摘要: 本文围绕直播带货主播法律地位与责任形态展开研究。通过剖析商家自营、商家他营、平台合作三种运营模式，发现主播存在身份认定偏差和责任边界模糊问题，像商家自营模式有“劳动关系泛化”倾向等。为此，提出以“实际控制力”为核心的身份动态认定模型。重构民商法责任形态，合同责任与侵权责任依《民法典》完善，前者完善要约瑕疵认定、审查格式条款效力，后者依第1165条明确过错推定，确定虚假宣传连带责任；平台协作责任结合算法，依《电子商务法》第38条重构平台过错认定。针对司法争议，给出解决路径，还探讨《电子商务法》完善，构建复合标准认定主播身份，依相关条款完善消费者权益保护，实现双赢。
Abstract: This paper centers on the legal status and liability form of live broadcast anchor. By analyzing the three operation modes of merchant self-operated, merchant other-operated, and platform cooperation, it is found that there are identity bias and responsibility boundary blurring problems of anchors, such as the tendency of “generalization of labor relations” in the merchant self-operated mode. For this reason, a dynamic identification model with “actual control” as the core is proposed. Reconstructing the civil and commercial law liability form, contract liability and tort liability in accordance with the Civil Code to improve, the former to improve the determination of defective offer, review the effectiveness of the format terms, the latter in accordance with Article 1165 to clarify the presumption of fault, to determine the joint and several liability for false propaganda; the platform collaborative responsibility combined with the algorithm, in accordance with the E-Commerce Law, Article 38 reconstructed the determination of the fault of the platform. In view of the judicial disputes, the solution path is given, and the improvement of the E-Commerce Law is also explored to construct a composite standard to determine the identity of the anchor, and improve the protection of consumers’ rights and interests according to the relevant provisions to realize a win-win situation.
1. 引言
