1. 引言
网络游戏直播，是将游戏玩家操作游戏的过程通过网络等媒介展现在公众面前的一种娱乐活动[1]。其直播画面的著作权定性问题在理论和实践中受到关注。现有对网络游戏直播相关的著作权问题研究主要集中于网络游戏直播画面是否具有可版权性及网络游戏直播行为是否构成侵权两个问题。其一，否定网络游戏直播画面具有可版权性的主要理由为，网络游戏玩家类似于运动员，直播所展示的画面无法超出游戏预设之外，故无法体现出独创性[2]。肯定网络游戏直播画面具有可版性的主要理由为，游戏直播画面的独创性需要结合直播主体是否存在相应的创作行为进行判断，只要游戏直播主体对游戏画面的选择超出了游戏本身的预设，就可以视为具有独创性[3]。其二，否定网络游戏直播行为构成侵权的主要理由为，直播对网络游戏的使用具有转换性，主播的操作技能、解说使网络游戏具有了新的价值和功能，构成转换性使用[1]。肯定网络游戏直播行为构成侵权的主要理由为，直播不属于为个人目的的行为，即使添加主播的操作技能、解说等元素，也难以构成对网络游戏的转换性使用[4]。在实践中，网络游戏直播相关的著作权争议业已出现。如在耀宇诉斗鱼一案中，法院认为，原告基于选手比赛产生的游戏直播画面的著作权利基础并不存在，且视频转播权也不属于法定的著作权权利，进而否定了原告的著作权侵权主张[5]。
基于此理论与实践的需要，本文根据法律权利理论，对网络游戏直播画面的本质进行结果考察与过程考察[6]。首先，探讨网络游戏直播画面是否具有作品属性；其次，探讨网络游戏直播画面的形成过程，即网络游戏直播行为的著作权法定性；最后分析网络游戏直播画面作为邻接权客体的正当性，并提出我国构建网络游戏直播画面邻接权保护路径的建议。
2. 网络游戏直播画面的作品属性
网络游戏直播画面实际上是数据的呈现。作为一种新的表现形式，网络游戏直播画面的作品性是首先需要明确的问题。根据我国《著作权法》第三条，构成作品主要需要满足两个要件：一是独创性，二是以一定形式表现的智力成果。
2.1. 网络游戏直播画面的独创性
独创性要求是对作品新颖性的事实表述，还是需要法律认定的问题在著作权法中尚无定论。我国《著作权法》第二条虽对作品的独创性提出了要求，也没有明确独创性的具体标准。本文认为，独创性判断是法律问题，即需个案判断作品是否满足独创性要求，进而决定是否予以著作权保护。最高人民法院即曾指出：“独创性是一个需要根据具体事实加以判断的问题，不存在适用于所有作品的统一标准。实际上，不同种类作品对独创性的要求不尽相同。”[7]网络游戏直播画面是否具有独创性同样是需要个案认定的问题，不能一概而论。虽然著作权法所规定的作品类型是开放的，但“其他智力成果”宜与现行法定作品类型做同等解释，即网络游戏直播画面的独创性判断标准应与司法实践中判断相关类型作品独创性的标准一致。
具体而言，对于个人自行直播所产生的游戏直播画面，是否具有独创性取决于其是否达到相关作品类型的独创性要求。虽然此类游戏直播画面在视觉上大部分由游戏运行画面构成，但个人直播行为不仅仅包括操作游戏，还可能包括解说、添加字幕、背景音乐等。
以解说这一元素为例，与之最相近的作品类型是口述作品。口述作品最初的表现形式为没有任何物质形式固定的布道、演讲和授课等。伯尔尼公约应将口述作品纳入受保护作品范畴的建议是意大利政府和国际局联合方案中提出的。因很多国家反对，伯尔尼公约最终采纳的文本，将口述作品局限于讲授、演说、布道和其他同样性质的作品。结合我国著作权法实施条例的规定，构成口述作品至少形式上应符合以下要件：其一，即兴创作；其二，口头表达；其三，一定水准的独创性。这种独创性水准主要体现为创作者独特的表达内容、语言风格和情绪状态等。以《谭谈交通》为例，首先，访谈没有既定的脚本。谭Sir与违法路人进行交谈的过程，无论是选择拍摄的路段，还是违法事由，采访人员都是随机的。其次，访谈体现谭Sir独特的语言风格。他根据路人的回答即兴进行诙谐幽默的反应和追问，还原事件原貌，展现路人的状态。再次，在镜头运用上较少体现拍摄者的个人选择。以此类比，游戏解说虽然内容限于玩家玩游戏的真实过程，但其有可能加入个人的语言风格和特点，形成主播独特的竞争力，从而达到口述作品的独创性要求。因此，个人网络游戏直播画面可能达到独创性要求。
