1. 引言
改革开放以来,我国的行政法治建设经历了从无到有,从有到优的实践历程。行政法治建设在各个时期展现出不同的侧重点。具体而言,行政法治建设初期的当务之急是构建基本的框架制度,即制定可供适用法律;中期则以制定法为基础,对具体制度作精细化规定;后期在各类规范趋于成熟的基础上,将其整合形成完备合理法规范体系。在行政诉讼法领域,1989年公布的《行政诉讼法》(以下简称旧《行政诉讼法》)起到了构建框架制度的作用。以该法为起点,行政诉讼法学得以成为真正意义上的独立学科,并在日后蓬勃发展。正如有学者所言,“行政诉讼法是行政法发展的分水岭”,此后的行政法学进入了一个“全新的发展阶段”和“快速发展时期”[1]。
法学研究方法对于学科发展具有重要作用。合理科学的研究方法能够保障研究结论的合理性,推进行政诉讼理论和制度良性发展。本文以旧《行政诉讼法》实施后至今的三十余年的学术研究成果为分析对象,对这段期间内行政诉讼法学的研究方法展开研究。在研究思路上,本文首先总结行政诉讼法学研究的三种基本进路,然后分析研究方法的流变特点,在此基础上对行政诉讼法学的研究方法作系统性反思和展望。
2. 行政诉讼法学研究的三重进路
以《行政诉讼法》与相关司法解释为核心,行政诉讼法学研究发展出面向理论、面向规范、面向实践的三重进路。理论研究关注制度的构建和运作原理;规范研究围绕现行法规范的适用而展开;实践研究以观察法律制度的实效并提出改良对策为核心。当然,三种研究进路之间并非泾渭分明,反而存在一些内容交叉,例如规范研究可能需要运用理论工具来指导规范体系的构建与适用,而实践研究在讨论改良方案时也需要考虑规范的价值理念和适用情况。不过,对于研究者而言,以单一研究面向为主轴,综合运用三种进路展开研究的情形更为常见,因此识别研究进路一般不存在困难。
2.1. 面向理论的研究
任何学科都存在自成体系的理论,以指导学科实践的展开。无论在任何时期,理论研究始终是行政诉讼法学的重要组成部分。理论研究的意义在于指导实践,使制度建构和实施能够有章可循,使制度变迁和改革不偏离既定轨道。面对实践中出现的制度创新,理论研究有必要予以回应,通过既定理论框架进行解读,或者为适应实践需要进行自我完善。从理论起源来看,我国的行政诉讼理论体系不是自发生成的,而是在域外理论和民事诉讼理论的影响下形成的。一方面,在早期行政诉讼法理论体系的建构过程中,学者大量借鉴吸收域外行政诉讼法理论。虽然旧《行政诉讼法》已经搭建起行政诉讼的制度框架,但是在具体内容方面还存在一些制度空白与不完善之处,这些部分都亟待学者提出较为完善的具有指导作用的理论。另一方面,行政诉讼制度脱胎于民事诉讼制度。在旧《行政诉讼法》实施之前,行政诉讼案件的审理主要适用1982年颁布的《民事诉讼法(试行)》第三条第二款规定:“法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。”例如,发生在1988年被誉为中国行政诉讼第一案包郑照诉苍南县政府案,便是由法院适用民事诉讼法审理。因此,行政诉讼法学的理论研究应当注重以下两点:一是注重行政诉讼理论的本土化作业,使域外的理论框架能够适应我国自身的经济社会发展需要。尤其是在中国社会转型期和经济建设快速发展期,行政诉讼应在一定程度上对政策实施做出让步。二是注重行政诉讼理论与民事诉讼和刑事诉讼理论的共性与特性,在吸收诉讼法理论的同时满足行政诉讼自身发展的需要。
2.2. 面向规范的研究
规范研究以承认现行法规范为前提,对法规范的解释和适用技术展开讨论。在旧《行政诉讼法》实施后,针对该法的解释学研究逐渐兴起,并日渐成为主流研究方法。规范研究既具有反哺立法的功能,也是实现法规范统一适用的必由之路。一方面,为了维护法律实施的稳定性,当通过规范解释方法无法解决现行法漏洞时,法律修改才能被提上日程。这些规则漏洞应当成为修法的工作重点。另一方面,法规范在适用中可能面对多种含义的选择难题,对此可以通过规范研究得出最佳解释方案,以免出现司法个案适用规范时结论不一致的问题。以法解释方法为核心的规范研究应当注重保持思维的开放性,不能拘泥于文义、目的、体系等传统法解释方法。在解释疑难和复杂概念时,将其化约为各种构成要件的理论化分析是一种可行方式。此时,规范研究在一定程度上与理论研究相融合。而且,规范研究的结论应当具有在实践中运用的可实施性,为此应做好利益衡量,综合考虑行政权力的顺畅运行、权利救济的需求程度、争议化解的社会效应等因素。
