1. 问题的提出
随着互联网技术的更新换代以及平台经济的兴起，依赖电子商务平台进行交易已经成为社会的主流形态。电子商务平台通过“618”、“双11”等活动开展促销业务，每年电子商务平台的购物交易量都遥遥领先。但与此同时，电子商务平台的发展也带来了诸多法律问题。由于电子商务平台有海量的数据资源，以及较于平台内经营者拥有显著的优势地位，其凭借平台内经营者对平台的依赖关系、可替代性关系以及数据获取能力的差异，为自身与平台内经营者谈判增加了筹码，出现滥用该市场力量从事不公平的交易行为。立法机关在修订法案的过程中有规制滥用相对优势地位的意向和企图，一是2016年公布的《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第六条对滥用相对优势地位行为作了禁止性规定，但因为争议较大而未被采纳；二是2018年制定的《电子商务法》第三十五条规定了禁止滥用相对优势地位条款，率先对滥用相对优势地位进行立法规制；三是2022年公布的《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》再次纳入该制度。但是，国内学者对滥用相对优势地位所持的态度呈现截然不同的两种看法，一部分学者认为，滥用相对优势地位应包含在滥用市场支配地位之中，传统竞争法理论对该等问题的解决具有较强的解释力，没有必要在竞争法中引入该制度；另一部分学者认为，可以通过引入该制度来填补法律漏洞，解决零供矛盾、电商平台“二选一”等现实问题。
规制电子商务平台相对于平台内经营者的相对优势地位具有维护市场自由竞争秩序、保障经营者和消费者的合法权益、防止私人主体滥用经济力量等效果。在功能定位上，禁止滥用相对优势地位构成禁止滥用市场支配地位的扩展与有效补充。[1]
鉴于学界对相对优势地位入法规制的不同态度，本文试图厘清以下几个问题：其一，电子商务平台相对优势地位与市场支配地位有何区别；其二，电子商务平台相对优势地位滥用行为侵犯的是何种法益；其三，竞争法如何对该行为进行有效规制。
2. 电子商务平台滥用相对优势地位法律规制的现实需要
近年来，随着互联网技术的快速发展，新型反竞争行为层出不穷，其中电子商务平台滥用相对优势地位打压平台内经营者的行为受到社会各界的广泛关注。为了使法律能够切实有效地规制此种反竞争行为，有必要明确相对优势地位的核心内涵以及现有法律对该行为的规制缺陷。
2.1. 电子商务平台滥用相对优势地位的界定
2017年，《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第六条将相对优势地位纳入法律规制的范畴，这一法律条款引起了学术界和实务界的争议。有的学者认为滥用相对优势地位行为实质上是《反垄断法》所规制的滥用市场支配地位行为，通过《反不正当竞争法》规制完全没必要。但也有学者认为相对优势地位与市场支配地位存在显著区别，二者在行为性质、危害程度以及惩治措施等方面都存在不同。
为了有针对性地规制滥用相对优势地位的行为，必须明确相对优势地位的构成要件及核心要素，从理论和实践中将相对优势地位与市场支配地位准确地区分开。对于相对优势地位的界定，从现有的法律或修订案来看，主要体现在《电子商务法》第三十五条和《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第六条。《电子商务法》第三十五条规定了电子商务平台对平台内经营者的义务，但并没有明确指出相对优势地位；《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第六条直接界定了相对优势地位的概念，即在具体交易过程中，交易一方在资金、技术、市场准入、销售渠道、原材料采购等方面处于优势地位，交易相对方对该经营者具有依赖性，难以转向其他经营者。