1. 问题的提出
在数字化时代背景下，社会公众群体对于司法程序透明化的需求呈现显著提升态势，具体表现为对法庭审判过程公开化的关注度持续增强，同时对于司法裁判结果信息的披露诉求亦保持同步增长趋势。作为司法公开体系的重要构成部分，裁判文书公开机制自实施以来已形成制度化实践，长期处于社会监督视野之中，并成为司法机关落实程序正义的重要制度性安排[1]。以2013年6月28日为起点，最高人民法院首次在“中国裁判文书网”上发布了50份生效的裁判文书，标志着“中国裁判文书网”正式成为公布法院生效文书的官方通道，同年的7月1日，“中国裁判文书网正式开通。2013年11月，最高人民法院公布的《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》规定除了依法不公开的文书，其余文书应当全部上网公开，确立了以“网上公开为原则”的理念[2]。自中国裁判文书网上线以来，民众为了查询已发布文书而上线访问的点击量已过千亿。但是近年来，中国裁判文书网发布的生效文书上网数量，数据明显呈现出下降的趋势。2013~2024年民事裁判文书总量，如图1，和刑事裁判文书总量，如图2，的统计图可知，民事裁判文书发布的总量显著超过刑事裁判文书的数量。2013年到2020年期间，文书公布数量总体持续增长的走势，尤其是2013年到2019年，说是爆发式增长也不为过，2020年与2019年数据持平，但整体处于高位状态。自2021年以来，文书公布的数量出现衰减的趋势，明显下降，平均每年下降率约为37%左右。研究2024最新的文书公开数量，约为2020年文书发布数量的1/2年。并且有研究表明，即便是2019和2020年文书上网数量最多的一年，全国法院裁判文书于网络空间的公开实践，与全方位、无死角的理想公开范式之间，仍存在显著差距，尚未充分契合全面上网公开的严格标准与深度要求[3]。目前学界主要的研究方向是研究裁判文书是否应该全部上网，以及我国是否存在司法造法的实践。本文以“案例是否公开”为切入点，聚焦以下核心问题：案例公开如何影响司法造法的正当性基础与实践效能？
Figure 1. Number of civil documents
图1. 民事文书数量
Figure 2. Number of criminal documents
图2. 刑事文书数量
本文伊始，讨论我国裁判文书上网公开制度与司法造法的关联性，尤其是文书全部上网要求和最高人民法院发布指导案例的定位。接着立足司法造法所依赖的法理逻辑而展开讨论，将“司法造法”归纳为三种模式，在此基础上分别梳理模式的特性与效能，并且进行一个优劣的评价，关注我国司法造法的理论与实践，分析我国是否存在司法造法的现象。从理论层面厘清中国语境下司法造法的内涵与边界，从实践层面揭示案例公开制度对法律统一、司法公信力的作用机制。
2. 司法公开对造法功能的理论支撑
2.1. 案例公开与司法造法的关联性
公开案例如何影响法律规则的生成与统一适用案例公开与司法造法之间存在着千丝万缕的联系，公开案例对于法律规则的生成与统一适用意义深远，在整个法律体系的发展与完善进程中扮演着不可或缺的角色[4]。首先，为司法造法供给原始素材。对于判例法国家的法律体系而言，裁判文书公开具备“立法公开”的特殊意涵。法律规则以裁判为依托，公开裁判文书便意味着公开法律规范。每一份裁判皆可视作“潜在的先例”，全面公开裁判文书为“先例民主化”搭建了广阔的讨论平台，极大地促进了先例的筛选与确立。在新兴的法律领域或交叉法律地带，公开的裁判文书成为法官探寻规则的关键来源。即便某些裁判意见不具有法律拘束力，却依然拥有一定的说服力，对后续同类案件的判决产生影响，进而推动新的法律规则的诞生[5]。