之一。
2.1.2. 行政处罚决定公开行为属于行政事实行为
行政事实行为并无明确的定义,但一般认为有以下两个构成要件:其一,在客观方面行政行为作出后一般不直接对外产生法律效果,对当事人的权利义务不会产生直接影响。其二,在主观方面行政机关作出行政行为时无产生法律效果的意思表示。即使在法律上当事人的权利义务受到影响,也并非行政机关的意思所致[15]。公开行政处罚决定的行为是行政机关向社会公示针对违法行为人的处罚信息,其内容虽具有较强的价值取向性和对当事人权利利益的否定性,但与政府信息公开相同,公权力机关并无惩治或强制执行、减损相对人权益或增加相对人义务的意思表示,仅是单纯地顺应依法行政、法治政府的要求而与社会公众共享某些涉及公共利益案件的相关信息,对外不直接产生法律约束力,没有生成或变更相对人的权利义务。且处罚决定公开的对象是社会公众,而非违法行为人,自然不会直接规制其权利义务,可能的声誉减损效果也是由于社会公众对行政活动的参与所附带产生的,不是行政机关自始所欲达到的行政目的。因而行政处罚决定是行政事实行为之一。
2.2. 行政处罚决定公开的正当性分析
行政处罚决定公开制度是法治政府建设行政执法三项制度之一——行政执法公示制度的具体落实,是实现加强事后公开的要求,统筹推进执法信息公开与政府信息公开工作,促进严格规范公正文明执法的必然要求。1行政处罚决定公开制度一定程度上保障了公民的知情权,起到监督行政权运作的功能;此外,公开处罚决定也可以发挥社会警示、预防再犯的作用,积极影响可谓显著。
2.2.1. 公正、公开原则的具体表现
处罚公正原则是指行政处罚的设立、施行公允正直,过程与结果为公众所知悉、接受和认同。体现在行政处罚的实体和程序公正两方面。行政处罚实体公正是指行政处罚的设定与实施都要过罚相当,程序公正要求处罚实施过程当中给予被处罚人公道的待遇,充分尊重相对人所具有的独立人格与尊严。处罚公开原则是指行政处罚的设定与实施要向社会和当事人公开,主要包括对违法行为给予处罚所依据的法律规范要公开以及对违法行为实施处罚的程序要公开[16]。处罚决定公开是贯彻行政处罚公正、公开原则的具体表现,是实现政务公开化、程序正义的有益探索。
2.2.2. 保障公众知情权、强化对行政机关执法行为的监督
行政处罚决定公开制度是加强对执法机关的社会监督、打造阳光、廉洁政府的必然要求。公民享有对政府信息的知情权,知情权是信息自由、民主参与的前提和基础,将处罚信息公开可有效弥补代议制民主下可能存在的公民政治权利实现机制的缺位[17]。公示处罚决定内容,使民众置身于行政活动中,增强民众的参与感、政府与民众的沟通互动,增强行政活动透明度,使处罚决定纳入社会公众的约束和监督之下,倒逼行政机关提高行政规范化、合法性,使处罚过程和结果是依法公正作出的。同时有助于强化公民在行政活动中的参与度,确保民主参与得到实质性的落实。
对于行政执法机关行为之监督,主要体现在两个方面:其一是行政处罚相关主体对行政机关执法行为的监督。除接受行政处罚的相对人外,行政处罚所涉其他主体也享有知情权和监督权。以投诉举报人为例,其有权知悉行政执法机关对被投诉举报对象的处理结果,执法机关应及时告知行政处罚决定,以保证其依法履行行政管理职责。其二是社会公众对行政机关执法行为的监督。公开行政处罚决定是拓宽公民监督行政机关依法行政渠道的重要方式之一,行政机关通过政府门户网站、新闻媒体、社交平台等发布行政处罚决定信息,引发公众对违法行为处理结果的关注与讨论,有助于实现公众的社会参与。将公开行政处罚决定作为事后公开和权力监督制度的重要组成部分,能够有效贯通群众和舆论监督,继而激发监督合力。真正实现行政主体与相对人之间的有效互动,提高行政处罚结果透明度,增强社会公众对处罚结果的认同感,建设透明型政府[18]。
