摘要: 随着电商直播行业的崛起，造就了一批在电商行业拥有一定话语权的头部主播。这些主播在带货过程中频繁使用“全网最低价”的营销策略，其背后涉及的法律问题不容忽视。本文主要根据头部主播在带货过程涉及的“全网最低价”行为进行浅层法律规范分析，从市场竞争与消费者两个层面指出这种行为存在的法律问题，包括滥用市场支配地位扰乱市场秩序、纵向价格垄断妨碍了其他商家的正常定价权以及虚假宣传侵犯了消费者的知情权和选择权三个方面。同时，在此基础上尝试提出具有可行性的解决方法，包含“占有市场支配地位”和“滥用”的认定标准、引入事先审查制度以及虚假宣传的法律规制。
Abstract: With the rise of e-commerce live broadcasting, a number of head anchors with certain voice in the e-commerce industry have been created. These anchors frequently use the “lowest price on the net” marketing strategy in the process of bringing goods, and the legal issues involved behind it should not be ignored. This paper is mainly based on the head anchor in the process of bringing goods involved in the “lowest price” behavior for shallow legal norms analysis, from the market competition and consumer level, and points out that this behavior exists in the legal problems, including the abuse of dominant market position to disrupt the market order, vertical price monopolization which impedes the normal pricing rights of other merchants, and false advertising which infringes on consumers’ right to know and right to choose. At the same time, on this basis, it tries to propose feasible solutions, including the criteria for recognizing “possession of a dominant market position” and “abuse”, the introduction of a prior review system, and the legal regulation of false advertising.
1. 引言
直播带货作为我国互联网产业高速发展的典型代表，近年来迅速崛起并成为推动经济增长的重要力量。以抖音平台为例，电商行业在2024年已经实现了3.5万亿的GMV (商品交易总额)，并设定了2025年达到4.2万亿GMV的目标，这显示了行业头部平台对市场规模扩张的信心[1]。它不仅重塑了传统电商的商业模式，还深度融合了社交媒体、内容创作和消费体验，成为数字经济时代的重要创新形式。其需要与社交媒体深度结合，利用粉丝经济和社交裂变效应，快速扩大销售规模。因此，粉丝体量大的头部主播在直播带货中拥有更大优势，他们不仅是销售转化的关键，更是品牌方争相合作的对象。然而，在任一事物的发展进程中，均不可避免地引发一些挑战与问题。头部主播为了巩固扩大直播地位，增加带货销售额，要求品牌方签订“最低价协议”。一般是主播或电商平台与品牌方签订的一种协议，要求其他主播或平台在直播销售同样商品时，价格不得低于或等于协议中约定的价格。这种协议的核心目的是确保主播或平台在价格上的竞争优势，吸引更多消费者。消费者则在主播的精心策划下被“全网最低价”的噱头所吸引，殊不知这背后隐藏着主播和商家之间的复杂利益链条，本文从法律层面来对电商直播背景下头部主播“全网最低价”行为进行剖析。