直播电商的迅猛发展重塑了传统商品流通模式，2024年我国直播电商市场规模突破4.9万亿元[1]，但与之相伴的消费纠纷量年增长率达67%，其中主播身份定位模糊引发的责任认定困境成为司法实践痛点。主播法律地位多重，责任形态呈“广告发布者–销售者–内容创作者”三元叠加，亟待类型化分析。当前研究多集中于平台责任领域，对主播身份认定存在显著理论空白：国内学者尚未体系化构建主播行为性质识别标准，既有研究仍停留在《广告法》第2条“广告代言人”单一维度，未能充分关注到收益分成模式、流量控制权等商事要素对法律定性的影响；比较法视域下，欧盟《数字服务法》确立的“平台–商业用户”二元责任体系虽具参考价值，却难以适配我国直播产业中MCN机构介入形成的复杂法律关系[2]。
本研究采用规范分析与实证研究相结合的方法，系统解构主播在不同运营模式中的法律属性。通过整理并研究2020~2024年327件直播带货民事判决书发现，商家自营类主播的职务行为认定存在“劳动关系要件过度扩张”倾向，而第三方合作主播的身份竞合导致83.6%案件出现《消费者权益保护法》第45条与《广告法》第56条的法律适用冲突[3]。创新性体现在三方面：其一，突破传统“身份/行为”二分法，提出以“实际控制力”为核心的身份动态认定模型，将商品选控权、定价参与度、售后管理介入等6项指标纳入量化评估；其二，揭示《电子商务法》第38条“相应责任”条款在主播责任场景中的解释偏差，论证平台算法推荐行为与主播注意义务的因果关系重构路径；其三，借鉴德国《远程销售法》中的撤回权制度，设计符合直播即时性特征的“阶梯式冷静期”规则。此研究对完善网络交易民事归责体系、平衡数字经济创新与消费者权益保护具有理论价值与实践意义。
2. 不同运营模式下主播的法律地位剖析
2.1. 商家自营模式下主播法律地位的认定难题
在商家自营模式下，主播法律地位的认定需穿透形式审查探求实质法律关系。职务行为认定应遵循《民法典》第170条“执行工作任务”要件，重点考察主播对商品信息的控制强度与利益归属：若主播严格遵循企业脚本开展直播，且销售额纳入企业财务报表，则其行为构成职务代理，此时消费者可依据表见代理规则向企业主张合同责任。劳动关系排除规则则需辨析商事代理与劳动从属性的本质差异，当主播自主决定直播时段、内容及方式，并以佣金而非固定工资为主要收入来源时，应排除《劳动合同法》调整，转而适用《电子商务法》第9条“电子商务经营者”责任框架[4]。当前司法实践存在“劳动关系泛化”倾向，部分法院仅依据社保缴纳记录或排他性合作协议即认定劳动关系，忽视了商事代理中“风险自担、收益浮动”的核心特征，导致企业责任不当扩张。该偏差的修正需建立“工作控制权–经济依赖性”双重检验标准，将商品选品权、定价参与度等6项指标纳入实质性审查范畴。
2.2. 商家他营模式下主播的双重身份属性
在商家他营模式下，主播法律身份呈现广告代言人与销售者的双重属性重叠。广告代言人身份界定依《广告法》第2条，主播独立设计脚本等推广且消费者可识别身份时构成代言；仅按商家文案介绍则为广告表演，不担代言责任[5]。销售者身份重叠风险源于《电子商务法》第9条“通过信息网络销售商品”的扩张解释，当主播深度参与库存管理、物流跟踪及售后处理时，其行为已超越广告推荐范畴，实质承担销售者职能。此时将产生《广告法》第56条连带责任与《消费者权益保护法》第44条销售者责任的法律适用竞合，司法实践中需通过“收益构成分析”(代言费与销售分成的比例)及“商品控制权评估”(选品参与度、定价话语权)等要素进行责任切割。该双重身份叠加导致责任边界模糊，亟需构建“行为目的–控制强度”二元识别标准以实现精准归责。
2.3. 平台合作模式下主播与平台的新型关系
在平台合作模式下，主播与平台间形成兼具从属性与自主性的新型用工关系。该模式突破传统劳动关系中人格从属性的单一判断标准，主播虽享有直播内容创作、选品决策等自主权，但需受平台算法规则、流量分配机制及行为准则的隐性约束，形成“弱控制–强依附”的混合特征[6]。司法实践中，此类用工关系多被认定为商业合作关系，但平台通过数据监控、收益提成等方式实质影响主播行为，导致责任边界模糊化。进一步分析收益分成机制与责任承担的关联性，平台通过佣金抽成、坑位费分成等获取直接经济利益，其责任范围应与收益比例形成对价均衡。现行《电子商务法》第38条虽确立平台过错责任，但未细化收益权重与注意义务的对应关系，致使头部主播高额分成与平台责任弱化形成价值冲突。
3. 民商法视角下主播责任形态的重构
3.1. 直播带货合同责任体系的完善方向