对于大型电子竞技赛事直播所产生的游戏直播画面，是否具有独创性同样取决于其是否达到相关作品类型的独创性要求。相对于体育赛事直播，此种游戏赛事直播的特殊性主要体现为电子竞技直播处于网络环境下，是对玩家动态操作网络游戏的画面进行直播，且玩家操作网络游戏遵循游戏开发商设定的游戏规则。但网络游戏直播组织进行直播并不遵循既定的规则，在以游戏运行画面为主要内容的前提下，直播组织仍具有一定的创作空间。此种灵活性使得网络游戏直播相对于体育赛事直播而言，满足观众需求的形式更多样化。
此种直播行为与拍摄电影类似，所产生的直播画面在形式上可能符合视听作品独创性的要求。根据《视听作品国际登记条约》及我国《著作权法(修订草案)》送审稿第五条规定，构成视听作品需满足以下两个要件：(1) 一系列有伴音或无伴音的连续画面组成；(2) 能够借助技术设备被感知[8]。独创性主要表现为整体视听效果、故事情节和直播类型等因素。虽然大型电子竞技赛事直播以纪实拍摄为主，但就整场直播而言，游戏运行画面仅作为素材呈现，直播组织对拍摄角度、主播解说、嘉宾表演及特效等多种元素的选择与编排，都可能是其个性化的体现，从而可能达到视听作品的独创性标准。
2.2. 网络游戏直播画面是否构成智力成果
智力成果即主体智力创作的结果。探讨网络游戏直播画面是否构成以一定形式表现的智力成果，实际上是判断网络游戏直播画面是否属于智力成果，即主体是否因对公共领域的文化发展做出了智力贡献，而具有受到著作权保护的正当性。
智力贡献相对于单纯机械的复制而言。反对游戏直播画面构成作品的观点认为，直播画面主要构成部分是游戏运行画面，其加上主播解说也只是客观再现游戏画面，属于复制，并没有创作出新的作品。但在形成游戏直播画面的过程中，直播组织除资本投入外，也可能进行创作性劳动，此种智力贡献若达到独创性标准即应受到著作权法的保护。
因此，网络游戏直播画面是否构成作品的关键是其外观上是否达到司法实践中形成的，判断作品独创性的一般标准。
3. 网络游戏直播行为定性
在明确网络游戏直播画面的著作权属性之后，需要明确直播行为在著作权法上的属性，以明确主体所享有的权利类型。直播是一个媒体词汇，描述的是一种即时传播形式。网络游戏直播行为是指，玩家以网络或电视为媒介，以电子竞技赛事或网络游戏为视频素材，将操作、解说、展示游戏技巧及谋划策略的过程录制并向公众实时传播的行为。作为一种新兴行为类型，具有复杂性，有必要区分处理。根据相关性，网络游戏直播行为可能构成具有演绎性质的创作行为、具有表演性质的创作行为以及侵权行为。
3.1. 网络游戏直播行为与具有演绎性质的创作行为
认定网络游戏直播行为是否构成演绎行为，实际上是探讨网络游戏直播画面是否构成演绎作品。构成演绎作品需满足以下两个条件：(1) 利用性，即对原有作品加以利用；(2) 产生新作品，即在原有作品的基础上派生出新的表达[9]。由此便产生网络游戏运行画面是否构成原有作品的问题。
对此，理论上主要存在否定说、折中说及肯定说三种观点。否定说认为游戏运行画面实质上是程序、算法的展示，应与底层程序整体视为计算机软件作品。即认为游戏运行画面基于既有的游戏规则和程序，并没有形成新的作品。折中说则认为游戏运行画面是否构成作品不能一概而论，需要根据游戏的类型，拆解其中的元素进行区分，对应不同的作品类型进行主张。肯定说则认为游戏运行画面不是游戏素材及底层程序的简单呈现，构成游戏画面的素材、音效等元素的组合可能体现开发者的个性特征，产生综合性的视听效果，从而可能构成新的作品。对于构成什么类型的作品，还存在汇编作品说、视听作品说以及单独立法说等观点。