[2]从学界理论的角度来看，朱静洁指出，从本质上看，交易相对人对互联网企业形成依赖性；[3]王亚男主张，相对优势地位主要产生于上下游企业之间，具有纵向交易关系，依赖主体对于优势主体在很大程度上具有依赖性，一旦优势地位被滥用将会给消费者利益及竞争秩序带来巨大的损害后果。[4]据此，相对于滥用市场支配地位的行为多发生在市场中存在竞争关系的横向主体之间，滥用相对优势地位行为主要体现为交易上下游主体之间的反竞争行为。具体而言，相对于市场支配地位，相对优势地位是指市场中不具备市场支配地位的平台或者企业，凭借相对人对其依赖性且不可替代性的交易，对该相对人就有一种支配力和影响力，即“相对”的强势地位。
依赖性原理是判断电子商务平台是否具有相对优势地位的主要根据。对依赖性的判断，其核心指向是确定交易相对方能否找到其他可替代的交易渠道、转换替代渠道所必须承受的负担与风险，以及使用该渠道对竞争能力的影响。[5]实践中，可以从“依赖原因”、“可替代性”两个方面进行分析。
2.1.1. “依赖原因”的认定
所谓“依赖原因”，即平台内经营者对平台产生依赖的原因，揭露了双方关系的本质，对判断是否具有依赖性具有至关重要的作用，征求意见稿中提到的“资金、技术、市场准入、销售渠道以及原材料采购”都是依赖原因。平台内经营者对于平台的依赖主要基于供求关系产生的依赖，平台为平台内经营者提供了经营场所、交易撮合、信息交流等服务。[6]平台内经营者在加入某一平台时，一定将该平台与其他类似的平台进行了交易流量、市场份额等各方面的比较，比如，在外卖平台中，更多的商家愿意在“美团”落户，而不选择“饿了么”，平台机制的限制是一方面的原因，此外，“美团”在市场中的占比明显超过“饿了么”平台，即“美团”平台为平台内的竞争者提供了更多的技术支持、资金补贴、销售渠道等。据此，我们可以发现，平台内经营者对网络平台产生依赖的根本原因是平台对流量的控制。一个电子商务平台规模越大，用户数量就越大，平台内经营者可以分配到的流量就越多，那么平台内经营者就可以比其他的平台内经营者获得更多的销售额和利润。所以，平台内经营者对电子商务平台的依赖主要表现在经营场所和流量资源等方面。
2.1.2. “可替代性”标准
所谓“可替代性”，是指当平台内经营者不愿意继续在某平台经营时，是否可以便捷地离开所在的平台，且市场上是否存在其他交易渠道，这些渠道与之前的平台相比，功能上的可替代性是否充足，即能否在商誉、市场知名度、交易流量等方面与之前平台进行足够的竞争。如果没有其他足够条件的平台可供其选择，则可以认定平台内经营者对平台产生了依赖关系，因为，经营者从一个平台转向另一个平台，如果后一个平台不能为经营者提供前一个平台相当的流量，那么经营者冒着无法维持经营状况的风险去转移平台是不合理的。所以，“可替代性”可以归为两个方面：一是在市场中除去该电子商务平台外，没有其他平台能为经营者提供类似的服务和流量；二是经营者转向其他电子商务平台可能面临流量和利润的减少，更甚者面临网店倒闭的风险。
基于对相对优势地位的剖析，得出电子商务平台滥用相对优势地位是指，互联网企业与交易相对人之间形成非对称依赖关系，当该互联网企业进行正常经营活动时，凭借自身的竞争优势形成相对的强势地位，使得依赖主体依赖于优势主体，并且当转向成本较高或者不具有转向可能性时，优势主体就会通过某种途径使得该优势地位被不合理地使用，造成或可能造成依赖主体合法的竞争利益被损害，公平市场竞争环境被扭曲的行为。电商平台滥用相对优势地位可集中表现为限定交易或者拒绝交易、实行不合理的高价、干涉经营等方面，这些行为严重侵犯了平台内经营者的合法权益，限制了经营者的自由，一定程度上也损害了消费者的合法利益，因为平台内经营者会将被平台经营者附加的成本转化为产品的售价，让消费者承担平台经营者滥用相对优势地位的责任。
