1. 引言
随着市场经济的快速发展，知识产权作为发展的源动力为市场主体所重视，与专利相关的诉讼数量也逐年增多，其中不乏假借权利保护之名实则滥用权利谋取不法利益。专利权的保护要遵循私益与公益的协调，专利权人合法权利行使的行为在客观上也具有一定的反竞争性，如果过于注重专利权人私益的保护，会造成社会整体福利的减损。
专利恶意诉讼，作为滥用专利权的表现形式之一，大多数人会理所当然地认为其应当受到专利法的规制，因为专利法设立的目的之一就是保护专利权人合法利益。但司法实践表明专利法对该种行为的规制效果并不理想。实践中也有司法机关利用民法典对其进行规制，由于未形成统一标准，致使同案不同判的现象时有发生。因此研究专利恶意诉讼行为的规制途径有很强的理论意义与实践意义。
2. 专利恶意诉讼概述
2.1. 恶意诉讼行为界定
案例引入：袁某于2001年向国家知识产权局提出实用新型专利申请，并于同年12月被授予“消防用球阀”的专利权。在袁某成为专利权人两年后，其在南京提起专利侵权之诉，诉称扬州通发气动阀门执行器厂与扬州通发实业有限公司在未征得专利权人许可的情况下非法对该专利产品进行批量生产并进行销售，遂请求法院判决两被告停止专利侵权，赔偿损失。而后被告申请专利复审委员会对专利进行审查，委员会宣告专利无效并且后续行政诉讼的判决也维持了这一无效宣告。当看到形势逆转后，原告袁某随即提出撤诉，但被告并未轻易翻篇，而是对其提起恶意诉讼损害赔偿请求。法院审理认为由于袁某作为在阀门制造行业深耕多年的专业人士，有理由相信其熟知球阀相关国家标准，然而其将公共领域的技术方案申请专利保护，进而以此为由控诉其他使用该技术方案的无辜企业，袁某的行为主观上具有给他人造成损失且为自己获益的故意，客观上也确实造成该损失，法院经审理认为其构成恶意诉讼，并判处其承担相应的责任。
上述案例被称为恶意诉讼第一案，在判决书中，南京中院将“恶意诉讼”表述为“故意以他人受损害为目的，在缺乏实体权利或者无事实根据和正当理由的情形下提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。”1所以广义的恶意诉讼中包含虚假诉讼的含义，虚假诉讼侧重于提起诉讼的事实或者理由是由当事人虚构的，二者统一于滥用诉权这一上位概念。但狭义的恶意诉讼与虚假诉讼则具有显著区别，虽二者的发起人主观上都是恶意，但其侧重点有较为明显的区分：狭义的恶意诉讼更倾向于主观目的上的恶意，而虚假诉讼更倾向于手段上的恶意。例如：共谋、虚构、串通等，通过不法手段达到其诉讼目的，而狭义的恶意诉讼一般在诉讼过程中不会涉及不法影响诉讼的行为，而是基于不法提起诉讼的目的，通过合法诉讼手段达至其不法目的。本文所涉及恶意诉讼均为狭义恶意诉讼。专利恶意诉讼是恶意诉讼中的一种特殊表现形式，属于恶意诉讼在专利领域的具体应用。指的是专利权人主观上持有获取不法利益的目的，客观上提起缺乏正当理由和事实依据诉讼的行为[1]。
2.2. 专利恶意诉讼行为特征及危害
专利恶意诉讼认定困难，耗时较长。由于授予专利权的过程具有推定性，即如果工作人员未发现不授予专利的合理事由便会授予相关专利并进行登记，并且实用新型和外观设计相关专利的授予并不需要进行严格的实质审查，导致专利获得门槛降低，使一些本无法取得授权的专利获得授权，所以专利恶意诉讼认定较为困难，因为其原告具有合法的权利外观，并取得专利授权登记，虽然国家知识产权局的相关文件中提高了对实用新型和外观设计专利的授予门槛，加强了新颖性审查，但该举措显然无力解决专利恶意诉讼的问题，由于宣告专利无效需要经历长期的审查判定，所以诉讼会一直保持为未终局形态，无论判决结果如何，只要在此漫长的过程中稍加舆论引导，便可以轻易毁掉被告的商誉以及企业形象，即使最终专利被宣告无效，也无法尽数挽回被告的损失。
其次是对市场经济秩序的影响，由于原告提起诉讼的成本低廉，且达到压制竞争对手的商业效果，即使后续专利被宣告无效也可以撤诉或者败诉，但在长期的诉讼过程中已经成功达到抢占市场的目的。若社会主体竞相效仿，将会扰乱市场秩序，使市场从有序状态变为无序的混乱状态。在此种市场形态中，消费者的权益也会遭受损害，市场中交易成本激增，交易意愿下降，影响消费者福利最大化[2]。