其二，推动法律规则的创新生成。公开案例中呈现的特殊情形和全新问题，为法官突破既定规则、创设新规则提供了契机。伴随社会的持续发展，各种新型纠纷层出不穷，公开案例能够及时反映这些变化，为司法造法指引方向。以新型网络纠纷为例，例如“知假买假”“职业打假”。当现有的法律规则难以适用时，法官会依据案件事实和法律原则积极探索新的规则，以满足社会发展的需求，进一步丰富法律体系的内涵。其三，助力法律规则的统一适用。在成文法国家，尽管裁判文书不具备法源地位，然而公开的判例对于统一法律适用意义重大。法官在审理案件过程中，可参考公开案例的法律适用方式和裁判思路，有效避免“同案不同判”的现象。我国的裁判文书网汇聚了海量案例，法官在处理类似案件时，能够从中获取参考依据，确保裁判结果的一致性，从而推动法律规则的统一适用[6]。
其四，促进法律共同体的交流互动。案例公开为法官、学者、律师等法律共同体成员提供了分析和讨论的平台。在交流过程中，不同的观点相互碰撞，有助于形成对法律规则的共识，增进对法律规则的统一理解和适用。针对一些存在争议的法律问题，通过对公开案例的深入研讨，法律共同体成员能够达成一致意见，推动法律规则在实践中的准确应用，提升司法的公信力[7]。
2.2. 案例公开促进法律适用的统一性
案例公开具备的法源功能，例如美国的全面上网模式，强调裁判文书的法源功能。裁判文书不仅是司法公开的要求，还具有“立法公开”的意义。通过全面公开裁判文书，公众和律师可以更好地理解法律的适用规则，预测法院的裁判倾向，增强法律的可预测性。在我国的经典表现，便是指导性案例的示范作用。案例指导制度通过发布指导性案例，能够对类似案件的裁判提供参考，帮助法官在审理案件时统一法律适用标准。指导性案例的发布和公开，使得法官在处理相同或相似法律问题时，能够参照已有的裁判思路和标准，避免同案不同判的现象。法官在处理疑难复杂案件时，往往需要通过法律解释和法律续造来填补法律漏洞。指导性案例的发布和公开，为法官提供了法律解释和续造的参考依据，帮助他们在处理类似案件时更好地适用法律。例如德国的文书上网模式，强调裁判文书的示范功能。通过选择性公开具有典型意义的裁判文书，法院可以为下级法院和公众提供法律适用的示范，促进法律适用的统一。
2.3. 公开倒逼裁判说理质量的提升
裁判文书的公开使得公众的知情权得以落实，能够了解法院的裁判逻辑和审理思路，从而更好地理解法律的适用。这种公开不仅有助于公众对法律的信任，也使得法律适用更加透明和可预测。裁判文书的公开是司法透明的重要体现。通过公开裁判文书，法院可以展示其裁判过程和理由，增强公众对司法公正的信任。这种透明性不仅有助于提升司法公信力，也使得法律适用更加公开和公正。例如韩国的全面上网模式，强调裁判文书的监督功能。通过公开裁判文书，公众和媒体可以对法院的裁判进行监督，倒逼法院通过详细的论证说理，阐明为何在现有的法律框架下进行权利续造[8]。
案例公开作为司法透明的载体，通过提供法律适用的参考、增强法律的可预测性、促进法律解释和法律续造、提升司法透明和公信力，以及推动法学研究和法律发展，有效地促进了法律适用的统一性、公正性和适应性。
3. 理论溯源：司法造法的内涵与中国化路径
3.1. 司法造法的概念辨析
