1. “避风港原则”及电子商务平台的基础理论概述
1.1. “避风港原则”的概述
在信息网络高速发展的时代，原本在现实场域下会出现的法律问题也逐渐延伸至网络环境之中，较多集中于网络侵权问题。电子商务平台作为网络时代下的新兴主体，在互联网活动中具有重要地位，且对互联网经济发展起着关键作用。也因此常常会陷入网络侵权问题的诉讼之中。而“避风港原则”顾名思义，就是为电子商务平台和服务提供商建立的一种免责的保护机制，具体而言，即是指电商平台或其他网络服务提供商所提供的链接或存储内容被指涉嫌侵犯他人权利时，只要该平台能证明自身对第三方卖家的侵权行为并不知情，并且在收到有效的侵权通知后，迅速采取了删除、屏蔽或断开侵权链接(内容)等措施，那么该服务提供商便无需承担赔偿的法律责任[1]。“避风港原则”产生的理论基础，在于“技术中立”和“技术不能”理念，即网络平台作为技术提供者，不能因其提供的服务而直接承担平台内用户违法行为的法律责任。其中的“避风港原则”在促进互联网信息传播便捷性的同时，也对知识产权权利人的权益带来了潜在的影响。随着互联网的蓬勃发展和广泛普及，这一原则逐渐被全球多数国家所采纳，并被纳入各自国家的法律体系中，成为了互联网知识产权保护领域的一项核心规则。我国在《信息网络传播权保护条例》《电子商务法》等法律中对“避风港原则”也进行了符合我国法律体系的解释和规定。
1.2. 电商平台的定义及法律性质概述
电商平台作为网络环境下拥有先进技术与大量数据资源的关键主体，了解并明确其在法律中的性质及定位，是判断其在侵权纠纷中是否应适用及如何适用“避风港原则”的前提，也是其承担法律责任的基础。
1) 定义及分类
我国《电子商务法》规定，电商平台，即电子商务平台经营者，作为法人或非法人组织，为交易双方或多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或多方独立开展交易活动。其主要类型为：企业对企业的电子商务平台(B2B)，如阿里巴巴；企业对消费者之间的电子商务平台(B2C)，如京东、天猫；消费者对消费者之间的电子商务平台(C2C)，如淘宝；线上到线上的电子商务平台(O2O)，如美团等。
2) 法律性质
关于电商平台的法律性质，基本可以认定其为私法主体。而论及其具体在法律中的地位及作用，学界现存有“行纪人说”、“代理人说”、“居间人说”、“柜台出租者说”等观点，但基本上都是将电商平台解释为提供网络服务的第三方平台。例如“柜台出租者说”就是将电商平台视为现实中商场的租赁柜台，从而适用于柜台租赁者的法律责任。这无疑忽略了电商平台作为网络时代新兴主体的特殊性[2]。弱化了电商平台在相关法律关系中的地位和作用，在某种程度上也弱化了其本应承担的责任，从而在无形中降低对“避风港原则”的适用门槛。由此，在对电子商务平台法律性质的认定中应强化其“主体性”。虽是私法主体，但也需承担一定的监管及注意义务，强调电商平台在相关交易活动中的责任意识，严格把握“避风港原则”的适用条件。同时需要注意的是，电商平台的性质随着技术的进步及行业的发展也可能会发生改变，例如其在数据处理、信息安全等方面的法律责任进一步加重等，故应充分理解电商活动与法律法规之间的关系，以便灵活适用于具体实践当中。
2. 电商活动中“避风港原则”的适用及问题
2.1. 案例引入
婷美保健科技股份公司(简称“婷美保健公司”)拥有“婷美”系列商标的专用权，这些商标被核定使用在包括在内衣等商品上。婷美佳人(厦门)服饰有限公司(简称“婷美佳人公司”)则在京东平台上开设了“婷美佳人旗舰店”，并销售与婷美保健公司注册商标核定使用商品类似的文胸、内衣等商品。婷美保健公司认为婷美佳人公司在其生产、销售的商品及包装等处使用了与婷美保健公司注册商标近似的“婷美佳人”等标识，侵犯了其商标权。同时，婷美保健公司还认为京东公司作为电商平台，对开设在其交易平台的“婷美佳人旗舰店”实施上述侵权行为故以提供便利条件、帮助侵权，应承担共同侵权责任。此案经北京市西城区人民法院一审判决认为，婷美佳人公司侵犯了婷美保健公司的注册商标圈，但京东公司作为电商平台，并非被诉商品销售方，且已尽到相应的注意义务，依法不应承担侵权责任。1婷美保健公司不服一审判决，上诉至北京知识产权法院。二审法院驳回上诉，维持原判。2