2.3. 面向实践的研究
行政诉讼法学作为面向权利救济、行政监督和争议化解等目标的部门法,其本身具有极强的实践品格。使制度能够顺利且富有实效地运作,也是理论研究和规范研究的最终目的。实践研究的意义在于,基于对制度实施现象的观察提出问题并加以解决。主流的实践研究以学者自身对制度的观察和经验为根据,结合规范分析和理论分析的方法展开综合论证,其研究思路多遵循提出问题–分析原因–提供对策的框架。主流的研究思路具有很强的问题意识,但是对实践情况的观察仍可能是不全面的,从而可能导致原因分析浮于表面。对此,以法社会学方法为核心,致力于对行政诉讼制度实施情况作全面描绘的实践研究为学界所关注。一是以调查报告的方式呈现的研究,例如龚祥瑞教授主编的《法治的理想和现实——〈中华人民共和国行政诉讼法〉实施现状与发展方向调查研究报告》一书就对当时我国行政诉讼的实施现状做了全面论述,具有很强的参考价值[2]。二是对实践现象进行理论阐释和原因深挖的研究,例如有学者运用社会学和行政管理学理论对我国行政诉讼司法建议的事实功能大大拓展的现象进行分析,认为“维稳压力、协调和解政策与地方发展型政府的模式变迁,诱发了对于行政诉讼司法建议的制度性需求”[3]。
3. 行政诉讼法学研究方法之流变特征
自旧《行政诉讼法》实施以来,我国的行政诉讼法学研究得以迅速发展,表现为研究视角的多样化与研究风格的精细化。这反映出行政诉讼法学研究理念和方法的整体进步。
3.1. 研究视角的多样化
研究视角的拓展丰富了行政诉讼法学研究的切入点,提升了论证过程的完备性。在理论研究方面,对行政诉讼制度的法理解读与经验总结成为发掘我国本土制度创新之道的落脚点;在规范研究方面,对司法典型裁判思路的提炼和分析成为开展规范解释学研究的重要载体;在实践研究方面,经济分析方法的引入使制度实效性研究更具说服力。
(1) 总结制度法理
我国的行政诉讼制度建设不是一蹴而就的,而是通过在改革中不断发现问题、解决问题的方式得以推进。早期的理论研究注重对行政诉讼具体制度的基本原理的阐释和讨论,包括行政诉讼目的、原告资格、诉讼管辖、证明责任、裁判方式等,其意义在于指导制度建构和法律制定。在行政诉讼理论尚不完备的时期,学者主要通过学习域外资料来获取理论知识,并有选择地将其用于架构我国的行政诉讼理论。即使在旧《行政诉讼法》制定后,仍存在大量制度空白有待理论指导。因此,早期的研究具有一定的先验性,即理论研究先于制度建构。早期理论研究的另一大特点是将现行具体制度和既有理论问题作为研究对象,并解释支撑其运作合理性的理论要素。一般而言,部分以《XX制度/问题研究》或《论XX》为题的论文和书籍会采用上述研究思路[4] [5]。这种理论研究思路对于完善行政诉讼的理论体系起到了基础性作用,至今仍然是主流的理论研究方式。
不过,近年来的一些研究试图从脱离传统理论框架的视角对我国行政诉讼制度的运行机理作深入阐释,其具有以下特点:一是从我国诉讼实践中提炼理论命题,而非讨论既定理论框架内的问题;二是研究对象不是具体的为法规范所确认的诉讼制度,例如行政机关负责人出庭应诉制度、司法建议制度等,而是以各类相关联的诉讼制度为分析对象,包括诸多地方主导的改革措施。例如,章志远教授基于对我国制度实践的长期观察,提炼出“开放合作型行政审判模式”[6]与“府院互动”[7]的理论命题。这类研究的意义在于发掘我国本土行政诉讼制度的实践经验,并运用中国化的理论来指导相关制度改革,以避免直接借鉴域外理论导致“水土不服”的问题。
(2) 提炼裁判思路
在旧《行政诉讼法》实施后,我国行政诉讼制度进入了有法规范可依的时代。法规范解释学研究逐渐兴起,并成为行政诉讼法学研究的主流路径之一。早期的法解释学以《行政诉讼法》和相关司法解释的条文为对象,分析其中具体概念的判断要素。以最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第12条所规定的用于判断原告资格的“法律上利害关系”为例,早期的论文大多从理论角度剖析“法律上利害关系”的构成要素,并提出具体的判断思路,本质上是一种从理论到理论的研究思路[8] [9]。