首先，何谓造法？在法学的深邃视域中，法绝非单纯由人力塑造的简单产物，其本质深深交织着复杂且多元的哲学思考与论辩。回溯法的起源，它是为契合人类群体维系稳定社会生活的内在需求，伴随着国家的诞生而逐步形成的行为规范体系。自法学学科诞生以来，围绕法的本质属性，学界始终存在着激烈的理论争鸣，其中“法究竟是源于自然的客观存在，还是人为构建的产物”以及“法是被人类发现的既定规则，抑或是人类创造的全新秩序”成为核心争议焦点。在法的定义层面，从外在表现形式审视，法无疑是经由人类制定并颁布实施的，这赋予了法鲜明的“人为构建”特征。古巴比伦的《汉穆拉比法典》、古印度的《摩奴法典》以及古代中国的《法经》，皆是这一属性的典型例证。然而，深入探究法的实质内容会发现，其中蕴含着超越人类主观意志的客观要素。自然法学派秉持的观点认为，自然法是一种反映自然和谐秩序、体现个人本性与普遍人性相统一的价值准则体系，它构成了评判人定法合理与否的根本尺度。法的内在精神与运行规律具有客观实在性，人类在制定法律时，理应遵循这些客观规律，以实现公平、正义等崇高价值追求。由此可见，法兼具基于人类社会构建的社会属性，以及源于客观规律的自然属性[9]。
就造法的内涵而言，造法并非一种纯粹凭借人类主观臆想的创造性活动，无法完全由人的主观意愿随意左右。确切地说，造法是人类在不断探索、发现法的客观规律与基本精神的前提下，进行的一种理性“构建”行为。清晰界定造法的概念范畴，明确造法权力的归属主体，对于深入研究科学合理的造法路径，进而完善法律体系具有至关重要的意义。在现代民主制度框架下的国家，造法主要存在立法者造法和司法者造法两种模式。这两种模式各具独特的运行机制与实践效能，在优势与局限方面相互补充，共同作用于法律体系的构建、发展与完善，深刻影响着整个法律秩序的稳定与运行[10]。
在法学理论与实践的架构中，司法者造法是一项极具专业性与独特性的法律活动。它指司法人员在具体案件的审判进程里，基于个案的特殊情境与事实细节，创设适用于该特定案件法律规范的行为。在现代民主制的法治语境下，司法者造法与立法者造法形成鲜明对照，其属于典型的“事后造法”模式。这一模式聚焦于个案的具体情形，旨在实现法律适用的精准性与灵活性，使法律能够更为妥当地回应个案中的复杂法律关系与事实情节。然而，司法者造法的主体特性决定了其易受诸多主观因素的干扰。由于司法者造法本质上属于个体性或少数个体参与的造法活动，即便在合议庭审的制度设计下，其造法行为仍主要由少数司法人员主导。因此，法官个人的认知偏见、情感倾向、专业能力以及价值偏好等因素，均可能对造法过程产生影响，进而左右最终的法律适用与裁判结果。在英美法系国家的法律体系中，司法者造法占据基础性地位，构成其法律生成与演进的核心机制。普通法的形成与发展，依赖于法官在长期的案件审理实践中对法律原则和规则的“发现”，并通过一系列判决不断重述与强化这些规则，“遵从前例”成为维系法律稳定性与连贯性的重要原则。但值得注意的是，这一原则并非要求法官机械地恪守单一判例，而是允许法官在综合考量案件的相似性、社会发展需求以及司法公正目标的基础上，灵活运用“遵从前例”原则，通过对先例的审慎解读与合理区分，推动法律在动态发展中实现公平与效率的平衡。反观大陆法系国家，传统上以制定法作为法律体系的基石，法官造法长期处于被抑制的状态。但随着社会的持续变迁与法律实践的日益复杂，法官在司法过程中的角色逐渐发生转变，开始以解释法律条文、填补法律漏洞等方式，悄然参与到法律的创制过程中。在个案的裁判中，法官通过对法律的深度阐释与具体适用，实际上发挥了补充和发展法律的功能，为大陆法系法律体系的动态完善注入了新的活力[11]。
3.2. 我国是否存在司法造法现象