2.2.3. 一般与特别风险警示作用
行政处罚决定公开制度的一般与特别风险警示作用突出体现在两方面,一是预防行为人再犯。对相对人施加行政处罚并对处罚结果予以公开,通过行政机关及社会公众的监督,矫正相对人的违法行为,使其真正认识到自己行为的危害性、违法性,提升自觉守法意识,不再违反行政管理秩序,避免违法行为的再次发生,落实行政法律规范,维护社会秩序和谐安定。二是警示社会公众。行政处罚决定中包含违法行为的构成要件、行政机关作出的裁量等信息,将针对实施了违反行政管理秩序行为、应受行政处罚的相对人所作出的处罚决定向社会公开,教育和警示社会公众切勿从事此类行为,否则将面临同样的法律制裁,为公众敲响警钟,从而推动全社会理解并自觉遵守行政法律规范,提高应对风险能力。
2.3. 行政处罚决定公开的基本法律规范依据
《政府信息公开条例》使处罚决定公开义务首次被写入总则性立法文本,第20条第六项规定行政机关应当依照第19条的规定,主动公开本行政机关认为具有一定社会影响的行政处罚决定。
《行政处罚法》第48条作出行政处罚决定以不公开为原则、具有一定社会影响的决定公开为例外以及撤回和说明理由制度的规定。该条文经历数次修订,一审稿采取以公开为原则的立法态度,第45条规定行政处罚决定应当依法公开。然而笼统地将全部处罚决定划入公开范畴将引发诸多问题,故二审稿第46条作出修改,提出行政处罚决定应当按照政府信息公开的有关规定予以公开。可见,二审稿坚持以不公开为原则,以公开为例外。
至此,《政府信息公开条例》第20条与《行政处罚法》第48条成为处罚决定公开制度的主要法律依据。《行政处罚法》作为法律,是属于行政法规的政府信息公开条例的上位法规范。两个法律文件相互独立,但又紧密联结,《政府信息公开条例》对公开的范围、程序等内容作出详细的规定,为《行政处罚法》第48条处罚决定的公开提供指引。
除了两个总则性法律规范,早已有多项部门立法与地方立法对此问题作出具体规定。在中央层面,国家工商总局为规范行政执法建立行政处罚决定公开查询系统、《环境保护法》也为环保主管部门设定处罚信息公开义务2、重大违法案件公开通报也被纳入自然资源主管部门职责范畴3;在地方层面,以上海市为例,上海市政府信息公开规定中明确指出依照该市有关规定应予公开的行政处罚决定信息属于行政机关应当主动公开的政府信息4。梳理我国目前有关处罚决定公开的法律法规,可以总结以下规律:一是地方以及部门行政法律规范繁多冗杂,尤其是地方规定零散且规定不一致,尚未以上位法规范为指引达成统一认识并贯彻落实;二是新修订的《行政处罚法》尚需进一步解释与完善,处罚决定公开法律规范体系的构建还有待时间的检验。
3. 行政处罚决定公开的执法实践适用及存在问题
3.1. 行政处罚决定公开在行政执法实践中的适用
《政府信息公开条例》和《行政处罚法》的出台为行政执法实践提供规范支撑和引导,行政处罚决定的公开达到了对行政执法机关行政行为的监督以及对违法相对人的监督的效果,同时也保障了社会公众的知情权。但在实践中行政机关自由裁量权的滥用导致许多偏离立法目的的乱象出现,亟待解决。
根据《治安管理处罚法》第97条5规定,行政机关并无将针对违反治安管理秩序的违法行为人的处罚决定向社会公开的权力,处罚结果公布的对象仅限处罚人、处罚人的家属以及被侵害人,公开范围有限。因此将相对人的违法信息以社交平台为渠道向社会通报于法无据。
《行政处罚法》作为一般法,《治安管理处罚法》作为特别法,在执法实践中应优先适用《治安管理处罚法》,但依据该法第3条当治安管理处罚的程序在特别法中无法找到相关规定时,那么应参照适用行政处罚法第48条规定,具有一定社会影响的处罚决定应予以公开,处罚结果应满足社会影响较大的条件,否则将其公开违反法律规定。然而如何定义“具有一定的社会影响”以及该案件是否满足公开条件尚未得到执法机关进一步的解释说明。