本文认为，网络游戏直播行为不宜视为具有演绎性质的创作行为。无论游戏运行画面是否单独构成作品，网络游戏直播主体利用网络游戏进行创作均受到游戏开发者的约束。在理论层面，网络游戏运行画面附着于具有商业性的网络游戏，并未进入公有领域。任何未经许可的使用都可能不当损害游戏开发者的利益，从而落入侵权的范围。在司法实践中，法院即使认为网络游戏直播不构成侵犯著作权，也会依据反不正当竞争法要求直播主体给予游戏开发商补偿。比如斗鱼案。此外，根据我国《著作权法》的规定，演绎行为仅包含改编、翻译、摄制和汇编四种。从文义解释上来看，网络游戏直播不属于任一种演绎行为。因此，不宜将网络游戏直播行为视为具有演绎性质的创作行为。
3.2. 网络游戏直播行为与具有表演性质的创作行为
构成表演行为是否以主体的主观意愿和行为动机为要件在理论上存在争议。否定网络游戏直播行为属于表演行为的观点认为，网络游戏直播主体并不以展现艺术美感为目的，而是以盈利或非营利动机展现游戏操作技巧或决策智慧。肯定的观点则认为，行为的表演性质并不具有主观性，直播行为在客观上具有展现操作技巧或决策智慧供观众欣赏的效果即属于表演行为。本文认为，认定网络游戏直播行为是否属于著作权法意义上的表演行为，仍应从表演的概念本身出发。
首先，在著作权法律框架下，“表演权”与“表演者权”语境下的表演含义并不一致。表演者是表演者权利的主体，是因其表演而产生的权利的直接承受者。以表演的内容为标准，表演者可分为两类：一种是表演文学、艺术作品的表演者；另一种是表演非文学、艺术作品的表演者。其创作性劳动通常体现在表演形象、动作、声音等方面，并以表演的形式反映出来[10]。“表演者权”语境中的“表演”与著作权人享有的“表演权”语境中的“表演”的最大区别是其不包含机械表演[11]。机械表演纳入“表演权”是为了防范革新的传播技术给音乐作品或录音制品的权利人带来冲击，且机械表演只是依靠技术设备进行机械复制，等同于视听作品的放映权。因此，与表演者因其表演产生的权利无太大关联。
其次，从文义解释来看，“表演”可拆解为“表”和“演”。表即表达、再现，包含“公开”和“来源于他物的”的意思，演即施展、发挥，包含“创作”和“不同于原物”的成分。著作权法上的“表演”和“演绎”的内涵存在重叠之处。演绎即基于原作品，产生新作品。“表演者权”意义上的表演既可能是基于作品，也可能基于非作品。“表演权”意义上的表演虽仅基于原作品，但包含机械表演。
因此，网络游戏直播行为可以纳入“表演者权”语境下的表演行为之中。其本质上基于玩家操作网络游戏的画面，以解说、音乐、特效等元素为媒介，进行的创作行为。
3.3. 网络游戏直播行为与侵权行为
如前文所述，无论网络游戏运行画面是否单独构成作品，网络游戏直播画面作为私人产品的衍生物，其相关权利行使受到原权利人的约束。因此，需解决原权利人与衍生权利人，即游戏开发商与网络游戏直播主体之间的利益分配问题，关键是原权利人如何控制直播行为。
(1) 网络游戏直播行为与网络游戏
网络游戏直播行为构成侵权行为的前提是网络游戏构成作品。主流的观点认为，网络游戏具有作品属性。根据世界知识产权保护组织发布的《The legal status of video games: Comparative Analysis in National Approaches》报告，网络游戏的保护模式主要有三种，一是计算机软件作品；二是游戏整体视为视听作品；三是游戏中的动态画面视为视听作品。根据《著作权法》第十条的规定，著作权人享有17项专有权利。如果其他任何人未经著作权人的许可，也没有法律上的依据擅自实施受其专有权利控制的行为，便构成《著作权法》第四十六条、四十七条规定的侵权行为。即使游戏直播画面构成新的作品，也不能成为侵犯原著作权的抗辩理由。因此，无论网络游戏直播行为属于演绎性质还是表演性质的创作行为，在未经原权利人许可且没有法律依据的情况下，均构成侵犯著作权。
(2) 网络游戏直播行为与合理使用
基于网络游戏直播的商业性及非转换性，网络游戏直播行为难以构成合理使用。认为网络游戏直播行为构成合理使用主要基于以下两种理由：一是认为网络游戏直播使用网络游戏的方式具有一定程度的转换性，属于合理使用[12]。二是从功利主义出发，认为将网络游戏直播判定为合理使用，更有利于促进直播文化产业的发展[13]。