那么在我国，成文法体系下，是否存在司法造法？中国司法造法的理论争议分为肯定说与否定说。支持肯定说的学者认为，最高人民法院通过司法解释、指导性案例实质创制规则，是司法造法的体现。持否定说的学者认为司法权从属于立法权，法官仅能“释法”而非“造法”。在中国的法治语境中，司法造法现象客观存在，其在理论研讨与司法实践中均有迹可循。然而，与英美法系典型的法官造法模式相比，中国的司法造法具有自身独特性，并且在发展进程中面临着诸多因素的限制与挑战。回顾中国法制历史，司法造法的影子早已有之。自夏王朝伊始，判例法便在司法活动中占据一席之地，发挥着独特作用。汉朝的“决事比”、唐朝的《法例》以及宋朝的官方判例汇编等，这些历史上的判例在司法实践中作为法律的补充形式，参与具体案件的裁决。它们不仅为解决实际法律问题提供了依据，还蕴含着一定的造法性质，充分体现了司法造法在古代中国的存在价值，构成了中国法律文化传统的重要组成部分，见证了司法造法在中国历史长河中的传承与发展。在当代司法实践领域，部分法院积极探索，展现出司法造法的实践尝试。河南省郑州市中原区人民法院试行的“先例判决制度”颇具代表性，经过特定程序确认的“先例判决”对后续法官审判具有拘束力[12]。这一制度借鉴了英美法系判例法的经验，赋予法官在一定程度上创设法律规则的职能。此外，北京市海淀区人民法院审理的贾国宇被卡氏炉烧伤案，开创性地以判例形式确立了精神损害赔偿的法律地位；山东省高级人民法院审结的齐玉荃案，则开启了宪法条文进入诉讼程序的先河。这些典型案例表明，法官在司法实践中通过对具体案件的深入分析和法律原则的运用，创造了新的法律规则，推动了法律的不断发展与完善。最高人民法院所拥有的司法解释权在一定程度上具备司法造法的属性[13]。尽管司法解释的初衷是保障法律法规在司法实践中的统一适用，但部分司法解释超越了对具体法律条文的简单解释范畴，具有抽象性和普遍的法律效力，涉足规则创制领域，在一定程度上模糊了司法权与立法权的界限。以民事侵权案件中“共同危险行为认定原则”的确立为例，最高人民法院的司法解释先于立法将该原则确定下来，之后被《侵权责任法》所吸纳，这一过程充分彰显了司法解释在法律规则形成和发展过程中的造法功能。
4. 现实图景：案例公开制度的实践与困境
4.1. 案例援引率的实证分析
4.1.1. 指导案例援引率
指导案例的年度援引趋势：最高人民法院发布指导性案例214件(截至2023年12月)裁判文书明确援引比例：民事类38.7%、行政类26.3%、刑事类12.1%隐性参照率(经文本相似度分析)：整体达54.6%1。长三角地区法院援引率38.6% vs 西部地区19.3%2。以上数据说明我国民事类案件法官援引指导案例进行释法的比例更大，经济的发展程度，也在一定程度上影响了法官对案例的适用。
4.1.2. 公开案例形成的“事实规则”
司法裁判如何通过典型案例累积形成事实上的裁判规则，同时反映了法律适用与社会治理需求的动态调适过程。例如法院对“知假买假”的审理态度的阶段性变迁。1993~2013年是法院初始支持知假买假行为的，在此期间，审理了以王海打假为典型的一系列案件，都是主张依据《消费者权益保护法》第49条支持双倍赔偿，其中蕴含的司法逻辑是侧重打击制假售假，认可职业打假人的社会监督功能。第二个阶段是2014~2016年的限制性适用时期。最高人民法院23号指导案例，明确食品领域“知假买假”仍可主张赔偿，但是运用了限缩解释的方法，将适用范围限定于食品药品等特殊领域。
法院的判决结果，产生了类型化处理机制的结果，食品药品领域支持率保78.6% (2022年抽样数据)普通商品领域驳回率升至92.3% (同周期数据)。通过公开案例群构建类型化裁判规则，引导“造法型”权利的生成。
4.2. 案例公开制度的困境
4.2.1. 技术障碍：检索系统智能化不足