3.2. 行政处罚决定公开中存在的问题
3.2.1. 规制效果不足或过度
一是规制效果不足。行政机关对行政处罚信息不加区分,一律予以公开,作为信息接受者的社会公众在大量信息的包围下丧失检索信息的兴趣与精力。即便严格划分处罚信息的公开与否,大多数行政处罚案件受众范围较小,除了相对人、被侵害人、利害关系人之外几乎没有主动了解案件相关信息的公众。由于处罚决定公开的目的即在于达到风险警示以及监督行政行为,只有社会公众真正关注到这一信息并通过舆论的力量参与行政过程中时,才能达到规制目的[19]。否则处罚信息沦为低效甚至无效的信息,影响力和威慑力减弱,难以达到对行政机关以及违法相对人所预期的规制效果,而且将大大增加行政成本,为行政机关带来不便。
二是规制效果过度。行政机关可借助处罚决定的公开,引发社会舆论对某些具有较大社会影响力的相对人的讨论,间接对违法相对人履行法定义务施压,实现对相对人的警示,亦可预防社会公众从事此类违法行为,维护社会秩序的安定。一旦规制过度,将适得其反,处罚决定的公开超越处罚的限度,处罚强度与违法行为危害性严重不符,违背比例原则与过罚相当原则,也会引发社会公众的恐惧心理,使公众陷入不安情绪中。
3.2.2. 公共利益与公民、法人或其他组织合法权益的冲突
行政处罚决定的公开一定程度上保护了社会公众对违法行为信息的知情权,从而对行政机关的行政行为和执法程序进行监督,通过公开处罚决定使公民在此基础上作出判断,有机会监督行政机关对违法行为人的处罚程序和结果是否符合法律规定,落实公民知情权,使公共利益得以实现。
当知情权的内容可能与公众的兴趣或公共利益相关时,将违法行为人的处罚信息隐而不报可能对社会公众的知情权这一基本政治权利或公共利益构成积极的侵害,在规范意义上相对人的人格权等基本权利应受到一定程度的限制。处罚信息兼具个人信息与公共信息的双重属性,个人在此项信息上享有的权利不能受到与普通个人信息相同程度的保护,通常会弱于其他个人信息的保护力度。然而行政违法信息往往会涉及与该案件相关的第三人,一旦过度公开,将导致违法行为人和第三人的个人信息曝光于公共视野,私密性下降,任何人都可以窥探其隐私,相对人的个人信息自治权受到侵害,将在公众舆论下遭受不合理的评价甚至是歧视,暴露于个人信息安全面临危险的恐惧之中。如此公共利益与相对人合法权益将成为难以调和的矛盾,天平偏向任意一边都会顾此失彼,严重影响另一方利益的实现。
3.2.3. 对公民宪法基本权利的侵害风险
在信息社会中,行政处罚信息一旦公开,对相对人必然造成无法避免的声誉影响,与普通的政府信息不同,行政处罚决定并非处于中立视角,而是含有一定的价值判断,包含对相对人一定程度上的负面评价。行政机关在行使公权力过程中披露相对人的违法行为信息,贬损相对人声誉、降低其社会评价。经过大众媒介的广泛扩散,信息被歪曲或放大的风险大大增加,在公众广泛参与针对相对人的社会评价的基础上,相对人将处于声誉贬损的危险境地。人的尊严是指人作为一切价值的根源,人格独立且自由发展,具有不可侵犯的地位。我国宪法第38条保障公民的“人格尊严”,禁止侮辱、诽谤、诬告陷害行为,信息传播和舆论发酵过程中内容经不同主体的重塑而产生异化,对相对人的不良影响加剧,极易侵害相对人人格尊严。
此外,对于信息主体自由支配意愿较强、国家获取程度较低的敏感性个人信息以及具有明显私密性和非交互性的个人隐私如若被纳入公开范围则会引发对相对人隐私的过度窥视,侵扰其正常生活,严重侵害公民依法应受保护的隐私权和人格权[20]。
3.2.4. 行政处罚决定公开缺乏纠错机制