3. 作为不正当竞争行为规制的必要性和可行性
3.1. 作为不正当竞争行为规制的现实需要
许某于2001年就竹包边、布包边的“竹地毯”申请了外观设计专利，次年获得专利授权。而后许某将使用该外观设计的工厂诉至法庭，其认为被告的行为构成专利侵权，遂请求法院判决被告停止侵害并赔偿损失。在提起诉讼的同时提出保全措施，许多工厂大量竹地毯被扣押，带来严重经济损失。在审查后该项专利被宣告无效。
被诉的企业纷纷起诉许某赔偿其经济损失，雪强公司在杭州中院提起诉讼，该中院依据《民事诉讼法》第64条第一款和第147条第一款的规定，认为许某在专利被宣告无效前的行为系合法的维权行为，并不具有过错，遂不认定其构成“恶意”；拜特公司和康拜特公司于南京中院起诉，南京中院判决支持许某赔偿因其财产保全行为所造成的经济损失，其法律依据为《民法通则》第5条和第106条、《民事诉讼法》第96条，以及最高院《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》中13条；华夏公司向上海市闸北区法院起诉，其依据《专利法》47条的规定认为许某的行为不构成“恶意”，遂驳回其诉讼请求。2
上述结果分为两类，一种认为应当认定恶意，另一种反之。但无论是哪一种，都只考虑到了行为人主观上是否具有“恶意诉讼”的故意，将侧重点放在恶意诉讼与合法维权的行为界定上，都忽视了许某不正当竞争的目的以及对涉案企业合法竞争权益的保护。本案中许某作为家居行业深耕多年的从业者，有理由相信其熟知“竹地毯”的外观设计早已公开并为大众使用。在明知此项专利并不属于应当授予专利的前提下，故意利用“无需实质性审查”的规定将自己变为专利权持有人。其行为具有明显的恶意打击同行业竞争对手的意图[3]，并且诉前的财产保全举措也给原告带来庞大的经济损失，如果仅将专利恶意诉讼定义为保护专利权的意义就会忽略掉行为人排除、限制竞争的不法目的[4]。
因此只有在《反不正当竞争法》的规制下才能更有效地填补该行为造成的竞争损害。如果仅将专利恶意诉讼行为归为简单的侵权行为，那损害赔偿方面即适用“损害填平原则”，这种情况下当事人的损害其实是难以用数字估量的，现有司法实践也证明，即使胜诉，法院也只会支持一小部分的赔偿金额，只有将其归为不正当竞争行为，才可以适用惩罚性赔偿制度，以更高的违法成本将潜在的行为者拒之门外，达到法律预防犯罪的功能[5]。
3.2. 符合不正当竞争行为的构成要件
将专利恶意诉讼行为置于反不正当竞争法下规制的可行性分析首先需综合对比二者的构成要件。在行为主体方面，《反不正当竞争法》中将不正当竞争行为的主体界定为商品或服务的经营者[6]，不过现实生活中从事不正当竞争行为的也包括大量非经营性的主体[7]。而在专利恶意诉讼中的行为主体也一般都是市场经济中的经营者，在多数情况下，行为人与受害人都属于同一行业或者相近行业的竞争对手，即提供同类或相似的产品或服务。所以专利恶意诉讼行为的当事人符合不正当竞争的行为主体特征[8]。
在行为构成的主观要件方面，反不正当竞争法中对行为人主观方面的认识往往取决于其客观上所实施的行为，因行为一般是个人自由意志的外化形式，当行为人客观上实施了恶意竞争的行为时，即可推定其主观层面所持有的“直接故意”。而在专利恶意诉讼中的主观层面，司法机关往往会判断行为人是否属于“恶意”。“恶意”包括两个层面：一为认识层面，即行为人是否认识到该专利并不符合专利获取的相关标准，二为意志层面，即行为人是否主观上追求通过专利诉讼以达到恶意竞争等不正当目的。所以专利恶意诉讼的行为人主观恶性可以表现为直接故意追求不法目的的实现。
在违法行为层面，不正当的竞争行为大多是通过积极的作为实现的，并且该“作为”是不法的作为，即行为人实施了违反相关法律规范以追求达到限制竞争或者排除竞争的目的[9]。在专利恶意诉讼中，行为人进行专利诉讼实则将该诉讼作为限制竞争的手段，该行为客观上明显扰乱司法秩序，浪费司法资源，二者的行为在违法性构成要件方面是统一的。
在损害结果层面，不正当的竞争行为造成市场主体经济利益的损失，既包括有形的财产损失，也包括无形的信赖利益等的损失，并且该结果与行为主体限制竞争的作为之间具有因果关系；专利恶意诉讼中，被害人不仅需要付出大量成本应诉，更有甚者会直接被诉累拖至破产，该结果也与当事人进行专利恶意诉讼的行为之间具有因果关系。