2.2. 电子商务平台滥用相对优势地位的法律规制困境
2.2.1. 竞争法的规制路径不明确
2018年，《电子商务法》第三十五条规定了禁止滥用相对优势地位的条文，但其实质上确立了范围极度宽泛的对滥用相对优势地位行为的规制，且在条文中并没有明确提出相对优势地位的概念。在历次《反不正当竞争法》修订过程中，立法者和学者均考虑将滥用相对优势地位制度纳入法律规制的范围，一是2016年《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》第六条对电子商务平台滥用相对优势地位做出了禁止性的规定，二是2022年《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》再次提出规制滥用相对优势行为的条文，但是这些立法规制均因争议较大而未能最终落实。
在当今社会中，电子商务平台发展迅猛且内容新奇，滥用相对优势地位的行为已成为较大平台遏制竞争的常态，而我国现有法律并未明确提出此概念且未加以严厉制止，而是参照适用《反垄断法》中关于滥用市场支配地位的条款。目前，关于是否设定专门针对滥用相对优势地位的法律条文，学术界存在两种截然不同的观点。支持者认为，出于对电子商务平台的担忧和专门性市场监管措施的迫切需求，可通过引入该制度来填补现行法律在“非市场支配地位平台滥权”领域的空白，[7]亦能解决零供矛盾、电商平台“二选一”等现实问题。[8]反对者则认为，滥用相对优势地位本身就存在内部矛盾，相对优势地位滥用问题不属于竞争法的规制范围，传统竞争法理论对该等问题的解决仍有很强的解释力，没有必要在竞争法中引入这一极富争议的制度。[9]尽管有不少学者认为，电子商务平台滥用相对优势地位是市场竞争能力不足，其实质在于排除、限制竞争行为，符合《反垄断法》的规制路径，因此针对滥用相对优势地位的行为可以通过《反垄断法》得以调整和规制，但是，滥用相对优势地位与滥用市场支配地位并不等同，两者在界定标准、考察因素、适用方法和危害后果等方面存在较大差异，有区分之必要。[10]就比如，一家企业虽不具有市场支配地位却可以滥用其不具有主导性的优势地位，实施危害公平竞争秩序的行为，同时，这家企业又将因为不满足《反垄断法》所规定的滥用市场支配地位的结构性要素而被免责。因此，基于防微杜渐、维护公平交易秩序的考量，运用《反不正当竞争法》规制此种行为更为合适。但是，我国现行《反不正当竞争法》仅在第十二条采用兜底性条款的形式对电子商务平台的新型不正当行为进行调整，并未明确规定滥用相对优势地位的条款。由此可见，我国现行竞争法因未规定关于规制此行为明确且合理的条文，就导致出现采用何种法律规制路径不明确的现象。
2.2.2. 法律体系的追责制度不健全
电子商务平台滥用相对优势地位涉及多方面的法律关系。首先，从民法角度来看，平台与平台内经营者都是民事法律关系主体，两者以合同确立关系。杨立新认为，电子商务平台与平台内经营者之间为网络交易平台网络服务合同关系。[11]电子商务平台为平台内经营者提供平台，而平台内经营者可以按照约定的性质和范围，利用平台从事信息发布、交易活动。在这一模式之下，二者之间形成具有权利义务关系的服务合同。[12]根据《中华人民共和国民法典》合同编的规定，平台内经营者可以通过提起格式合同无效之诉来救济自己的权利，但是通过裁判文书网公布的案例来看，在平台内经营者并不违反任何法律规定的情况下，法院也多以平台内经营者败诉的结果来终了诉讼。