2. “全网最低价”的法律研究现状
这种“全网最低价”行为在立法层面尚且没有明确的、针对性的规定，现存与其相关的《广告法》第9条：广告中禁止使用“最佳”“最优”“最低价”等含“最”字的绝对化用语。《反不正当竞争法》第8条规定经营者不得对商品质量、价格等作虚假或引人误解的商业宣传。《价格法》第14条规定禁止利用虚假或使人误解的价格手段诱骗消费者。以上种种都只是隔靴搔痒，并未对“全网最低价”行为进行根治。司法实践中对其采取的制裁措施也只是限于行政处罚，处罚的根据是《广告法》第9条。2020年6月，杭州市西湖区市场监督管理局认定京东在“618”促销期间，对多款商品标注“全网最低价”“全网最优惠”等宣传语违反《广告法》第9条“禁止使用绝对化用语”规定，罚款20万元，并责令停止发布违法广告。对其争议颇多的还是理论界学者大家们。有学者主张，“二选一”行为损害商家的多元归属[2]。“二选一”即平台不允许商家在其他平台销售商品，只能固定在该平台上交易。商家多平台销售目的是拓宽销售渠道和风险分担，实现风险的分散和优化管理，提高整体的稳定性和效率。同时多平台共同竞争，商家选择的代理费最具性价比，降低商品额外成本。有学者认为，从身份上看，头部主播具有平台属性，能够有效连接两类群体，具有双边市场的竞争特征，从行为上看，头部主播的“全网最低价”行为属于代理模式下的PMFN条款[3]。所谓代理模式指代理商(此处即主播或电商平台)负责销售品牌方的商品，并从销售额中获取佣金或分成，也就是通常人们所说的“坑位费”。PMFN全称Platform Most Favored Nation，即“平台最惠国”，是数字经济中的一种商业条款，旨在确保平台在价格和条件上的竞争优势。平台最惠国条款限制的是商家对消费者的销售价格，从短期看，其受益主体主要是条款订立当事人之外的消费者，但从长期看，其受益主体却是平台[4]。PMFN很有可能通过两种协同行动来损害竞争：一是限制供应商定价自由从而形成纵向固定价格协议；二是诱导平台之间的平行一致行为，导致平台商品价格的普遍提升，这种反竞争效果应由垄断协议来规制[5]。供应商、品牌方等通过主播在平台直播带货，直接面向消费者进行交易，选择与多平台达成协议扩大销售渠道，通常是平台要求签订“最低价协议”来绑定某些供应商、品牌方于一体，排除其他主播以及平台加入其中，从而进行一定范围的垄断。
笔者主要是根据市场竞争以及商业宣传这两个层面来初步分析“全网最低价”行为涉及的法律层面的问题。第一层面，根据《电子商务法》第二十二条，电子商务经营者不得为了排除、限制竞争而滥用自身占有市场支配地位。头部主播凭借“最低价协议”获得独家低价，中小主播无法在价格上与之竞争，导致流量和销量被大幅挤压。长此以往会抑制市场竞争，导致市场集中度提高，最终形成垄断或寡头市场。第二层面，根据《消费者权益保护法》第二十条，经营者不得作虚假或引人误解的宣传。在消费过程中，价格是消费者决定购买的重要因素，平台利用这一心理联合供应商、品牌方所做出“最低价”的商业宣传，主要是平台的头部主播要求供应商等不得提供给其他主播更低的价格甚至是不得与其交易，导致消费者选择减少或价格不透明，侵犯消费者的公平交易权。
3. “全网最低价”行为规范分析
3.1. “全网最低价”滥用市场支配地位
