1. 商标平行进口的概念及权利穷竭理论
1.1. 商标平行进口的定义、特点和构成
平行进口通常是指内容相同的知识产权产品在两个以上国家均获得知识产权保护，未经授权的进口商将此种知识产权产品从一国进口到另外一国的行为。商标平行进口是平行进口的一种类型，一般指平行进口商未经商标权人或其被许可人同意，通过海关将商标权人在境外生产或销售的合法贴附商标的商品进口到本国境内以及进行销售的跨境贸易方式[1]。
商标平行进口是一个涉及国际贸易、商标法和消费者权益的复杂问题，要判断一个进口行为是否构成商标平行进口，我们需要综合考虑以下三个关键的构成要件：
1) 商标平行进口的主体。在大多数情况下，商标平行进口主要围绕商标权利人和平行进口商之间的法律关系展开。然而，在更为复杂的情况下，可能还会涉及第三方，即商标被许可人。商标平行进口的主体中，商标权人必须合法拥有相关商标的权利；平行进口商则是指进口商在没有商标权人或商标被许可人的授权，将其在其他国家或地区已通过合法权利投放至市场的产品，进口至该国的商业实体。而商标被许可人是经商标权人授权，在特定国家合法使用商标并销售商品的主体。
2) 商标平行进口的客体即商品本身。一般是指有形商品。尽管商标在法律定义和实际应用中不仅限于商品，同样也可以与服务紧密关联，即服务商标，用于标识和区分不同服务提供者的服务。然而，在国际贸易的广阔领域中，服务的再进口现象则相对较少见。因此，我们的讨论主要集中在有形商品上。这些商品必须是“真品”，即由商标权所有者官方认证和授权的产品，它们在当地法律的框架下生产，与伪造或仿制品明显不同。此外，为了确保商标平行进口的合法性，这些商品所附带的商标权在进口国必须得到法律的保护，这是合法进行平行进口的关键条件。
3) 商标平行进口的行为模式。涉及两方主体的情况在平行进口中，通常表现为平行进口商在未获得商标权人直接授权的情况下，将商标权人的出口商品重新进口进行销售。这种情况下，平行进口商往往利用商品在不同国家市场价格差异的机会，进行套利行为。他们可能会从价格较低的市场购买这些商品，然后运回原国家，以较低的价格销售给消费者，从而与商标权人或其授权经销商在该国的销售活动形成竞争。而在涉及三方主体的情况中，平行进口商的行为则更为复杂。平行进口商首先在国外市场上合法购买了商标权人投放的商品，这些商品在国外市场上可能已经得到了商标权人的授权或许可。然后，平行进口商需要遵循相关的法律法规及海关规定，将这些商品进口到另一个国家进行销售。在这个过程中，平行进口商需要确保自己的行为符合进口国和出口国的法律法规，以避免可能的法律风险。
郑成思指出商标商品平行进口问题的本质是知识产权的权利人或独占被许可人有无权利禁止合法生产的产品从国外进口的问题。当进口产品涉及侵权行为时，例如仿制的专利产品未经专利权人授权，假冒产品未经商标权人许可使用其注册商标，或盗版制品未经版权人许可复制，权利人或独占被许可人可以通过无可争议的法律权利来禁止此类产品的侵权[2]。然而，当一种特殊情况出现时，平行进口商将原本应在国外销售的、带有合法注册商标的产品进口到权利人所在的国家、地区进行销售。这些商品以低价进入市场，可能会直接与权利人自行销售的、价格较高的同类商品竞争，从而对权利人的经济利益造成不利影响。
1.2. 权利穷竭原则的理论概述