首先是检索顺序与范围的局限性。以往的类案检索体系中，人民法院案例库参考案例未得到应有的重视。依据《类案检索指导意见》，参考案例在检索范围里处于较靠后的位置，其“效力”属性也模糊不清，这无疑降低了检索的效率与精准程度。尽管《案例库工作规程》对检索顺序进行了调整，但为充分发挥参考案例的价值，仍需持续优化[14]。其次是筛选机制的缺失。无论是指导性案例，还是其他案例，在筛选时都缺少统一且科学的标准与流程。指导性案例的编选耗时久、数量有限，而其他案例在编写和审核时标准与程序各异，致使案例质量良莠不齐。这不仅削弱了检索系统中案例的权威性，还降低了其参考价值，难以契合司法实践的实际需要。最后关键词标签与裁判规则提炼的不足。案例数据库在关键词标签的设定以及裁判规则的提炼方面存在短板。由于缺乏成熟的技术与方法，难以精准设定关键词标签，也无法高效地从案例中提炼出裁判规则。这使得法官在检索案例时，难以迅速、准确地找到所需信息，无法充分借助案例资源提高裁判质量[2]。
4.2.2. 效力模糊：普通公开案例的参考价值缺乏制度保障
在我国司法实践进程中，普通公开案例的参考效力长期处于不明晰的状态，由于其法律地位未得到明确界定，相关制度保障也有所缺失，致使司法造法功能难以充分施展。依据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，指导性案例具备“应当参照”的效力，然而普通公开案例，像最高人民法院公报案例、典型案例以及各地法院发布的参考性案例等，其效力始终缺乏确切的规范支撑。尽管《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》规定法官在特定案件中要检索类案并阐述理由，但该规定仅仅把普通案例的参考价值定位为“辅助性功能”，既没有赋予其强制约束力，也未明确法官不参照普通案例时应承担的程序性后果。
这种制度设计的模糊性，使得司法实践中频繁出现“选择性参照”的情况。在自由裁量权的范畴内，法官既可能凭借专业判断主动引用普通案例，以此强化裁判的说理性；也可能由于缺乏强制约束，而忽视普通案例的参考价值，甚至因为司法责任制带来的压力，刻意回避对普通案例的援引。
普通公开案例效力模糊产生了两方面的不良后果：一方面，同案不同判的风险显著增加。普通案例虽然是经过法院系统筛选后予以公开的，但因其效力未被制度化，不同法院在处理同类案件时，可能会作出截然不同的认定，进而对司法统一性造成冲击。以“职业打假人”是否受消费者权益保护这一争议为例，各地法院针对类似事实的裁判标准长期存在差异，而公开案例未能有效发挥参考作用，消除这些分歧。
5. 以案例公开促进司法造法的路径优化
5.1. 制度层面：明确指导性案例的“准司法解释”地位
从司法实践与理论构建的维度来看，指导性案例宜被赋予类同于准司法解释的特殊地位。在司法裁判活动中，其应当具备可在裁判文书中予以援引，并作为裁判关键依据的效力。为进一步明晰指导性案例的法律效力，可以借助立法举措或者颁布司法解释的方式，进行权威且明确的界定。
明确指导性案例对下级法院所具有的约束效力是至关重要的，应当在相关规范中明确规定，当下级法院在审理与之类似的案件时，“必须参照”指导性案例，而非仅作“选择性参照”。这一规定将切实强化指导性案例在司法实务中的实际约束效能，确保司法裁判尺度的相对统一。
在指导性案例的生成环节，案例筛选程序的严格性是保障其质量的关键。筛选过程必须遵循一套严谨、科学的程序，以保证所选定的案例具备典型性、代表性，以及在法律适用方面能够发挥显著的指导价值。为达成这一目标，可考虑设立专业化的案例筛选委员会，凭借其专业的评判与审核，从源头把控案例的质量，维护其权威性。