首先，网络游戏直播使用网络游戏的方式难以构成转换性使用。转换性使用(transformative use)源于美国司法实践。在American Geophysical Union诉Texaco一案中，法官将使用者对作品的使用是否具有转换性纳入对“使用的目的和性质”[14]这一因素的考量标准中。转换性主要是指如果使用行为在对作品的使用过程中增加了新的内容，使其具有了新的功能、价值或性质，可能构成对原作品的合理使用。对此种新的功能、价值或性质的保护是实现著作权立法宗旨的需要，而不是特殊的例外。具有此种转换性也仅是合理使用的要素之一，不是构成合理使用的前提，也并非构成合理使用的核心因素。认定网络游戏直播行为是否属于合理使用，仍应从合理使用的制度宗旨出发，促进原权利人与派生权利人之间的利益平衡。这实质是公共利益选择的结果。就网络游戏直播而言，大多数直播主体对网络游戏的利用尚未达到赋予网络游戏新的功能、价值，而需要著作权法予以豁免的高度。
其次，促进直播文化产业的发展并不以将网络游戏直播行为判定为合理使用为必要。基于知识产权的无形性，并非只有确权才能促进交易，而通常是在确权之前即有了交易。即使直播存在侵权风险，实际上权利人也难以在市场环境中阻止网络游戏直播行为，从而对直播文化产业发展产生阻碍。从网络游戏直播画面来看，网络游戏运行画面是主要组成部分，贯穿游戏直播的全过程，直播主体为吸引观众通常也会选择主流的游戏进行直播。随着互联网等传播技术的发展，知识产权侵权行为将会更加容易且多样化，法律界定的门槛越高，权利人维权的成本越高，反而不利于文化产业的长远发展。因此，一般意义上，未经权利人许可的网络游戏直播行为不构成合理使用。
4. 网络游戏直播画面作为邻接权客体的正当性
综合上述分析，网络游戏直播画面实质是直播主体通过实施具有表演性质的创作行为，所创作的音视频数据的呈现。从劳动财产权利理论、激励理论及实用主义出发，本文认为，我国宜扩张邻接权客体保护网络游戏直播画面。
4.1. 劳动财产权利理论支撑网络游戏直播画面作为邻接权客体
洛克(John Locke)以基督教义中上帝将世界赐予人类共有的逻辑出发点出发，认为共有之物必须划拨至具体个人才能起到效用。基于人身和人身活动为自己所自由支配，经由身体劳动所产生的与自然相脱离的事物即可为人所私有[15]。通过劳动获得财产具有两个限制性条件：一是需要保留足够数量且同样质量的事物留给其他人共有；二是只有不被浪费挥霍的事物才可以被自己所有。具体到将网络游戏直播画面作为邻接权客体而言，对其主体赋予邻接权保护具有正当性。
首先，网络游戏直播主体就网络游戏直播画面的产生付出了劳动。在互联网环境下，人们付出劳动及获益的方式更加多样化，但劳动创造价值的本质并没有发生变化。互联网环境下的劳动的突出特点是群体合作的普遍化。如网络直播画面、人工智能生成内容、数据及数据库、虚拟表演等内容的产生均难以依靠个体劳动完成。因此，网络游戏直播画面作为劳动成果保护本身不存在障碍，问题是劳动贡献的分配。同样，根据Justin Hughes对劳动财产论的理解，应该按照人们为其他人的生活增加了多少价值来给予他们回报，而不论他们是否会受到这种回报的激励[16]。因此，贡献分配的问题不能以否定存在贡献的方式解决。
其次，网络游戏直播画面作为邻接权客体能够为他人保留足够数量和足够质量的公有领域。鼓励网络游戏直播与邻接权制度鼓励传播的宗旨相契合，有利于让同一文化产品在社会范围内广泛使用，从而促进社会文化的繁荣。且相较于狭义著作权而言，网络游戏直播画面作为邻接权客体赋予直播主体的垄断力较弱，且受到已有权利的制约，因此不会挤占公有领域，损害他人后续使用的空间。
再次，网络游戏直播画面作为邻接权客体不太可能被浪费。在互联网环境下，传统的个人所拥有的财产超出其使用能力可能导致资产浪费的观点，已经受到质疑。随着信息技术的发展，个人的认识能力与知识水平也在进步，存在市场价值的资产极少有不被充分利用的可能。而没有经过市场检验的资产被束之高阁，也在情理之中。因此，“不被浪费”的条件并不影响网络游戏直播画面可以作为邻接权客体。
4.2. 激励理论支撑网络游戏直播画面作为邻接权客体