权利穷竭原则，即“Exhaustion of Right”，亦称为“权利用尽”或“权利耗尽”。本文特指商标权领域的权利穷竭，即一旦商标商品经商标权人或商标被许可人的同意进入市场，可以认为商标权人或商标被许可人已经获得了收益，因此他们无法控制该商品在市场上的后续流通。这一原则最初在国内产生，适用范围仅限于该国的边界内。然而，随着国际贸易的迅猛发展，商品的流通不再局限于单一国家，而是跨越了国界，甚至覆盖了不同地区。这种跨国和跨地区的商品流动，使得不同国家和地区之间的知识产权产生了冲突和碰撞。
商标权利穷竭原则作为知识产权法中的一个重要概念，在商标权的行使与限制中扮演着关键角色。根据其在不同情境下的适用和解释，商标权利穷竭原则可以划分为三种类型[3]：
1) 商标国内权利穷竭原则
也被称为“保护主义原则”，即商标权人一旦在国内市场上销售其商品，其在该国的商标权便被视为穷竭。这表示商标权人或其授权方无法控制该商品的进一步流通。但是，如果国内市场出现了含有相同商标的国外商品，即所谓的商标平行进口，这种情况可能构成对国内商标权人或其授权方权利的侵害。在这种情况下，商标权人或授权方有权利利用国内权利穷竭原则来阻止这种平行进口行为。从法律制定的视角看，平行进口的行为应当受到禁止。
2) 商标区域权利穷竭原则
这一原则介于国内穷竭原则和国际穷竭原则之间，主张在特定区域内，一旦商品经商标权人同意或授权销售，商标权人即丧失了对这些商品在该区域内的进一步控制权。区域穷竭原则在一定程度上平衡了商标权人的权益保护和商品自由流通之间的关系，使得商标权人可以在一定范围内控制其商品的流通，同时又不至于完全限制商品的全球交易。
3) 商标国际权利穷竭原则
国际穷竭原则强调的是知识产权的全球性和自由贸易的便利性。按照这一原则，商标权人不能阻止其商品在全球范围内的自由流通和交易。然而，与商标国内权利穷竭或区域权利穷竭原则相比，商标国际穷竭原则在全球各国的法律文献或案例中较为罕见，并且还没有形成广泛的共识。由于商标国际穷竭原则的适用范围过宽，国家在制定法律和进行司法判决时很少引用此原则，主要是因为担心会损害国内商标权人的权益。此外，国际条约如TRIPs (与贸易相关的知识产权协定)也没有明确权利穷竭的具体范围，而是让各成员国根据自己的判断和规定来处理这一问题。
2. 司法实践的困境
当法院面临涉及平行进口案件的审理时，其处理过程通常遵循一套严谨且系统的审理思路。首先，法院会深入细致地分析涉案产品是否构成平行进口产品，这是整个案件审理的基石。在确定涉案产品是否属于平行进口产品时，法院会着重考察涉案产品是否符合商标平行进口的构成要件，主要包括两个核心方面的判断：一是涉案商品的来源，二是境内外商标权主体的同一性。一旦法院确认涉案产品属于平行进口产品，接下来的审理焦点将转向被告在经营过程中使用商标的行为。法院会详细分析被告的行为是否具有混淆可能性，即被告的行为是否可能导致消费者对商品来源或品牌产生误认。这是判断被告是否构成商标侵权或不正当竞争的关键。
以百威投资(中国)有限公司、厦门古龙进出口有限公司侵害商标权纠纷案为例1。该案的争议焦点为本案古龙公司是否侵犯了百威公司就涉案商标享有的许可实施权。法院首先综合六点因素，确认涉案啤酒由墨西哥瑟维赛拉摩得罗公司自行生产。其次，百威公司作为其境内商标权主体，自2017年10月13日至商标有效期届满，对涉案四个商标享有使用权和诉权。商标权在商品首次销售后即告用尽，其商业利润和商标商誉在出售时已实现。因此境内外商标权主体具有同一性，因此涉案啤酒属于平行进口产品。最后，对古龙公司进口的商品中使用的“Coronita Extra”加图形标识、在报关单及检验检疫申报材料中使用“卡罗娜”作为产品名称和标识的行为进行定性。
2.1. 境内外商标权利主体的同一性判定标准不明确