其次，从《反垄断法》规制的视角来看，若将滥用相对优势地位纳入滥用市场支配地位的范畴，平台内经营者可以直接提起滥用市场支配地位之诉。具体而言，基于《反垄断法》第十七条的兜底条款虽然可以囊括议价权和话语权受损的情形，但基于该条款提起的互联网平台滥用市场支配地位之诉尚无胜诉记录。[13]再者，从《电子商务法》的视角来看，其第三十五条、第八十二条的内容旨在防止平台滥用相对优势地位，弱化平台内经营者与平台间的权利差，如果平台经营者违反相关规定将受到行政处罚，但是，平台内经营者对平台限制竞争行为具有证明义务，且证明难度大。最后，从《反不正当竞争法》的角度看，虽有规定网络领域不正当竞争行为的法律责任，可以用于规制电子商务平台滥用相对优势地位的行为，但是并没有涉及该行为的民事责任，无法填补交易相对方的损失，也没有具体规定该行为的行政责任，在《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》中设置了十万元至五百万元的行政罚款额度，没有规定具体的裁量依据，赋予行政机关以及人民法院较大的自由裁量权，导致权力滥用，进而出现纠纷无法一次性解决、诉累等问题，浪费司法资源。
以上论述可以得出，我国并没有形成关于规制滥用相对优势地位行为的法律责任追究制度，也没有在《反不正当竞争法》中增设滥用相对优势地位的条款，因此，无法采取有效的法律规制手段调整滥用相对优势地位的不正当市场竞争行为。
3. 电子商务平台滥用相对优势地位法律规制的现实需要
在互联网时代，电子商务平台滥用相对优势地位作为市场经济中新近涌现的反竞争行为。相对于国外较为成熟的立法和研究成果，我国关于电子商务平台滥用相对优势地位的法律还未形成完整体系，不能高效地解决此类问题。若我国法律放纵该种行为的存在和发展，则会极大地破坏市场公正、和谐及自由的竞争秩序。
3.1. 维护平台内经营者的合法权益
滥用相对优势地位主要存在上下游交易主体之间，即优势地位的平台具有控制商品价格、数量或者交易条件等能力，损害平台内经营者的自由选择权，占据大额的交易份额，阻碍行业的健康持久发展。电商平台“二选一”事件是滥用相对优势地位的表现，其中又以京东和天猫之间的“二选一”为典型。电子商务平台“二选一”是指电商平台要求平台内经营者只能在该平台和其他竞争平台之间选择其一进行经营，不允许在两个具有竞争关系的平台上同时进行经营。2015年，京东诉天猫“二选一”，主张天猫不断以“签订独家协议”、“独家合作”等方式，要求在天猫商城开设店铺的商家不得在京东参加“双11”、“618”等产品促销活动，甚至只能在天猫国际一个平台开设店铺。而天猫却反过来诉称京东实施“二选一”机制1。
如果经营者被平台要求进行“二选一”，将会导致经营者只能选择其中一家平台进行经营，而被迫放弃另一个平台，导致该平台无法通过增值服务获得商业利润，从长远来看，不利于实现行业的创新发展与技术进步。因此，为了维护处于弱势地位的经营者的自主选择权，防止因平台限制条款无法转向其他经营者，同时，也为了保障其他电商平台的竞争利益，对于滥用相对优势地位行为有必要进行规制。
3.2. 维护电子商业的公平竞争秩序
《反不正当竞争法》要求，经营者秉持自由平等、公平诚信的原则，遵守法律和商业道德，在市场经济中公平竞争，减少乃至杜绝不正当竞争行为，维护公平竞争秩序，维护经营者和消费者的合法权益。在电子商务行业，虽然利用大数据进行商业运营，导致某些滥用相对优势地位的行为无法被察觉，但是并不妨碍此行为已经违反了商业道德和法律秩序，背离了《反不正当竞争法》的立法宗旨，破坏了正常的交易秩序。与此同时，如果电子商务平台并不满足于已有的相对优势地位，想要通过平台机制不断提高自己的竞争实力，有更大的野心试图将相对优势地位转变为市场支配地位，然后成为行业巨头，谋取高额利润。这无疑会给电子商务行业带来更为巨大的冲击，打击经营者的竞争积极性与创新热情，严重破坏行业自由公平的竞争秩序。