在直播带货合同责任体系重构中，要约瑕疵认定需突破传统交易场景的静态判断标准。主播通过实时互动展示商品并生成购买链接的行为构成要约，但受限于直播即时性与话术诱导性，商品关键参数缺失或功效夸大易导致要约内容失实，此时应依据《民法典》第472条对意思表示瑕疵进行动态识别，重点考察消费者是否因信息不对称陷入认知偏差。司法实践中可引入“即时信息披露充分性”要件，将主播未履行商品核心属性说明义务视为要约瑕疵，允许消费者主张撤销权。格式条款效力审查则需强化实质公平性判断，针对平台预设的“限时退换”库存免责等条款，依据《民法典》第496条审查提示义务履行程度，要求通过弹窗分段确认、强制阅读时长等数字技术手段保障消费者知情权[7]。当条款利用直播场景的信息过载特性不当限制消费者主要权利时，应结合《民法典》第497条认定条款无效，并建立“冷静期回溯审查”机制，将条款效力与消费者事后复核可能性相联结，实现契约自由与公平原则的价值平衡。
3.2. 直播带货侵权责任构成的新规则
在直播带货侵权责任构成中，过错推定规则的适用需突破传统线下场景的证明逻辑。基于《民法典》第1165条，消费者因直播信息不对称举证困难时，结合主播信息控制优势和算法隐蔽性，将“过错要件”转为“审查义务履行程度”判断，建立“动态注意义务标准”[8]。对于虚假宣传连带责任，需厘清《广告法》第56条与《电子商务法》第38条的规范竞合，明确主播在商品功效夸大陈述中的广告代言人属性，当其与商家共同完成欺诈性意思表示时，应突破合同相对性适用连带责任。平台算法对虚假直播内容的流量加持构成帮助行为，可依据《民法典》第1169条要求其承担补充责任，但需以“明知应知”状态为前提，建议通过直播回放数据留痕、关键词自动筛查等技术监控手段重构平台过错认定标准。
3.3. 平台协作责任的认定与强化
在平台协作责任框架下，《电子商务法》第38条的解释需突破传统“明知应知”的静态判断标准，结合算法推荐技术重构平台过错认定体系。该条款虽规定平台对消费者损害的连带责任，但未明确算法介入程度与注意义务的对应关系。司法实践中，平台通过用户画像、流量加权等算法深度参与商品推广，其注意义务应随技术控制力提升而动态升级，尤其在头部主播合作场景中，平台收益分成比例与商品审核强度需形成对价均衡。针对算法推荐注意义务，应建立“技术参与度–风险控制力”分层标准：当算法主动构建“用户偏好–商品特征”匹配模型时，平台需承担关键词过滤、侵权特征库比对等主动审查义务；若仅提供基础推荐服务，则适用“通知–删除”规则。“延禧攻略案”裁判要旨表明，算法对侵权传播的放大效应构成加重注意义务的正当依据，但需避免与技术中立原则冲突，可通过“算法影响评估报告”制度平衡技术创新与责任承担。建议将算法透明度纳入义务履行要件，要求平台披露推荐逻辑权重并保留干预记录，实现《电商法》第38条与数字治理需求的实质衔接。
4. 直播带货司法认定中的核心争议及解决
4.1. 主播身份识别标准的争议及解决思路
在直播带货司法实践中，身份识别标准争议集中体现为多元法律属性的竞合困境。辛巴案暴露出主播身份在广告代言人与商品销售者之间的定性冲突，其通过流量聚合实现商品推广与交易撮合的双重功能，导致《广告法》第56条与《消费者权益保护法》第44条出现规范竞合。法院在认定“燕窝事件”责任时，需突破传统广告主–广告发布者的二元划分，建立“实际控制力”审查标准，将主播对选品、定价及质量担保的实质参与度作为身份判定核心要素[9]。李佳琦案则凸显头部主播责任切割难题，其个人IP与商品信誉深度绑定，消费者信赖利益保护需求与商事代理规则产生价值冲突。司法裁判需在《民法典》第1198条安全保障义务框架下，构建“影响力系数–责任范围”动态评估模型，将主播对供应链的审核能力、收益分成比例纳入责任认定要件，避免身份识别陷入“全有或全无”的裁判误区[10]。两案共同揭示现行法律对新型数字服务提供者身份界定的滞后性，亟待通过司法解释明确“收益关联度”“内容控制力”等量化指标，实现法律评价与技术特征的实质衔接。
4.2. 格式条款效力冲突的司法判定难题及对策
在直播带货格式条款效力冲突的司法认定中，“秒杀”条款显失公平的判定需结合《民法典》第496条进行场景化解释。平台利用倒计时弹窗等制造紧迫感，使消费者难审慎评估条款，“秒杀规则”中部分条款违反权利义务对等原则，显失公平。司法裁判应突破形式审查框架，将直播流量峰值时段的注意能力衰减纳入考量，运用“重大利害关系条款穿透审查”方法，要求平台对价格优惠与权利限制进行关联性标注。针对退货规则单方限制问题，需依据《民法典》第498条进行效力层级判断：当平台通过折叠式文本设计弱化“七日无理由退货”等核心条款时，应认定其未履行合理提示义务；若格式条款与《消费者权益保护法》第25条强制性规定冲突，则直接适用“非格式条款优先”规则。建议构建“即时交易特别审查”标准，对直播场景下的格式条款增设冷却期二次确认程序，实现契约自由与实质公平的价值平衡。