由上述案例可以看出，京东公司成功适用了“避风港原则”以避免承担侵权责任。其中法院给出的理由提到其作为电商平台“已尽到相应的注意义务”。那么究竟何为电商平台应尽的“注意义务”？
2.2. 避风港原则的适用条件
1) 电商平台客观层面的“注意义务”
电商平台客观层面上的“注意义务”，即“避风港原则”的核心内容——“通知–删除”义务。如我国2019年颁布的《电子商务法》第四十二条的规定，权利人在认为其相关权利受到侵害时，有权通知电商平台采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应包含足以证明存在侵权行为的初步证据材料。电商平台经营者在接到该通知后，应迅速将通知内容转达至平台内相关用户，并依据初步证据材料及平台所提供的服务类型，采取必要的法律措施；如未能及时采取此等必要措施，电商平台经营者将对损害扩大部分与平台内用户承担连带法律责任。同时该法第四十三条又进一步提出了被指控实施侵权行为的一方享有提出“反通知”的权利，即向电商平台提交其不存在侵权的声明，并附上证据。这实质上是赋予了其进行抗辩的权利。而电商平台作为这一过程中的媒介，需要将该声明转交发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或向法院起诉。
综上可知，我国相关法律对作为“避风港原则”核心内容的“通知–删除”程序的规定在发展中不断完善与详尽，但“通知–删除”程序并非“避风港原则”的全部内涵，只是适用该原则的核心关键程序[2]。在司法实践中，往往只对“通知–删除”情形进行审查后便判定电商平台已尽到注意义务，往往忽视了“避风港原则”适用的重要前提条件，即对电商平台主观层面的审查与判断，这也是将在下文中进一步讨论的问题。
2) 电商平台主观层面的“注意义务”
电商平台若想在第三方与平台内经营者的侵权纠纷中适用“避风港原则”免于承担责任，则需要尽到相应的注意义务。这一“注意义务”从主观层面来说是指电商平台对侵权行为不知情，且从客观上也不可能知情。我国《电子商务法》规定，电商平台知道或应当知道平台内经营者侵犯他人知识产权的，应当采取删除等必要措施。首次对电商平台的注意义务进行了较为明确的规定[3]。然而，由于在司法实践中存在部分电商平台明知却假装不知，以逃避承担责任的情形。故1998年在美国版权法修正案中规定的“红旗原则”。虽然未在我国法律中明确出现，但在实践中已得到广泛应用。我国《信息网络传播权保护条例》对该原则也有所借鉴与体现。“红旗原则”是指，如果侵权事实的发生显而易见，像红旗一样显眼，那么网络服务提供商则不能假装看不见，或以不知道为由进行抗辩。“红旗原则”的应用，是“避风港原则”的例外。其从另一个角度为“明知”、“应知”的判断提供了思路，减少了电商平台以假装不知情为由而逃避责任的情形发生[1]。
2.3. “避风港原则”适用中存在的问题
1) 权利人通知、投诉的滥用
根据上文论述可知，“避风港原则”适用的条件之一就是要收到权利人发出的有效通知。然而，对于何为有效通知，我国现存法律规定“通知”中应包含构成侵权的初步证据，但具体内容和标准并未明示。这就可能导致权利人通知滥用的情形。一是恶意投诉。权利人或出于不正当竞争的目的，恶意向电商平台发出侵权通知；二是通知内容不实，即权利人在发出侵权通知后，可能会提供不实的证据以支持其侵权主张；三是过度通知，是指权利人对电商平台上的内容过度监控，一旦发现可能涉及侵权的内容，就立即向平台发出通知。以上几种情形可能会导致合法内容被错误地删除或屏蔽，损害平台内容提供者的合法权益；同时电商平台也需要投入人力、物力和财力来处理权利人发出的其他安全通知，增加了运营成本，在一定程度上阻碍了互联网行业的健康发展。