自2009年何海波教授发表《司法判决中的正当程序原则》[10]以及章剑生教授发表《对违反法定程序的司法审查》[11]以来,案例分析方法开始为行政诉讼法学研究所关注。该方法通过整理典型案件的司法裁判文书,提炼行政诉讼法规范在司法实践中的适用思路,进而反映我国本土的理论实践情况与问题。案例分析方法具有如下功能:一是获取智识资源。法规范解释学研究可以从法官的裁判思路和实践智慧中获得启迪。二是构建统一的裁判思路。“判例具有补充制定法、统一法律与个案正义和保障法的安定与法的可预判三大功能”[12]。从典型裁判中提炼的审判思路可以作为下级法院的重要参考,进而助力实现法律的统一适用。三是提炼本土行政诉讼法理论的发展脉络。通过对不同时期典型裁判的分析,我们可以从中了解到中国特有的行政诉讼法学发展路径,在此基础上指导今后的改革与实践。近年来,已经有许多学者借助司法裁判进行“学术考古”,抑或是梳理司法裁判思路在不同时期的演变历程。例如陈越峰教授以司法裁判为主要线索,梳理行政诉讼法上“行政行为”概念的法释义学发展历程[13]。而黄锴教授则通过分析最高人民法院的典型案例,描绘出行政诉讼中举报人原告资格判断思路的发展与完善过程[14]。
(3) 借鉴法学外研究成果
法律规范的内容无不是以人类的社会活动为基础的。无论是法的制定还是法的适用,都不能回避对社会经济背景的考量。行政诉讼法学研究归根到底应有助于实现行政诉讼制度的合理运行,否则便会失去实践意义,成为虚无缥缈的空中楼阁。因此,结合社会学、行政管理学以及经济学方法和成果的行政诉讼法法学研究逐渐为学界所关注。一方面,行政诉讼法学研究借鉴外部学科的理论成果,用于解释行政诉讼制度运行中产生的各种现象。例如,有学者运用社会学学者所提出的“嵌入式法院”理论解读行政规范性文件一并审查制度运转不良的原因[15]。
另一方面,行政诉讼法学研究将外部学科研究方法与法学相结合,形成独具特色的交叉研究领域。其中,法社会学研究方法为一些学者所青睐。由于法社会学研究面向行政诉讼制度的实践运作环节,因此其结论对于检验制度实效、反思理论功能具有重要的参考价值。例如,汪庆华教授基于对我国行政诉讼实践的观察,提出“多中心主义司法”的命题。他认为我国法院在扮演着官僚机构的一部分、实现正义的中立机构、追求自我利益的部门三种身份。这种身份纠葛引发了行政诉讼中“选择性司法”的不合理现象[16]。在上述宏观视角外,也有学者从司法裁判切入分析制度的运作情况。例如余军教授通过整理最高人民法院公报案例中行政规范性文件的司法审查标准,发现我国法院对行政规范性文件的司法审查体现出谨慎且规避的态度[17]。此外,经济学研究方法在近年来也为一些学者所采用。例如有学者运用“成本–收益”方法指导行政公益诉讼证据制度的构建[18]。
3.2. 研究风格的精细化
随着行政诉讼制度的完善,较为明显的制度空白被逐一填补,行政诉讼法学研究逐渐向精细化方向迈进。相较于早期对制度整体展开分析并列举对策的思路,近年来针对制度细节的深挖更受学者青睐。
(1) 关注微观课题
如果将行政诉讼法的理论体系用树状图展示,宏观课题处于体系的前端,而微观课题则靠近体系的末端。假设文章篇幅不变,宏观课题所涵盖的问题点更丰富,但对于每个问题的论述不多;微观课题涉及的问题点较少,但对具体问题的分析更加深入。
(2) 打磨研究技艺
研究风格的精细化还体现在对研究工具和技艺的磨练与活用。在规范研究领域,一些行政法学者引入了德国的法释义学(或曰法教义学)理论[19]。他们致力于提高司法案例分析的逻辑严密性与统一性,使学界能够在相似语境下展开学术交流和讨论。法释义学方法也受到最高人民法院关注。国家法官学院与德国国际合作机构在2012年合作编写了《法律适用方法:行政法案例分析》,其中介绍了归入法与关系分析法等司法裁判技术,以指导法官运用德国理论解决中国案件。在理论研究方面,有学者借鉴达玛什卡的诉讼制度理想型理论[20],用于解释我国法院在行政诉讼之外寻求与政府之间合作治理的现象。在实践研究方面,有学者借鉴棚濑孝雄教授在《纠纷的解决与审判制度》一书中对纠纷解决过程的二维度分析视角[21],将行政复议化解行政争议的机制置于“现实影响性–法律规范性”与“依职权作出决定–根据当事人合意”二维度坐标下展开分析[22]。