与此同时，最高人民法院作为我国司法体系的顶端，应当建立健全监督机制，旨在保障下级法院在具体案件审理过程中能够准确、恰当地适用指导性案例。在监督方式上，可以采取定期检查、开展案例评查等多元化手段，对指导性案例在各级法院的适用情况进行全面、深入的监督。对于那些未参照指导性案例，或者错误适用指导性案例而作出的裁判结果，应当明确规定相应的法律后果，诸如将案件发回原审法院重新审理，或者直接进行改判。通过这样的方式，能够有效增强指导性案例在整个司法系统中的约束力，促进司法公正与效率的协同发展。
5.2. 技术层面：构建智能化案例数据库
在司法实践与理论构建的进程中，指导性案例的筛选工作应遵循一套严谨、规范的程序，以此确保所筛选出的案例具备典型性、代表性，并在法律适用方面具有切实的指导意义。为实现这一目标，可考虑设立专业的案例筛选委员会。以最高人民法院对人民法院案例库入库案例进行统一审核把关的实践为例，通过这种方式能够有效保障案例的质量与权威性，进而为后续的关键词标签设定以及裁判规则提炼提供高质量的样本资源。
《案例库工作规程》的施行，在“应当参照”的案例范围方面进行了拓展，将人民法院案例库的参考案例纳入其中。在案例数据库的架构下，需进一步明确指导性案例与参考案例的效力层级。通常而言，指导性案例的效力高于参考案例，通过合理调整类案检索顺序，提升参考案例的地位，有助于实现更为精准的案例检索，为裁判规则的提炼创造有利条件。
借助现代信息技术的优势，案例数据库应被赋予强大的检索功能，使法官能够迅速定位到所需案例。案例检索范围应涵盖多种类型的案例，除指导性案例外，优先检索近三年的案例，一旦检索到类案，可停止后续检索，以此提高检索效率。在检索过程中，利用案例之间的关联关系以及相似性分析技术，深入挖掘潜在的裁判规则，为司法裁判提供更为丰富的参考依据。
对案例库中的数据进行整合，涵盖刑事、民事、行政等各类案例。运用大数据与人工智能技术，对这些数据进行深入分析，挖掘案例之间的共性与差异，为关键词标签的优化以及裁判规则的提炼提供有力的数据支持。通过对裁判文书各要素的关联分析，探寻法律适用的内在规律和裁判思路，进而形成具有普适性的裁判规则，推动司法实践的规范化与科学化发展。
6. 结论
中国司法造法具有“成文法约束下的有限创造性”特征，案例公开是其实现的重要条件。需通过制度完善与技术赋能，使案例公开成为法律统一适用与规则演进的核心枢纽。本研究以“案例是否公开”为切入点，系统探讨司法造法的理论与实践，揭示案例公开通过供给规则素材、促进类案统一、倒逼裁判说理等机制，为中国司法造法提供正当性支撑，其核心特征是“成文法约束下的有限创造性”，既区别于英美判例法传统，也不同于大陆法系严格制定法框架，强调在既有法律体系内通过案例公开实现规则发现与续造。研究发现，当前案例公开制度存在公开标准模糊、技术工具滞后、法官释法能力不足等瓶颈，导致普通案例参考效力不明确、检索系统智能化欠缺、规则创制功能受限，尤其在“知假买假”等新型纠纷中，案例公开对法律适用统一性的促进作用仍有提升空间。对此，研究提出“分类公开 + 动态评估”机制，主张明确指导性案例“准司法解释”地位，构建AI驱动的智能化案例数据库，强化裁判规则自动提取与类案检索功能，并通过法官职业培训优化释法技术，平衡法律安定性与社会治理创新需求。研究同时指出，未来可深化区域实证分析、引入跨学科视角及比较法研究，进一步完善案例公开与司法造法的互动逻辑，为数字时代司法公开与规则演进的协同发展提供理论支撑与实践路径，推动中国司法在成文法框架下实现创造性转化，更好回应社会治理的复杂性挑战。
基金项目
本文得到西南民族大学中央高校基本科研业务费专项资金项目资助“中国司法造法理论与实践研究——以案例是否公开为切入”(项目编号：2024SYJSCX45)。
NOTES
1参见北大法宝司法案例库，网址：https://home.pkulaw.com/。
2数据来源：国家法官学院2022年调研报告。