2) 电商平台的“注意义务”标准模糊
从客观层面来说，当知识产权权利人将侵权通知送至电商平台，在电商平台进行下一步“删除”程序之前，是否应对此“通知”进行审查，以及进行何种程度的审查等，都是当下需要进一步明确的标准。从现存的司法实践案例来看，该问题的存在与上述“通知滥用”的问题紧密结合、互为因果。若平台收到的投诉量较多，为提高效率、减轻平台的运营成本，电商平台多以一般普通人的认知为标准对通知进行形式审查，这样就有可能会导致通知材料的真实性存疑，恶意投诉扰乱市场竞争的概率增加。
从主观层面来说，对电商平台关于侵权行为的发生是否“明知、应知”的判断具有不确定性。这一层面规范的缺失，可能使电商平台在收到权利人的“通知”之前，怠于对在自己判定能力范围之内的侵权行为进行预先筛查，从而导致侵权发生的风险增高。“预先筛查”是平台对于“通知–删除”规则来说较为主动的注意义务[4]下这一点基于法律的基本价值之一——保护信赖利益，即电商平台对在其平台上的用户，有事先审查其资质的义务[5]。同时随着互联网时代的不断进步与发展，电商平台的交易方式、运营模式都出现了不断创新，相关的法律法规也应与时俱进，不断克服滞后且混乱的问题。
3. 电商活动中“避风港原则”的适用对策完善
3.1. 明确有效“通知”的要件
为避免权利人通知、投诉的滥用，应该对“通知”的有效要件进行从形式到实质的明确规范。首先在形式上应采用书面通知为宜。仅以口头方式会使“通知”缺乏规范性，且在后续的纠纷中不利于作为书面证据进行保存，同时也增加了电商平台的审查负担。对此，电商平台可以提供在线通知的规范格式文本，供权利人选择，提高双方解决问题的效率。
在实质要件上，应进一步对法律规定的“初步证据”进行明确。首先应清楚表明被侵权权利人的主体身份，如公司的营业执照、法人或经营者的身份证明等。在侵权的证据上，应在“没有相反证据可以推翻且具有说服力”[6]的标准上更进一步，提供能够较为直接对侵权事实进行判断的有效材料，例如相关产品或技术的特征比对表、侵权产品销售的订单编号等，可以提高平台检索、审查的效率和准确性。
3.2. 明确平台的“注意义务”标准
有学者认为，电商平台对于“通知”的审查程度、采取“必要措施”的标准应结合具体案例中的侵权类型、电商平台的主观态度、市场地位、技术能力等因素综合进行判断。对于经营规模较大且市场地位较高的平台，因拥有更为庞大的商家群体和更为激烈的竞争关系[7]，故对其各方面注意义务的要求都应更高、更严格。同时更高的技术能力和管理体系也使平台对于侵权行为的识别更加迅速和准确，因此进行审查的要求也理应更高一些[8]。而在对平台主观认知的判断上，有学者认为，虽然看似是对电商平台主观认知的判断，但在实践应用与操作当中应转化为客观的认定方法。例如，电商平台是否制定了知识产权保护规则、是否对平台内经营者的经营资质进行了审查；对于标注为“旗舰店”字样的经营者是否有审核其相关证明文件；是否在平台自身的技术能力范围内有效识别、拦截了部分侵权商品的链接等[9]。这些措施都能从侧面反映电商平台是否“知道”或“应当知道”的客观标准。
4. 结语
综上所述，“避风港原则”在互联网行业的发展与知识产权的保护之间扮演了相互平衡的角色，也为行业的成长提供了法律的庇护。然而随着互联网环境的日新月异，这一原则在司法实践中也面临着前所未有的挑战。这更要求电商平台在日常运营过程中完善自身的审查制度及知识产权的保护意识，在面对侵权行为发生之时，严格遵守“有效通知”和“必要措施”的规则指引。以合理、审慎的态度采取有效的方式完成“通知–删除”这一核心任务，尽量将各方的损失降到最低。在这一过程中，电商平台应深入理解并精准把握“避风港原则”的内涵，并随着时代与技术的进步不断提高自身的监管水平与责任，为行业的稳定、健康发展贡献自己的力量。
NOTES
1参见判决书(2018)京0102民初34789号。
2参见判决书(2020)京73民终740号。