行政处罚决定在公开之后可能被发现存在瑕疵或错误之处,由于信息的即时传播特性,其可能已被广泛知悉,即使立即采取撤销等措施,恐怕也难以弥补或消除错误信息对相对人产生的负面影响,尤其是相对人已因错误信息而承担一定的财产和声誉损失。同时,行政机关在发现错误到作出修正决定再到采取纠正措施的过程也需耗费一定的时间,公众已对原始发布信息予以接受,而对此后的纠正信息可能会采取漠视态度,行政机关的公信力也会因此而削弱。我国相关立法中目前缺乏有关处罚决定公开的纠错机制,亟需建立一套完备的纠错机制以将相对人权益的侵害降至最小。
4. 行政处罚决定公开制度困境的出路探寻
4.1. 明确“具有一定社会影响”的判断标准
《行政处罚法》第48条确立了“以不主动公开为原则,具有一定社会影响的行政处罚决定作为例外行政机关须主动公开”的制度。
首先,关于如何界定“具有一定社会影响”,本文提出主体、内容、时间三项判别标准。第一,主体和内容标准,可区分为针对具有一定社会影响力的公众人物违法行为的处罚以及社会一般公民涉及重大公共利益或引发社会广泛关注的违法行为的处罚。具有一定社会影响力的公众人物,是指因从事社会公职或有较高的知名度而自身存在社会公众对其的兴趣或公共利益,因其身份的特殊性,应对其人格权作出一定的限制,将对其的处罚决定进行公开具有满足公共利益的必要性,原则上应当公开。不过公开的范围应仅限于与公共领域相关或应受公众监督的部分[21],知名度的高低并非涉及公共利益与否的唯一判断因素。在权衡无法准确界定的间接公共利益与个人隐私时,利益平衡应偏向个人隐私[22]。而针对社会一般公民涉及重大公共利益或引发社会广泛关注的违法行为的处罚,则按照内容标准可分为以下几类:一是公共警示类政府信息,即根据《政府信息公开条例》和《法治中国建设规划(2020~2025年)》,食品药品、公共卫生、生态环境、安全生产等关系人民群众切身利益的领域,应当保障公民知情权,故以上重点领域的处罚决定原则上应当公开。譬如在张家口顶善商贸有限公司、中国银行保险监督管理委员会张家口监管分局、中国银行保险监督管理委员会河北监管局等行政复议再审案中,河北省高院再审认为由于行政处罚决定信息所涉承兑汇票和保兑保函金额特别巨大,且涉及当时正在侦查的刑事案件和正在审理的民事案件,涉案主体多、案情敏感、背景复杂,张家口银保监分局选择适时公开顶善公司及责任人员相关行政处罚的详细信息是从维护辖区经济金融秩序的角度考虑,符合法律法规规定6。二是适用听证程序的案件,如吊销经营许可、责令停产停业、降低资质等级、较大数额罚款等行政处罚[23]。适用听证程序进行处罚一定程度上反映出此类案件违法行为性质的严重程度,可作为“具有一定社会影响”的考量,应当将处罚结果公示。此类行政处罚较多适用于反垄断和反不正当竞争领域,譬如2021年国家市场监督管理总局对阿里巴巴在网络零售平台服务市场实施“二选一”垄断行为作出罚款182亿的行政处罚并依法将处罚结果予以公开,是对市场主体的警示与市场秩序的维护。三是综合分析违法事实、性质、情节、社会危害性大小等因素,涉及多个法律关系、重大公共利益、疑难复杂的案件有可能被界定为“具有一定社会影响”。
第二,时间标准,应当将违法行为发生时,而非处罚决定公开后的社会影响程度作为判断标准。本条文主要强调的是具有较大社会影响力的违法行为人或易引起较大社会关注的违法案件由于其可能涉及公共利益而应向社会公众公开,如果是一般的甚至涉及个人隐私的行政违法案件,可能会因公开后案件的争议性在社会各界引起广泛讨论,此时不利于相对人个人合法权益的保护。此外,“时间”还包括行政处罚行为发生地行政机关集中管理某一社会领域的非常阶段,在特殊时期进行行政处罚决定的公开往往更具紧迫性,有助于实现一般预防[24]。