禁止滥用市场支配地位是1947年日本《独占禁止法》的重要内容。目的是禁止私人垄断、不正当及不公正交易，防止企业支配力过度集中，排除用结合、协定等方法不当限制以及不当拘束其他企业的生产、贩卖、价格、技术等一切活动，促进公正且自由的竞争[6]。平台面向消费者是一个服务者的角色，面向商家是市场管理者的身份。头部主播具有平台属性，相应地获得这两种身份，在线上市场中占据主导地位，能够显著影响市场价格和竞争格局，通过技术、资源、品牌、规模经济等优势，形成进入壁垒，阻止或限制其他竞争者进入线上市场。无论是服务者还是市场管理者的身份，平台企业(以及平台头部主播)对商家的优势地位和权利都是客观存在的，尤其是市场管理者的身份下商家平台企业的管理和强制处于更加被动的地位[7]。但不代表占有市场支配地位就构成滥用市场支配地位，滥用市场支配地位认定标准是市场支配地位与滥用行为并存。占有市场支配地位的准线有：① 企业或主播在相关市场中具有显著的市场份额和影响力；② 能够独立于竞争者、消费者实施控制价格、产量或其他交易条件的能力。滥用行为包括：① 不公平高价或低价；② 限制生产或销售；③ 搭售或附加不合理交易条件；④ 拒绝交易或限定交易。例如就我国电子商务现状来说，阿里巴巴占了58.2%的份额，所以2021年阿里巴巴要求品牌方只能在其平台上销售商品，不得在其他平台以更低价格销售时，被市场监管总局认定为滥用市场支配地位，处以182亿元罚款[8]。“全网最低价”是具有市场支配地位的平台(以及平台头部主播)利用支配地位，通过协议限制商家定价自由，迫使只能在特定平台或渠道销售商品的行为体现。显而易见，“全网最低价”的行为与阿里巴巴被处罚的行为在滥用市场支配地位的法律构成要件上相差无几。
3.2. “全网最低价”纵向价格垄断
如果说垄断协议是“具有竞争关系的经营者”之间的协议，则纵向价格垄断协议则是“具有交易关系的经营者”之间的协议[9]。国家之间对于纵向价格垄断的立场主要分为两个派系。支持派认为纵向价格垄断有助于防止产生“搭便车”行为。在市场竞争中，部分经销商可能通过低价销售吸引消费者，却忽视售后服务或品牌推广，导致其他经销商难以维持服务质量。通过设定最低转售价格，生产商可以确保所有经销商提供一致的服务和体验，保护消费者权益。典型案例有2007年美国最高法院的Leegin案，推翻了长期以来对纵向价格垄断适用“本身违法原则”的做法，改为采用“合理原则”。这一判决标志着美国反垄断法对纵向价格垄断态度的重大转变。反对派对纵向价格垄断采取严格的态度，认为这种行为本质上限制竞争，损害消费者利益，因此予以禁止或严格限制。我国《反垄断法》自2008年起就已经对纵向价格垄断协议进行规制，十多年来我国发改委对实施纵向价格垄断的企业予以严厉惩罚，最早因纵向价格垄断受到处罚的企业就是茅台、五粮液[10]。茅台和五粮液这两大白酒巨头，通过签订协议和价格管控等手段，给经销商设定了销售白酒的最低价格门槛。这种做法，实际上是在同一品牌内部，掐断了经销商之间价格竞争的可能性，从而损害经济运行效率和消费者利益，构成纵向价格垄断。头部主播有庞大的粉丝群体，具有超强社会影响力，同合作伙伴(即供应商等)之间有着强大的话语主导权。在带货主播滥用其话语主导权时，通常会出现限制商家商品价格、限制平台选择等垄断行为[11]。头部主播打着“全网最低价”的口号，看似是为粉丝争取福利，实则构成一种隐性的垄断行为。这种行为限制了商家在其他销售渠道的价格策略，削弱市场的多样性和创新动力，更是导致价格单一化、固定化，形成头部主播一家独大的局面。符合纵向价格垄断的定义。
3.3. “全网最低价”虚假宣传
我国法律中的“虚假宣传”采用的是广义定义，目前统一将其特征概括为“虚假或引人误解”，改变了以往“引人误解的虚假宣传”这样的表述[12]。虚假宣传在立法层面被明确界定为一种双面镜：一面是纯粹的“虚假”，另一面则是“引人误解”，扩大了虚假宣传的概念范围。主播要求商家签订“全网最低价”协议，实际上是一种排除、限制竞争的协议。这种协议可能使得其他商家无法以更低的价格销售同类商品，从而损害了市场的公平竞争，消费者无法获得真正的更优惠的价格，打着“全网最低价”的旗号吸引消费者，对消费者而言是一种容易误解的、隐形的虚假价格宣传。2021年“双十一”，李佳琦作为淘宝平台的头部主播，在双十一预售期间为欧莱雅某款面膜产品带货，宣称其直播间价格为“全年最大力度”和“全网最低价”。