(3) 实现理论深挖
伴随着选题内容的微观化,行政诉讼法学研究愈发注重对微观理论和制度的深挖式研究。我国的行政诉讼法的理论和制度大多借鉴于法国、德国和日本,因此对于域外经验和理论的研究有助于正本清源,解决我国行政诉讼法学发展过程中面临的困境。受制于我国行政诉讼法制度的不完备,早期的比较法研究以浅层介绍为主[23]。具有外国法研究背景的学者的主要工作是向国内引介外国著述,且这些著作大多属于体系宏大的教材[24]。此后,以特定理论为课题,深入研究域外行政诉讼法理论的著述逐渐增加。例如,有学者对保护规范理论的始源形态展开梳理和研究[25],也有学者专门对日本行政诉讼制度理论展开深入探讨[26]。同时,也有学者专注于梳理我国本土的理论脉络。例如,有学者对我国行政诉讼法上的诉权理论进行深入剖析[27],也有学者从立法、司法、行政等角度对我国的效能原则进行证立[28]。
4. 行政诉讼法学研究方法之反思与展望
2014年修改的《行政诉讼法》(以下简称新《行政诉讼法》)对原有条文进行较大幅度修改,进一步完善了行政诉讼的既有规定,也加入了许多新的制度设计。新《行政诉讼法》的实施为行政诉讼法学研究提供了大量前沿课题,同时也给行政诉讼法学研究方法带来新的挑战。笔者认为,今后应当从理论研究的本土性、规范研究的体系性以及实践研究的综合性三个方面改进我国行政诉讼法学的研究方法。
4.1. 关注理论研究的本土性
如前文所述,在精细化研究风格的指引下,行政诉讼法学研究涌现出大量理论深挖式的成果,为构建严谨、细致、全面的行政诉讼理论体系做出重要贡献。不过,我国仍面临着行政法治快速推进与法治资源供给不足的矛盾,以及行政法学理论对于大量涌现的改革成果缺乏充分解读能力的难题。对此,若是严格将域外引入的理论用于我国的行政诉讼实践,则必然会引发理论与现实之间的隔阂,陷入行政诉讼法学理论“水土不服”的窘境。例如,近年来随着党政机构改革推进与党政合署合设机关增加,党政联合发文是否应纳入行政诉讼一并审查的对象,成为规范性文件司法审查制度所面临的重大课题。综观一并审查制度入法后的研究,可以发现虽然有许多学者对司法审查规范性文件的标准进行分析[29] [30],但是很少着墨党政联合发文的性质与审查机制的问题。实践中,不乏法院以党政联合发文不属于一并审查的行政规范性文件唯有拒绝审查的情形[31],而这可能使一些涉及相对人权利义务的文件脱离司法监督,从而架空一并审查制度。对此,理论层面若缺乏实质回应,并放任实践难题长期搁置,便会导致行政诉讼监督行政和救济权利的功能难以实现。
新时代我国的行政诉讼法学的理论研究应当着眼于本土环境,构建具有中国特色的理论体系。一方面,理论研究应致力于构建完备的行政诉讼理论体系,并在此基础上作出符合本土特色的改良。为此应推进域外理论研究,在梳理理论的来龙去脉后选择将其吸收或是改良。而盲目强调直接构建本土理论则会存在拔苗助长之弊端,因为在本学科理论体系尚未完备的情况下开展所谓理论创新便会面临“巧妇难为无米之炊”的窘境。另一方面,应立足于本土实践的特殊性,探索行政诉讼法理论的适度改良。在当前行政诉讼法理论尚未实现完备的体系化,且例如原告资格、行为可诉性等部分理论相对成熟的情况下,可以对这些成熟理论开展本土化尝试,但不应轻易提倡全面推进理论的本土化创新。
4.2. 重视规范研究的体系性
无论是在行政执法还是法院审判的过程中,解释和适用规范是必不可少的环节,因此规范研究具有丰富的实践基础和较强的现实意义。近年来,规范研究的技术性已经为学界所关注。依托于司法案例的法教义学研究也逐渐成为“显学”。在精细化研究风格的指引下,学者多致力于对司法审查思路进行分类式、分层式的纵向建构。然而,法规范体系内部的横向冲突没有获得主流研究的重视。实践中,因法律体系内部价值和规范冲突引发的社会疑问并不少见。例如,方林富因店面广告采用类似“最好”“最佳”等最高级词语而被行政机关以违反《广告法》为由罚款20万元,这引发人们对行政执法合理性以及行政处罚是否符合过罚相当原则的担忧。在司法裁判中也不乏这种现象,例如公报案例“启东市发圣船舶工程有限公司诉启东市人民政府渡口行政许可及南通市人民政府行政复议案”的法院认定行政不作为的诉讼期限时直接适用《行政诉讼法》的规定,而没有进一步分析其与《行政许可法》所规定期限之间冲突的选择适用问题。