以该审理思路为基础，本文先假定涉案商品均来源于商标权人或其授权主体，即为“真品”。法院认为平行进口合法性的前提之一是境内外商标权主体之间存在同一性，但根据商标权的地域性原则，可能存在不同国家和地区商标权人不同或不完全相同的情形。
以斐乐体育有限公司与阎寒侵害商标权纠纷案2和维多利亚的秘密商店品牌管理有限公司与上海锦天服饰有限公司侵犯商标权纠纷案3为例：
斐乐体育有限公司与阎寒侵害商标权纠纷案中，涉案商标权利人为满景IP公司，韩国斐乐公司通过斐乐卢森堡公司间接持有15%股份，安踏公司间接持有85%。双方无实质股权控制关系，说明两者系独立利益实体。尽管涉案商标与韩国Fila商标最初同属一个权利人，但在不同利益安排下，Fila在中国的商标权利与Fila在其他国家的权利已归不同主体。虽然双方基于利益考量仍存在经济合作，但这并不否定商标权利及由此产生的商标利益归属不同主体的事实。韩国斐乐公司产品进入中国市场不构成满景IP公司或斐乐公司商标权用尽，非平行进口。
在维多利亚的秘密商标权纠纷一案中，原告维多利亚的秘密公司是一家美国注册公司，与国外生产商LBI公司为母子公司。“VICTORIA’S SECRET”品牌商标按照双方约定由原告负责在国际范围内的注册、使用、管理和保护。因此，该品牌商标权在全球范围内均归原告所有，因此境内外商标权主体为同一个主体。被告上海锦天服饰有限公司从LBI公司购买并进口“维多利亚的秘密”正牌内衣的行为属于合法平行进口。
在实践中，尽管权利穷竭原则被用来识别境内外权利主体之间的同一性，但法律在明确如何根据商标权穷竭原则来判断境内外商标主体间的同一性时，仍存在一定的模糊地带。特别是在相关主体之间存在联合、合作、母子公司、授权等复杂关系时，判定其同一性的标准需要进一步明确与细化。
2.2. 混淆可能性的判定标准不明确
以上述审理思路为基础，假定案涉商品为“真品”且境内外商标权利主体间具有同一性。
一个关键的法律考量点是案涉商品是否会引起消费者的混淆。当案涉商品通过平行进口渠道进入境内市场后，消费者往往会面临如何准确判断商品的真正来源的挑战。由于平行进口商品的外观、品牌标识或包装与正品往往极为相似，甚至可能完全相同，消费者很容易将其误认为是来自原商标权人的正品。如果平行进口商在销售商品时故意或过失地利用商标的相似性误导消费者，使其误认为所购商品为正品，那么这种行为就可能构成商标侵权或不正当竞争。
以法国大酒库股份公司(LESGRANDCHAISDEFRANCES)与慕醍国际贸易(天津)有限公司侵害商标权纠纷案为例4。天津慕醍公司从英国进口的附有大酒库公司的商标的三种葡萄酒均是大酒库公司生产并销售给其英国经销商。案涉葡萄酒进入国内市场时并没有进行重新包装，而是以原样销售。大酒库公司声称，为满足不同市场的需求，其销往英国的葡萄酒与中国同品牌产品在多方面存在显著差异，特别是在品质方面。法院认为，大酒库公司在中国销售的相同商标的葡萄酒均属于日常餐酒等级，不会因进口而受到影响消费者的期望，不存在混淆的可能性，大酒库公司的商誉也未受损。
在评估平行进口商品的外在特质和品质时，我们需要审慎考虑这些因素是否可能导致消费者对商品的原产地和质量产生误解。具体而言，就是要深入探究商标平行进口受否具有混淆可能性，是否削弱了商标在标识商品或服务来源以及保障品质方面的核心功能。为确保市场的清晰透明和消费者的权益，我们有必要进一步明晰这一判断标准。
3. 商标平行进口的国际考察
3.1. 商标平行进口合法性的前提——境内外商标权主体的同一性
1) 欧盟