确定公开边界必须严格遵循比例原则,为实现公共利益而公开处罚决定、对个人基本权利作出一定的限制,但这种限制不能侵害基本权利最核心的内涵,亦不能不加区分地公开而增加行政成本、降低行政效率,公开目的与公开手段均应符合比例原则的要求,处罚决定公开应当与行政处罚的立法目的之间存在合理的关联,对目的的实现而言必须是最低必要限度的,且因处罚决定的公开而获得的公共利益与损害的相对人基本权利之间能够实现大致的平衡,公开后所能实现的公共利益大于造成的损害时方可作出公开决定。严格遵循非必要不公开原则以及公开的处罚信息特定、明确、合法,保证公开范围确定且具有辨识度、特定后应明确无误地展现出来、不得以非法目的或手段公开处罚决定,防止对处罚信息的过度处理与过度公开。应明确违法行为人隐私权保护边界,涉及私德而与公共利益无涉时可通过行业自律组织等的审查与评价机制进行判断与规制,而不建议逾越对隐私权的最低保护限度,利用国家公权力来进行评判与惩戒。
再次,坚持行政机关主动公开与利害关系人申请公开相结合。具有一定社会影响的处罚决定属于应当主动公开的范畴,而其他的除法定不予公开的处罚决定外均为可依当事人申请予以公开的范畴,如某项处罚决定依法不得公开,但利害关系人有获悉处罚结果的需求,可向负责公开处罚决定信息的机关申请公示相对人的违法行为信息。
最后还应注意的是,具有一定社会影响的行政处罚决定存在公开的例外,涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私、未成年的被处罚人、涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的信息以及法律、法规、规章规定不予公开的情形,符合上述条件之一的,不可予以公开[25]。
4.2. “依法”公开的法源归属
该条文中的“依法”是指法律、法规、规章、其他规范性文件以及行政处罚法基本原则和精神。除《政府信息公开条例》相关规范外,规定行政处罚决定公开的还有:第一,《环境保护法》《食品安全法》《证券法》等法律;第二,价格违法行政处罚规定等行政法规;第三,《中国银保监会行政处罚办法》等部门规章;第四,《上海市行政处罚案件信息主动公开办法》《北京市优化营商环境条例》《浙江省行政处罚结果信息网上公开暂行办法》等地方性法规、规章。在不与行政处罚法规定相冲突的前提下,行政机关也应适用相关规定。如具体行政执法领域的法律法规规章有规定,应依据相关规定予以公开,如无相关规定,则适用《行政处罚法》与《政府信息公开条例》规定的公开方式和程序。
除上述既有法律规范,公开时涉及个人隐私保护的部分也应做好与《个人信息保护法》的衔接工作。根据《行政处罚法》第59条,当事人的姓名、名称、住址应在处罚决定书中载明,这些均属于个人信息的范畴,因其不具有私密性而无法适用隐私保护相关规定。鉴于公开以上信息后极易生发人格权益贬损风险,应加大这些信息的保护力度。《政府信息公开条例》第15条中采“个人隐私为不得公开的内容”的说法,隐私不包含具有身份识别性的个人信息[26],可通过隐私保护规则防范隐私侵害,而隐私信息外的个人信息参照《个人信息保护法》予以保护[27]。
我国目前关于公开行政处罚决定的法律规范尚难以支撑公开制度的建构,应及时颁布与《行政处罚法》相配套的法律规范,使处罚决定的公开有法可依。
4.3. 引入区分处理制度
行政处罚信息属于政府信息的一种类型,性质为公共信息,但其中也包含个人隐私的部分,行政机关既需要履行信息公开的义务和职责、保障公共利益得以实现,又应当尽量保障相对人的个人隐私和人格尊严不受侵犯,此时就需要划分可以公开的公共信息与不得公开的隐私部分。尽管对于隐私的界定,目前学界尚未达成统一的认识,但家庭、住宅、私生活等被各国普遍解释为隐私信息。在齐明喜诉上海市松江区人民政府等复议案中,一审法院对个人隐私作出了界定,即“公民个人生活中不愿为他人公开或知悉的秘密,一般包括姓名、肖像、住所、电话号码、家庭情况、亲属关系及教育、职业、收入等信息”[28]。区分处理制度已被其他国家在信息公开的立法与实践中广泛应用,该项制度是指在公开涉及个人隐私的违法行为信息时,应当对所有信息进行分析整合并归类,对个人隐私部分不予公开,除此之外的其他部分进行公开。