在未来的行政诉讼法学研究中,规范研究的体系性应当受到重视。首先,应重视行政诉讼法规范体系内部的法律概念及其解释的统一性,这些法规范还包括各类针对《行政诉讼法》制定的司法解释。其次,应明确行政诉讼法规范与国家政策之间的关系。虽然国家政策一般不被视为法源,但是其在我国国家治理过程中起到不可忽视的作用。在当前我国“依文件行政”的传统尚存的背景下,化解法律和政策之间的隔阂也是维护法体系稳定的必要条件。再次,应厘清行政诉讼法和民事诉讼法在司法适用中的关系。新《行政诉讼法》第101条规定:“人民法院审理行政案件,关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等,以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督,本法没有规定的,适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”由此产生的问题是,行政诉讼法尚未规定的情况如何判断,以及是否还可以适用民事诉讼法的相关司法解释。
4.3. 追求实践研究的综合性
实践研究以行政诉讼制度在实施中存在的不足、产生的影响等事实性要素为研究基点,并致力于提出解决问题的具体方案。由于制度运作现象与影响因素本身的复杂性与隐蔽性,因此为了增强实践观察结论与问题解决方案的可靠性,实践研究势必需要从多种视角展开,从而尽量还原事实全貌,寻找决定性因素。虽然我国的法社会学和法经济学等交叉研究逐渐为学者所关注,但是以法解释学和法政策学为核心的法学研究方法仍然占据主流地位。以新《行政诉讼法》新设的“双被告”制度为例,虽然该制度为了督促复议机关积极履行审查职责,将作出维持决定的复议机关和原行为机关列为共同被告,但是由于其违反了“谁行为谁被告”的行政诉讼法基本原理,因此存在较大争议。支持者认为该制度有助于倒逼行政机关解决争议[32],反对者则指出该制度存在复议机关审查能力和资源不足[33]、复议机关通过驳回或不作为的方式避免成为被告[34] [35]等问题。同时,也有反对者从“成本–收益”角度否定“双被告”制度的合理性[36]。无论是支持者还是反对者都从“双被告”制度的实效性展开分析,然而这些研究大多基于实践经验并混杂了部分价值判断,而不属于纯粹的实证分析。即使有学者声明采用了“成本–收益”分析视角,但仍与经济学上的“成本–收益”方法相距甚远。
由此看来,行政诉讼法学的实践研究面临分析方法贫乏的问题。而经历长期法学教育的学者还很难做到对社会学与经济学分析方法的熟练运用。未来的实践研究应追求综合性,即运用多学科分析方法展开研究。为此,应做到以下两个方面:一方面,在法学教育中应重视法解释学之外的法社会学、法经济学等研究方法的传授。另一方面,重视法学学科与其他学科之间的交流合作,推动法学交叉学科研究的发展。
5. 结语
经过三十余年的发展,我国的行政诉讼法学研究方法已经日趋成熟。理论、规范和实践研究已分别形成相对独立的研究风格与方法。行政诉讼法研究不会过时,过时的只是一些具体题目、具体论点和研究方法[37]。因此,未来行政诉讼法学研究的推进应当以研究方法上的进步为着力点。对于理想的研究者而言,既要能够“仰望星空”——关注行政诉讼的宪政基础,又要能够“脚踏实地”——关注行政诉讼的实践运作;既要具有“中国问题意识”——直面中国行政审判的真正困境所在,又要具备“世界眼光”——寻求行政争议解决有益的世界经验;既要能够打通行政诉讼法学与行政法学之间的隔膜,又要能够熟悉并援引民事诉讼法学和刑事诉讼法学的知识[38]。为此,行政诉讼法学研究者应当掌握多种研究方法,具备综合研究能力,实现旧题新作、新题精作,推动行政诉讼法学的发展朝良性循环的目标迈进。