欧盟在《欧洲经济共同体条约》中确立了关于商标产品平行进口的法律基础。第36条作为特定情况下的例外条款，通常用于处理产品的平行进口问题。此外，《欧共体关于协调各成员国商标立法的指令(第89/104/EEC号)》(简称商标指令)为处理商标平行进口提供了重要的法律指导。该指令中的第7条明确规定了区域权利用尽的基本原则。这一原则在欧盟内被广泛应用，确保了商标商品在欧盟区域内的自由流通与商标权人权益的平衡[3]。
在2017年9月12日的C-291/16号回复意见中，欧洲法院指出：适用商标权利用尽原则处理平行进口案件时，最为核心的要求是确保进口国和出口国的商标权利人为同一主体。在现实中，商标权人可能因为各种原因而分散在不同的实体中。在这种情况下，法院会进一步考察出口国和进口国的商标权利人之间是否存在生产、销售、许可与被许可的经济联系。这种经济联系可以表现为多种形式，如双方签署的许可协议、合资协议、分销协议等。
法院还特别强调，经济联系的判定应基于商标是否受到同一控制。这是因为商标的控制是维护品牌形象和消费者利益的关键。当两个独立实体为共同利益联合开发并控制一个商标时，它们之间就形成了紧密的经济联系。
此外，如果平行进口的商标源自同一原始商标，且两个独立主体合作控制该商标的使用，即使进口国的商标权人不是原始商标的直接所有者，只要其对商标存在直接或间接的控制，该情况也被视为具有经济联系，因此适用区域权利用尽原则[4]。
2) 韩国
韩国关税厅在相关公告中明确规定了允许商标平行进口的情形：
情形一，当境内外商标权主体具有同一性时，无论是直接的身份同一还是通过代理、关联等方式形成的同一性，都为平行进口提供了合理的基础。其中，关联公司关系需满足的条件是：作为最大出资人且持有40%以上股份。在韩国，当母公司持有子公司股份超过一定比例(如40%)，通常二者会被视为形成关联公司关系。在关联公司关系中，子公司的经营和决策可能会受到母公司的影响，因此子公司对母公司的股份持有通常是受到限制的。
情形二，当境内外商标权主体不具有同一性时，若国外生产的商品经外国商标权人同意并授权国内商标权人进行平行进口并在国内销售，那么这种情形下允许平行进口。
3.2. 商标平行进口合法性的前提——不具备混淆可能性
1) 美国
通过对美国法院司法案件实践的统计发现，判断商品是否可能导致消费者产生“混淆可能性”的核心因素是“重大差异”的标准，也是判定商标侵权案件的关键。鉴于每个案件都有其独特的背景和细节，“混淆可能性”的衡量尺度并非一成不变，而是需要根据具体情况进行灵活调整。因此，在审理平行进口的商标侵权案件中，美国法院对“混淆可能性”的解释表现出多样性。相比之下，欧洲法院坚持“物理性、可见的差异”标准，而美国法院在理解和运用“重大差异”标准时则展现出更高的灵活性和适应性[5]。
在处理商标侵权案件时，美国法院确立了“重大差异测试”的系列步骤。首先，法院会深入调查平行进口的产品是否可能对消费者的认知产生误导，尤其是关于商品的属性和质量方面。这包括检查商品的外观、包装、标签等是否与原商标权人的正品高度相似，以至于消费者难以区分。接着，法院会进一步判断这种“混淆可能性”是否会对商标权人的商誉造成实质性的损害。商标权人通过长期的市场经营和品牌推广，建立了独特的品牌形象和消费者信任。如果平行进口的商品被误认为是正品，那么商标权人的商誉就可能受到损害，进而影响到其市场份额和利润。如果这两项测试结果均为肯定，那么这类商品就被认定为商标侵权，相关平行进口商品将被美国法院排除在真品范畴之外。与欧盟的判定标准相比，美国法院在处理商标侵权案件时更注重对“混淆可能性”的客观评估。即使平行进口的产品与本地产品存在某些差异，只要这些差异不足以引起消费者的混淆，这种平行进口就不会被视为商标侵权[6]。