在区分处理制度中可采取以下几种信息公开方式:一是匿名化处理,即隐匿住址、年龄、姓名等极易描绘出个人画像的具有识别性的身份信息;二是删除,将涉及个人隐私的信息予以删除后公开剩余部分[22]。国务院6号文件作出规定,处罚信息中商业秘密以及自然人住所、肖像、电话号码、财产状况等个人隐私信息不得公开,故实践中行政机关的常见做法是将这些内容予以删除处理7。譬如《浙江省行政处罚结果信息网上公开暂行办法》第6和第7条规定了可以公开和应当隐去的信息,自然人的家庭住址、通信方式、身份证号码、银行账号、健康状况等个人信息、被处罚人以外的自然人姓名以及法人或者其他组织的银行账号等姓名之外的信息均被排除在公开范围之外。
4.4. 完善相对人的权利救济途径
存在瑕疵或错误的行政处罚决定公开后将对相对人的合法权益造成不可逆转的损失和侵害,应当建立一套完整的事前、事中、事后救济机制,也应充分赋予相对人程序性权利,为其寻求救济提供有效路径,及时减轻或消除公开处罚决定带来的危害。
开展严格的事前审查,过滤掉不符合公开条件的处罚信息,防止可能对相对人权益造成损害的公开行为的作出是保障相对人权利的第一道屏障,参照政府信息公开诉讼中涉及法定不公开信息的,如尚未公开,法院应判决不得公开,赋予相对人事前救济权8。
处罚信息公开的事实已经形成,则相对人在处罚决定公示后发现错误有权申请修正错误,处罚决定公开机关在发现公开信息与事实不符时应立即终止公示,报告本级人民政府或上一级行政机关,及时发布正确的处罚信息予以纠正和澄清9,如出现实质性错误,行政机关应撤销处罚决定,重新作出处理。《行政处罚法》对行政机关作出三日的撤回时间限制并要求其履行公开说明理由的义务,对及时更正处罚信息,避免相对人损失扩大具有一定的积极意义。
若行政处罚决定已对外公开且使相对人遭受损失,可参考《政府信息公开条例》第51条所列举的救济途径,即投诉、举报或申请行政复议、提起行政诉讼10。由于行政行为已执行完毕而无法恢复行为未作出之前的初始状态,系违法但不具有可撤销内容,符合无需撤销但应确认违法的判决的适用情形。故相对人可以向法院提起确认违法之诉、赔偿之诉以寻求权利救济[29]。
4.5. 确立公开时限——赋予相对人被遗忘权
处罚对象、类型各异导致处罚决定的公开时限多由不同领域的行政机关依法自由裁量,目前我国并无对处罚结果公开时限的统一规定,在实践中不乏部分行政机关对公开后的处罚信息采取漠视态度,怠于更新处罚信息,使违法行为人在已履行法定义务后长时间内仍处于遭受负面评价的境地,个人权益难以得到保障。应当赋予相对人被遗忘权[30],如相对人积极履行义务、及时纠正自身违法行为可依申请或由行政机关结合具体情况撤销对其处罚信息的公示,从公示平台删除并进行封存。在处罚信息公开时限经过后,相对人即享有自己或许可他人收集、存储、使用其个人信息的权利,既然行政机关对该项信息的处理目的已然实现,则相对人有权请求行政机关和相关媒体删除并停止传播其信息。行政机关亦应履行及时将处罚决定信息从信息公开平台撤下的义务,可转为依申请公开的政府信息,纳入个人信用档案和企业信用管理系统作为信用监管的内容。
5. 结语
行政处罚法第48条为行政处罚决定公开制度确立了公开范围和公开标准,应依时间和内容标准进一步解读“具有一定社会影响”的含义,针对违法行为发生时具有一定社会影响力的公众人物违法行为的处罚以及社会一般公民涉及重大公共利益或引发社会广泛关注的违法行为的处罚属于行政机关应当主动公开的处罚决定。为平衡公共利益和相对人个人合法权益,对涉及个人隐私的信息与可公开的公共信息区分处理,匿名化或删除处理隐私信息,处罚信息公开应坚持非必要不公开,严格遵循比例原则。如公开后对违法行为人的权益造成侵害,应建立和完善权利救济机制、赋予相对人被遗忘权。行政处罚决定公开制度的构建对法律规范及司法实践的发展都提出了要求,期待未来不论是立法还是执法机关都能坚持具体问题具体分析,正确认识并适用行政处罚决定的公开制度。