4.3. 技术因素导致责任弱化的司法认定困境及突破
在技术因素责任弱化的司法认定中，直播即时性抗辩的滥用需结合《民法典》第1176条进行严格限缩解释。主播常以“实时互动不可控”主张免责，司法应审查事前审核机制，若放任虚假信息传播则不得免责[11]。流量算法因果链断裂问题则涉及《电子商务法》第38条的适用困境，平台通过黑箱算法实现商品推荐与用户画像的精准匹配，导致虚假宣传损害结果与算法行为间的因果关系难以证成。建议引入“技术参与度推定”规则，当平台算法对侵权直播进行流量加权、用户定向推送时，推定其与损害结果存在相当因果关系，除非平台能举证证明已建立有效风险隔离机制。同时需构建“算法影响评估”制度，要求平台披露推荐模型的关键参数与干预记录，通过技术审计重构责任认定的客观基础。
5. 《电子商务法》在直播带货领域的完善路径
5.1. 建立主播身份动态认定制度
在电子商务法完善路径中，身份动态认定制度需以收益分成比例与直播内容控制程度为核心构建复合标准。收益分成比例标准突破传统框架，主播收益超商品成本价50%时，推定其为销售者并承担质量担保责任。直播内容控制程度标准则需考察主播对商品信息的选择权与编辑权，若主播实质性参与脚本设计、功效话术编排及直播流程管控，则构成广告法意义上的独立内容生产者，即便未直接参与商品供应链仍应承担虚假宣传责任。两项标准通过量化经济关联度与行为控制度，可动态识别主播在不同交易场景中的法律地位，避免现行规范中身份固化导致的权责失衡。
5.2. 构建平台审核分级机制
平台审核分级机制的构建需依据主播影响力层级实施差异化审查标准。针对头部主播群体，应建立以人工复核为核心的实质审查体系，要求平台对其直播脚本、产品资质、功效宣称等要素进行开播前48小时备案审查，并配备实时AI监测系统拦截违规话术。该机制需结合《网络直播营销管理办法》第18条，重点监控头部主播单场销售额超千万的营销活动，对其宣称的“全网最低价”等敏感表述实施穿透式核查。对于中小主播则适用形式审查标准，通过自动化系统完成基础身份认证与关键词过滤，但需保留30日内的直播回放记录以供事后追责。分级机制的确立需平衡监管效率与行业发展，头部主播审查应延伸至其关联企业供应链体系，而中小主播审查可依托信用积分制度动态调整监管强度，形成与主播市场地位相匹配的风险防控体系。
5.3. 加强消费者权益特别保护措施
在消费者权益特别保护领域，七日冷静期制度应突破现行预付费合同适用范围，向直播带货等新型消费场景延伸。基于《电子商务法》第17条确立的信息披露义务，建议将冷静期适用范围扩展至单场直播销售额超50万元的促销活动，允许消费者在商品未实际使用状态下七日内无理由退货，但需排除生鲜定制类等特殊商品[12]。举证责任倒置规则的构建需借鉴环境侵权领域成熟经验，当消费者主张直播内容存在虚假宣传或商品存在隐蔽瑕疵时，应由主播或平台就宣传内容真实性、商品质量合格性承担举证责任。该规则应与《民法典》第1230条形成体系衔接，在直播即时性导致证据灭失的特殊场景下，通过责任倒置平衡双方举证能力，同时设置主播证明标准分层机制——头部主播需提供完整供应链审核记录，中小主播则提交基础质量检测报告即可完成举证。两项制度协同发力，可有效遏制直播营销中的机会主义行为，实现技术创新与权益保护的动态平衡。
6. 结论
综上，直播带货法律规制体系的完善需聚焦动态身份认定、协同治理与权益平衡三重维度。动态身份认定模型突破传统框架，以收益分成和内容控制为核心，建立梯度化标准，实现从形式审查到“行为–收益”实质认定的转换。平台协同治理体系需融合技术监管与制度约束，通过头部主播实质审查与中小主播信用积分制度的分级设计，结合AI实时监测与《电商法》第38条的安全保障义务，形成“事前备案–事中拦截–事后溯源”的全链条责任闭环。技术创新与权益保护的平衡需以数据安全为基准，在扩展七日冷静期与举证责任倒置规则时，嵌入加密技术与动态身份认证机制，既保障直播即时性特征下的交易效率，又通过算法可解释性规则防范技术黑箱导致的举证困境，最终实现数字经济创新与消费者权益保护的共生发展。