邻接权制度作为著作权法律体系的一部分，其经济学上的理论基础在于权利保护的对象因其无形特征和文化知识属性而具有公共性，设定垄断性质的专有权可以防止出现文化产品被随意使用而无人生产或传播的市场失灵，并可以激励权利主体为获取更多利益而从事再生产与再传播。
网络游戏直播画面作为邻接权客体能够发挥积极作用。首先，赋予网络游戏直播主体就网络游戏直播画面享有邻接权保护可以防止“搭便车”问题。不仅网络游戏直播主体可以从网络游戏直播中获得收益并投入更多资源以产出或传播更多文化产品。网络游戏开发商也会因对其原权利的利用和保护受到激励，从而提高网络游戏产出的数量和质量。其次，网络游戏直播权属性质的明确有利于降低交易成本。在当前未明确网络游戏直播法律性质的情况下，直播主体与游戏开放商通常通过合同预防双方之间可能存在的交易风险，协商成本高且极易引发纠纷。正如科斯指出，在存在交易成本的市场中，不同的权利配置与归属会导致资源配置的效率不同。根据实际情况和具体场景来优化产权制度，有利于提高资源配置的效率[17]。
再次，在互联网环境下，文化产品的价值与消费者和用户的数量成正比[18]。在文化产品供不应求的情况下，既可以限制现有文化产品权利人的垄断性权利，促进文化产品的传播，也可以赋予处于文化传播链条中相关主体以相关权利保护，以激励传播及创作主体提高文化产品产出的效率。扩张邻接权客体保护网络游戏直播画面有利于实现此目的。理论上，网络游戏直播主体与游戏直播画面的人身联系较弱，更多的是资金投入，而且可能是多方主体合作的成果。这使得网络游戏直播相比于拍摄电影也更具商业性。而在实践中，因直播的宣传作用，游戏开放商通常不会阻止未经许可的直播行为，只是要求在直播产生附加值时能分得一杯羹。因此，保护网络游戏直播与邻接权促进创造性传播的逻辑更为相似。
4.3. 实用主义支撑网络游戏直播画面作为邻接权客体
从实用角度而言，扩张邻接权客体保护网络游戏直播画面相比扩张作品类型更符合我国实际。现行邻接权保护的客体主要为录音制品、广播信号和表演。这些客体被排除在《伯尔尼公约》之外最现实的原因为此类客体的“作者”难以确定[19]。虽然《伯尔尼公约》明确承认集体作者和合作作者，但确定此类客体的作者与确定集体作者和合作作者不同。以载有音乐或戏剧作品的录音制品为例，其可能涉及声音工程师、唱片制作者或为最终录制品的制作付出贡献的各位表演者或演员等主体，他们对最终成品的贡献是难以量化的。向《伯尔尼公约》主张录音制品保护的也主要是从事此类活动的公司。最终《伯尔尼公约》为防止引发更大的争议，并未回应此问题。
各国国内法基于对作者概念理解的不同，对其主张回应的方式不同。在不强调作品与作者之间具有人身联系的国家，即普通法系，以授予版权的方式保护。在强调作品与作者之间具有人身联系的国家，即大陆法系，授予版权给录音制品是难以接受的。其认为录音制品上的权利与传统版权类型密切相连或紧密相关，从而构建了狭义著作权与邻接权双层权利体系。解决网络游戏直播画面的保护问题与录音制品的保护问题似乎没有实质的区别。各国回应此问题也会因对于作者乃至版权法理解的不同而有所差异。我国著作权法在实施过程中虽然受到版权法体系的影响，但立法仍以作者权为基础。以邻接权保护网络游戏直播画面可能更符合我国著作权法的体系。
5. 结语
综合以上分析，本文得出如下结论：网络游戏直播画面可以作为邻接权客体予以保护。将其纳入现行邻接权体系可以采取两种路径：一种路径是扩大解释广播组织。即将目前著作权法列举的广播组织扩大解释为：广播电台、电视台、网络传播组织等。该路径具有以下优势：一是不存在法理上的障碍；二是为未来可能出现的新型传播行为留下立法空间。另一种路径是引入网络传播组织权。即依然保持列举式立法模式，将网络传播组织规定为与广播电台、电视台并列的广播主体。该路径具有以下优势：一是可以针对网络直播组织的特殊性，制定特殊的规则；二是方便司法适用。但相较于扩大解释，采取该路径立法成本较高，也不够灵活。因此，本文认为，扩大解释现行广播组织权，更符合我国立法现状及数字时代的发展特点。