NOTES
1行政执法公示制度、执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度,统称为行政执法“三项制度”。
2《中华人民共和国环境保护法》第54条国务院环境保护主管部门统一发布国家环境质量、重点污染源监测信息及其他重大环境信息。省级以上人民政府环境保护主管部门定期发布环境状况公报。县级以上人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门,应当依法公开环境质量、环境监测、突发环境事件以及环境行政许可、行政处罚、排污费的征收和使用情况等信息。县级以上地方人民政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门,应当将企业事业单位和其他生产经营者的环境违法信息记入社会诚信档案,及时向社会公布违法者名单。
3《自然资源行政处罚办法》第40条自然资源主管部门应当建立重大违法案件公开通报制度,将案情和处理结果向社会公开通报并接受社会监督。
4《上海市政府信息公开规定》第20条 除《条例》第二十条、第二十一条规定外,行政机关还应当主动公开下列政府信息:(七)依照本市有关规定应予公开的行政处罚决定信息。
5《中华人民共和国治安管理处罚法》第97条公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书,并当场交付被处罚人;无法当场向被处罚人宣告的,应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的,应当及时通知被处罚人的家属。有被侵害人的,公安机关应当将决定书副本抄送被侵害人。
6参见河北省高级人民法院(2020)冀行申619号行政裁定书。
7《新闻出版(版权)行政执法部门依法公开制售假冒伪劣商品和侵犯知识产权行政处罚案件信息的实施细则(试行)》第4条新闻出版(版权)行政执法部门主动公开案件信息原则上应当将行政处罚决定书全文公开。涉及商业秘密以及自然人住所、肖像、电话号码、财产状况等个人隐私的案件信息,新闻出版(版权)行政执法部门应当事先征求有关权利人的意见。经权利人同意公开或者新闻出版(版权)行政执法部门认为不公开可能对公共利益造成重大影响的,可以予以公开,并将决定公开的内容和理由书面通知权利人。
8《最高法关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第11条被告公开政府信息涉及原告商业秘密、个人隐私且不存在公共利益等法定事由的,政府信息尚未公开的,应当判决行政机关不得公开。
9《上海市政府信息公开规定》第8条(虚假和不完整信息的处理)行政机关应当及时、准确地公开政府信息。行政机关发现影响或者可能影响社会稳定、扰乱社会和经济管理秩序的虚假或者不完整信息的,应当报告本级人民政府或者上一级行政机关,并及时发布准确、完整的政府信息予以澄清。
10《政府信息公开条例》第51条公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中侵犯其合法权益的,可以向上一级行政机关或者政府信息公开工作主管部门投诉、举报,也可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。