综上所述，电子商务平台滥用相对优势地位将会对市场公平秩序产生严重的影响。由于维护市场公平竞争秩序是《反不正当竞争法》的立法宗旨，理应由《反不正当竞争法》加以调整。通过特定法律条文对滥用相对优势地位的行为进行规制，有利于维护行业公平竞争秩序，激发行业创新活力，提高行业整体运行水平。
4. 电子商务平台滥用相对优势地位的规制路径
从制度渊源看，滥用相对优势地位制度最早可追溯至美国1936年颁行的《罗宾逊–帕特曼法案》，该法主要调整具有交易关系的商业者之间的不公平交易行为，旨在保护中小零售商免受大型零售商的不公平竞争。[14]与《反垄断法》中的滥用市场支配地位制度不同，虽然滥用相对优势地位未得到大多数国家的认可，但是截至目前，德国、日本、韩国已在竞争法中有类似于滥用相对优势地位的主张，具体来说，德国将依赖性理论引入《反对限制竞争法》中，认为依赖性原则是认定相对优势地位的关键因素；日本对滥用相对优势地位的行为采取双重立法机制；韩国主张用《公平交易法》进行规制。我国将在借鉴域外国家治理经验的基础上，对滥用相对优势地位的行为进行合理且有效的规制。
4.1. 构建以《反不正当竞争法》为核心的规制体系
借鉴域外国家对滥用相对优势地位的不同规制模式，通过比较研究以及结合我国竞争法的立法目的，用《反不正当竞争法》规制滥用相对优势地位行为要远比采用《反垄断法》规制此行为的效果好。首先，《反垄断法》的立法宗旨在于预防和制止垄断行为，防止损害自由竞争秩序，而滥用相对优势地位并未达到滥用市场支配地位的程度，如果直接适用《反垄断法》对该行为进行规制，不仅与《反垄断法》的立法宗旨不相符合，而且将会导致对该行为的严厉打击，最终不能有效地解决这些难题。其次，电子商务平台滥用相对优势地位的行为属于反竞争行为，由《反不正当竞争法》进行规制更为合适。这不仅是因为《反不正当竞争法》的立法宗旨与其相关，而且也因为其具有高度的灵活性，对滥用相对优势地位行为的处罚力度宽严相济且适中，既不会出现《反垄断法》处罚力度较大的情况，也不会出现适用《民法典》处罚力度较轻、无法有效遏制该行为的情形，能够有效地避免其他法律适用困境的情形。再者，由《反不正当竞争法》规制此类行为将更加灵活便利、容易操作。滥用相对优势地位与滥用市场支配地位的严重程度不同，且滥用相对优势地位分布范围更广、发生频率更高，《反不正当竞争法》对于此行为的证明程度较低，可以及时调整该行为，提高效率，节约行政执法成本。由此，构建以《反不正当竞争法》为核心的法律体系将有效地规制滥用相对优势地位的情形，及时有效地维护市场有序的竞争秩序。
4.2. 明确滥用相对优势地位的构成要件
由于我国《反不正当竞争法》中并没有明确规定滥用相对优势地位的条款，使得在实践中容易把其与滥用市场支配地位相混淆。因此，在构建以《反不正当竞争法》为核心的规制体系时，前提要明确滥用相对优势地位的构成要件，换句话说，应当将相对优势地位与市场支配地位区别清楚，认识到二者有高低等级之分。[15]第一，认定标准不一致。构成市场支配地位需要界定市场，而且要结合市场份额、市场的进入壁垒、交易上的依赖程度以及竞争程度等等因素予以考究，而相对优势地位的认定仅仅需要建立在依赖性理论基础上。第二，限制对象不同。