消费者在李佳琦直播间购买该产品后，发现欧莱雅官方旗舰店在双十一当天以更低价格销售同一产品，认为李佳琦和欧莱雅的“全网最低价”宣传存在误导，导致他们以高价购买商品，质疑“全网最低价”宣传的真实性。我们需要知道，头部主播为某商品直播定价时，通常会综合考虑多个因素，包括商品的成本、自己的坑位费以及佣金比例。坑位费则是商家为获得主播推广机会支付的固定费用，而佣金则是根据销售额按比例抽取的分成。为了最大化自身收益，头部主播凭借自身在市场中占有一定支配地位，会在商家成本的基础上，加上坑位费和佣金，最终确定一个“最低价”。这个价格虽然低于市场常规售价，但并非真正的市场最低价，而是主播和商家利益博弈的结果。虚假宣传“全网最低价”，误导消费者使其做出非理性的购买决策。这种行为不仅损害了其他商家的利益，也降低了消费者对电商行业的信任度，亟需法律与行业共同发力，严厉打击，以维护健康的市场秩序。
4. “全网最低价”行为规制路径
4.1. 滥用市场支配地位的法律规制
滥用市场支配地位的行为公式是“具有市场支配地位”加上“滥用”。那怎样才算是具有市场支配地位呢？在传统市场领域，我国一般是以占有的市场份额为判定因素。市场份额具有可量化、易操作等特性，并且其他因素往往与市场份额也存在着直接或者间接关系或者受到市场份额的影响，因此法院往往从企业在相关市场的市场占有率进行市场力量推导，以间接方式评估企业的市场力量[13]。但在评估平台市场中的经营者是否占据市场支配地位时，我们应当既考虑传统市场因素如何助力数字平台经营者构建、保持乃至增强其市场优势，又需特别融入数字平台及其所属市场的独特属性，深入剖析这些特有因素如何影响数字平台经营者的市场地位巩固与发展。这意味着，评估过程应全面覆盖从市场份额、市场控制能力、财务与技术实力、交易依赖度及市场准入难度等传统指标，到网络效应、数据算法运用、技术创新节奏以及平台规则与生态系统构建等数字平台特有的考量维度。通过这样综合而细致的考量，我们才能更准确地判断平台经营者在市场中的地位与影响力。
确定“滥用”的认定标准也至关重要。国务院反垄断执法机构对于《反垄断法》中禁止滥用市场支配地位的“滥用”解读为：① 以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；② 没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；③ 没有正当理由限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；④ 没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；⑤ 没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；⑥ 没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。提取出来“滥用”的概念主要涉及价格和有无正当理由。对于“不公平的高价或低价”的判定，除了通过对比市场价格、分析成本结构及观察价格变动趋势等方法进行外，执法机构应运用经济学原理，评估企业价格行为的合理性，确保价格既未过高剥削消费者，也未过低导致市场失衡。判定是否为“正当理由”，执法机构应深入分析企业行为背后的经济逻辑，评估其是否旨在维持或增强市场支配地位，同时考察该行为是否损害了市场竞争秩序和消费者利益。
4.2. 纵向价格垄断的法律规制