2) 韩国
韩国在处理商标平行进口是否可能引发消费者混淆这一法律问题时，倾向于采用商标机能论的视角进行深入分析。商标机能论强调的是商标在市场中的核心功能，即作为商品的来源标识和品质保证。根据商标机能论，如果进口的商品虽然与本国商标权人的商品在物理上相同或相似，但由于生产、包装、销售渠道等差异，可能导致消费者误认为是本国商标权人的产品，这就可能构成商标权的侵犯。韩国法院在运用商标机能论时，会详细审查平行进口商品是否可能引发消费者的混淆。这包括评估商品的外观、标签、包装等是否容易让消费者误认为是本国商标权人的产品，以及这种混淆是否可能对商标权人的商誉和市场份额造成损害。此外，韩国法院还会考虑平行进口商品是否满足了商标的品质保证功能。即这些商品是否达到了商标权人承诺的品质标准，是否可能因为品质差异而损害商标权人的品牌形象[7]。
4. 商标平行进口的完善建议
4.1. 明确境内外商标权利主体同一的标准
在探讨平行进口问题时，明确境内外商标权利主体同一的标准具有重要性。通过借鉴他国的立法实践以及结合我国丰富的司法实践经验，制定出合理且具操作性的判断标准，不仅能够准确判断商标权利主体的同一性，从而保护商标权的合法权益，防止不正当竞争，还能促进平行进口业务的健康发展，保障消费者的权益。
在平行进口的情境下，适用商标权权利用尽原则时，必须确保进口国和出口国的商标权利人满足以下条件之一：同为一个主体，或双方有明确的生产、销售、许可与被许可的经济联系，或同属一个企业集团。
经济联系的判定关键在于深入考察商标是否由同一实体或具有紧密关联的多个实体所控制。具体来说，当两个或多个独立主体为了共同的经济利益而联合开发并控制一个商标时，这种紧密的合作和共同决策机制便构成了经济联系。这种联系不仅仅体现在资金的投入和分配上，更重要的是在商标的开发、推广、使用以及维权等方面，各方都保持着高度的协同和一致性[8]。如果涉及的商标源自同一原始商标的分化，即原始商标经过演变或分支形成了多个衍生商标，并且这些衍生商标由不同的主体所持有，那么判定经济联系就需要更加细致和全面。此时，应当深入考察这些主体之间是否存在合作关系，以及他们是否通过某种机制共同掌控该商标的使用。如果两个独立主体虽然分别持有不同国家的商标权，但他们之间通过签订合作协议、共同制定营销策略、共享市场资源等方式，共同掌控该商标在全球范围内的使用和推广，那么即使进口国的商标权人并非直接控制该商标，也应视为存在经济联系。
在判断联合合作或母子公司关系时，可以从以下几个方面进行考量：首先，联合合作协议是否存在且明确；其次，联合合作的具体事项、金额以及参与人员的工作交流是否密切；最后，对于母子公司关系，母公司需为最大出资人，并持有子公司30%以上的股份。这些条件共同构成判断是否存在联合合作或母子公司关系的依据[9]。
4.2. 明确不具备混淆可能性的标准
在确认平行进口商品的合法来源后，我们需要仔细比较平行进口商品与正品在外观、标识、质地等方面的差异。如果平行进口商品在以上方面与正品并没有显著差异，或者其生产、销售过程中存在不规范的行为，那么消费者就可能会对这些商品的来源和质量产生疑问，进而产生混淆。在进行这一判断时，可以从以下两个方面进行考量：
1) 判断是否遵循原样销售原则
商标不仅是识别商品或服务来源的关键标志，消费者能够通过商标能够迅速识别出产品的来源。商标也是保证商品或服务质量的重要手段，它代表着商标所有人对商品或服务质量的承诺和保证，使得消费者在购买时能够依据商标对商品或服务的质量有所预期。