滥用市场支配力量将对其他竞争者拥有绝对的支配力，其限制竞争的对象是除自己以外其他所有个体，具有普遍性；而滥用相对优势地位仅仅存在于特定的交易关系中，其限制竞争的对象具有特定性。第三，造成的危害不同。如果一个平台在市场中具有支配地位，并且滥用其所拥有的垄断地位，将会导致其他竞争平台或经营者难以进入该领域，严重破坏市场的竞争秩序；而滥用相对优势地位则只会在特定交易关系中产生限制竞争的效果，并不会将所有的竞争加以限制和排除，相对于滥用市场支配地位而言，产生的负面影响相对较轻。在充分掌握滥用相对优势地位的构成要素后，有必要在《反不正当竞争法》中明确规定其认定标准，即足够的依赖性和可替代性，进而使得有明确的法律规制依据，更好地维护市场竞争，促进市场公平交易，维护平台内经营者的自由选择权。
4.3. 构建规制滥用相对优势地位的制度措施
首先，协调竞争法条款间的协调配合机制。第一，应当协调好滥用相对优势地位条款与滥用市场支配地位条款之间的关系，做好二者之间的区分适用，避免条款之间混乱。[16]重点在于把握市场相对优势地位与市场支配地位之间的区分标准，一旦电子商务平台由市场相对优势地位转变为市场支配地位，就需要采用《反垄断法》进行规制，而不再适用《反不正当竞争法》。第二，应当把握滥用相对优势地位行为与其他不正当竞争行为之间的关系。出现不正当竞争行为时，基于对滥用相对优势地位构成要素的准确把握，选择合适的规制条款，避免在规制滥用相对优势地位时适用了其他的规制条文，从而保持《反不正当竞争法》体系之间的协调配合。
其次，协调与相邻法律之间的关系。运用《反不正当竞争法》规制滥用市场相对优势地位的行为时，还要发挥《电子商务法》和《消费者权益保护法》的作用，实现维护市场竞争秩序的同时，保护消费者和经营者的合法权益，实现良性互动与发展。由于电子商务行业日新月异的发展趋势，以及法律具有的滞后性，因此，单靠《反不正当竞争法》的调控，无法真正达到市场良性发展的预期。与《电子商务法》共同适用，能够达到实现行业自律管理与竞争法规制的良好效果，产生更好的规制效果；与《消费者权益保护法》共同适用，既能惩治违法平台的不正当竞争行为，又能够很好地保护消费者或平台内经营者这一弱势群体的合法权益，实现良性互动。
最后，构建完善的行政执法机制。行政执法主体和执法体制的不健全，容易出现推诿扯皮或者互相哄抢的现象，浪费行政执法资源，提高行政执法成本，降低行政执法效率，而且也不利于及时有效地规制滥用相对优势地位行为。故而，应统一行政执法主体，我国《反不正当竞争法》将工商行政管理部门作为行政执法主体，与该部门的行政执法范围和权限相吻合，因此，其他相关的法律也应当将其作为规制不正当竞争行为的主体，确保主体一致，同时，明确执法权限和执法程序，确保执法有法可依，维护执法的公正。必要时，应当借鉴和适用《公务员法》，对违法的执法人员予以惩戒，督促公职人员正确行使职权，提高行政执法效率，更好地维护公平的市场竞争秩序。
5. 结语
在互联网时代，电子商务平台滥用市场相对优势地位的行为已成为市场中阻碍公平竞争的重要现象，虽然部分学者认为可以通过《反垄断法》进行规制，但是由于滥用市场相对优势地位行为较滥用市场支配地位行为的程度较轻，若对其处罚过重，则不利于市场的竞争，减弱市场竞争的活力。因此，面对平台“二选一”等滥用相对优势地位的行为，可以采用综合措施进行规制，首先可以采用《反不正当竞争法》进行规制，构建以《反不正当竞争法》为核心的规制体系，同时健全与其他法律或规制手段的配合机制，以期能够有效应对滥用市场相对优势地位的行为，保障该行业公平有序的竞争环境。
NOTES
1北京京东世纪贸易有限公司诉浙江天猫网络有限公司滥用市场支配地位纠纷二审民事裁定书，(2019)最高法民辖终130号。