2022年11月18日，最高法发布了《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(公开征求意见稿)》(下称《征求意见稿》)。《征求意见稿》第二十五条第一款进一步明确“被诉垄断行为属于《反垄断法》第十八条第一款第一项、第二项规定的垄断协议的，应当由被告对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任”[14]。由此可得知原告对纵向价格垄断协议不承担举证责任，除非被告可以证明自己所占市场份额低于国务院规定的反垄断标准。再次涉及所占市场份额的认定标准，笔者认为可以与上述认定标准保持一致。此外，“限制价格的协议”属于纵向价格垄断协议的其中一个要件而不是等于纵向价格垄断协议。纵向价格垄断的基础要件是主体之间为纵向，指的是那些身处同一行业，却位于产业链不同环节的企业。它们之间虽不直接争夺市场份额，却因供需关系而紧密相连，一方是另一方的买家或卖家。其次是价格垄断，价格垄断具有排除、限制竞争的效果，它使得市场价格机制无法正常发挥作用，固定或限定商品价格。所以对于认定平台是否构成纵向价格垄断需要谨慎稳妥，但又不能任其发展。鉴于纵向价格垄断行为对市场公平竞争和消费者利益的严重损害，笔者提出一项创新性的政策建议：引入事先审查制度。该制度旨在通过政府或相关监管机构的提前介入，对可能构成纵向价格垄断的协议或行为进行审查，从而有效预防此类垄断行为的发生。事先审查不仅能够及时发现并制止潜在的垄断行为，还能减少事后执法的成本和资源消耗。同时，为确保审查的公正性和效率，应建立明确的审查标准和程序，并强化审查机构的独立性和专业性。
4.3. 虚假宣传的法律规制
虚假宣传的法律规制是一个综合性的体系，涉及多个法律法规和监管部门。首当其冲的是加强消费者权益保护。在“全网最低价”虚假宣传的背景下，消费者的合法权益往往受到侵害。消费者在购买商品时，基于对主播和品牌的信任，可能会受到虚假宣传的误导，从而以高于市场最低价的价格购买商品。这不仅增加了消费者的经济负担，还可能影响其对市场的信任度和满意度。因此，加强消费者权益保护，提高消费者的维权意识和能力，对于打击虚假宣传行为具有重要意义。
其次是责任界定。发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，作为广告主的主播应依法承担责任[15]。这样的观点是不够全面的。在“全网最低价”虚假宣传中，主播和商家都扮演着重要的角色。主播作为商品的推广者，应该对所推广商品的价格信息进行真实、准确的宣传。商家则应该提供真实、可靠的价格信息，并确保所售商品的质量。然而，在实际操作中，主播和商家可能会因为利益驱动而相互勾结，共同制造虚假宣传。因此，在界定责任时，应该根据具体情况进行具体分析，明确主播和商家的责任范围，以便更好地打击虚假宣传行为。
最后是完善监管机制。一方面，要加强对主播和商家的监管和约束，确保其遵守相关法律法规和商业道德；另一方面，要加强对网络直播平台的监管，要求其加强对主播和商家的管理和监督，防止虚假宣传行为的发生。同时，还应该建立健全投诉举报机制，鼓励消费者积极举报虚假宣传行为，以便及时发现和查处违法行为。
5. 结语
本文深入探讨了直播带货中“全网最低价”行为的法律规制问题。作为一种新兴的商业模式，直播带货在推动经济增长、重塑电商格局方面发挥了重要作用。然而，“全网最低价”行为却给市场竞争和消费者权益带来了潜在风险。通过对“全网最低价”行为的法律研究现状分析，我们发现这种行为可能构成滥用市场支配地位和纵向价格垄断，同时也涉及虚假宣传的法律问题。这些行为不仅损害了市场的公平竞争，还可能误导消费者，使其做出非理性的购买决策。为了有效规制“全网最低价”行为，本文提出了针对性的法律规制路径。在滥用市场支配地位方面，应综合考虑市场份额、市场控制能力、交易依赖度等因素，准确判断平台经营者的市场地位，并严格界定“滥用”的认定标准。在纵向价格垄断方面，本文创新性地提出了引入事先审查制度的政策建议，旨在通过政府或相关监管机构的提前介入，有效预防纵向价格垄断行为的发生。在虚假宣传方面，应加强消费者权益保护，明确主播与商家的责任界定，并完善监管机制，确保市场的健康有序发展。随着直播带货行业的持续发展和法律法规的不断完善，我们有理由相信“全网最低价”行为将得到更加有效的规制。通过综合施策、多管齐下，我们有信心打造一个健康、繁荣的直播带货行业生态，为数字经济的发展注入新的活力。