因此通常情况下商品应保持使用原始商标，并且禁止改装、拼装、更换包装、修改商标标识或商品名称。在一种特例中，尽管原始标识未被修改，但可能会添加一些额外元素[10]。对于这类情况，如果增加的标签仅用于阐述商品与原商标的联系，或是对原样销售行为作出客观描述，而且这种添加没有改变商品与原商标之间的识别联系，也没有让消费者误认存在品牌授权或商标法下的特定关系，则此类行为通常不应视为商标侵权。例如，百威投资(中国)有限公司与温州市奇盟贸易有限公司侵害商标权纠纷一案5，被告奇盟公司在其进口报关单上选择了“科奥诺纳”这一中文名称及相应的标志，实质上对百威公司及商标权利人的商标使用策略造成了干扰和破坏，从而影响了百威公司商标的正常使用和市场声誉。法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项的规定，依法判定奇盟公司承担商标侵权的法律责任。
2) 判断是否存在实质性差异
在中国的司法实践中，虽然有时会从进口商证明产品来源合法的依据来评定商标侵权，但这种方法往往过于简单和片面。真正确定平行进口商品是否涉及侵权的关键，而是在于评估消费者在购买时是否会由于商品与正品间的差异受到影响。这种影响可能包括消费者对商品来源的混淆、对商品质量的疑虑以及对商标信誉的损害等。因此，我们需要将实质性差异作为评估的核心要素，以便更准确地判断平行进口商品是否构成商标侵权。
当我们深入剖析中国关于平行进口案件的司法裁决时，不难发现平行进口商品与国内市场上商标权利人的正品之间往往存在着各种差异。这些差异可能涉及产品的包装、外观、标签、生产日期、甚至是微小的功能调整等方面。然而，关键在于这些差异的存在并不意味着它们都会对商标的基本功能或产品的效能产生实质性影响。在判断商标侵权时，需要仔细评估这些差异的性质和影响程度，以决定它们是否构成对商标权的实质性侵害。
3) 实质性差异应当进行综合考虑
从客观因素出发，实质性差异主要体现在平行进口产品在多个方面的不同[11]。例如：质量等级因素：我们可以参考国际先进的质量保证标准，如日本的质量保证标准，来对比和评估平行进口产品的质量管理状况。这种对比不仅能帮助我们了解产品的基本质量水平，还能发现可能存在的质量问题或缺陷；成分因素：平行进口产品的原材料来源、成分含量等关键要素都可能与正品存在差异。这些差异可能会直接影响产品的使用效果，甚至可能对消费者的健康和安全构成潜在威胁；保质期因素：不同批次的产品可能存在不同的保质期，这也可能影响消费者的购买决策；价格因素：平行进口商品往往具有价格优势，但这也可能引发消费者对产品质量的疑虑等。
NOTES
1百威投资(中国)有限公司、厦门古龙进出口有限公司侵害商标权纠纷案，浙江省高级人民法院(2020)浙民终326号民事判决书。
2斐乐体育有限公司与阎寒侵害商标权纠纷案，浙江省杭州市余杭区(市)人民法院(2019)民初11696号一审民事判决书。
3维多利亚的秘密商店品牌管理有限公司和上海棉天服饰有限公司侵犯商标权纠纷案，上海市第二中级人民法院(2012)沪二中民五(知)初字第86号一审民事判决书。
4慕醍国际贸易(天津)有限公司侵害商标权纠纷案，天津市高级人民法院(2013)津高民三终字第0024号二审民事判决书。
5百威投资(中国)有限公司与温州市奇盟贸易有限公司侵害商标权纠纷案，宁波市北仑区人民法院(2019)浙0206民初4638号一审民事判决书。