4. 作为不正当竞争行为规制的问题
4.1. 诉权难确立
将恶意诉讼行为界定为不正当竞争行为也有相应的局限性，首先当行为人认识到对方提起的专利诉讼为恶意专利诉讼并且具有限制竞争的非法目的时，以该事由向所在地法院提起反不正当竞争之诉并非一定可以得到法院的认可，因为《反不正当竞争法》中并没有明确的规制条款，虽然该行为符合不正当竞争行为所有的构成要件，但是目前司法实践中仍倾向于将其界定为具体的侵权行为，所有法院会认为当事人并非是反不正当竞争之诉的适格当事人，这会使行为人维权难度骤增，且会造成虽胜诉但输掉市场的局面。
由于《反不正当竞争法》中对规制行为采用明确列举的方式，而恶意专利诉讼行为并未在列，导致司法机关在认定行为性质以及赔偿责任时缺乏统一的标准以及实体法依据[10]。司法实践中对赔偿责任的划分难以使受害方得到充分救济。例如在相关案例中，专利权人在诉前保全时申请法院冻结对方银行存款，该行为对企业带来的损害并不是瞬时性的，而是持续性的资金链断裂甚至后续会直接导致企业进入破产清算程序，但是在没有相应的实体法律规范的情况下，司法机关一般不会支持赔偿持续性损害。所以相关司法机关应进一步完善相应的制度设计，明确行为细则，以统一涉案法院的判决标准，提高司法公信力[11]。
4.2. 主观恶意认定的模糊性
主观恶意的认定是专利恶意诉讼的核心要件，但因其属于行为人的内在心理状态，需通过客观行为间接推定[12]。根据《民法典》第一千一百六十五条及最高人民法院(2021)最高法知民终1353号判决，主观恶意需满足“明知诉讼缺乏权利基础或事实根据”且具有损害他人利益或谋取不正当利益的目的。然而，实践中存在以下分歧：
司法实践中的相关案件都是在行为人提起诉讼时其权利基础是合法且受保护的，在诉讼过程中，涉案专利发生变动，或被宣告无效，或需要进行修改，而行为人提起诉讼依据的是无效或者修改前的专利权。那么面对此种情形，审议焦点自然就落在了行为人是否“恶意”的认定上，即行为人是否“明知”其拥有的专利权是有瑕疵的，并在此基础上故意起诉。关于“恶意”的认定学界尚未形成统一共识，不同地区法院在判决时也未形成统一标准，实践中曾有过这样的案例，权利人用基本相同的案件事实分别在山东、江苏两地对不同的被告提起诉讼，由于不同地区法院的认定标准不同，导致最后裁判结果大相径庭。山东高院认为“恶意”的认定需要原告要同时证明行为人在申请专利与提起诉讼时都是恶意的主观状态，仅仅申请时的“恶意”并不决定起诉时也具有同样的主观状态；3而江苏高院认为如果侵权人在申请时是具有主观恶意的，那么可以推定其在起诉时也是同样具有恶意的，不应过分苛责当事人使其承受更大的举证责任。4该争议与判决结果的不一致大大损害了司法的权威性与公信力。
4.3. 赔偿制度存在缺陷
专利恶意诉讼危害性极大且损失较难挽回，首先是对良善企业正常生产经营带来不可磨灭的负面影响，包括有形利益和无形利益的损失[13]。由于其被迫需要投入大量人力物力财力到诉活动中导致直接的经济损失，此外还会产生大量机会成本，以及对公司企业形象等无形财产造成无法逆转的伤害。尤其是当原告申请诉前保全，法院会在基础的初步审查后限制甚至禁止被告的日常生产经营活动，导致其缠于诉累，体量较小的企业甚至会直接因此破产。
当前司法实践活动中法院在赔偿范围的确定中主要以“填平原则”为主，仅判决进行恶意诉讼的行为人对对方的实际损失承担赔偿责任，忽视了其限制竞争的非法目的，也忽视了无形的商誉损失，仅具有补偿性缺乏对惩罚性赔偿制度的规定，使行为人仅需要付出相当小的成本就可以“杀敌一千”。此外，由于专利法对相关专利施以保护是为了促进整个社会的创新动力，推动行业整体的技术革新，如果对行为人惩罚过轻会大大减损社会整体福利，相关人员创新动力下降，造成行业发展滞缓，对整个社会带来不可估量的负面影响[14]，因此需要加大惩罚力度，通过高昂的违法成本将潜在行为人“拒之门外”，为对涉案企业的损失进行实际赔偿，降低理性人假设下潜在行为人的犯罪预期，也为维护社会整体福利，需要适度引入惩罚性赔偿制度。
5. 作为不正当竞争行为规制的建议
5.1. 确立诉权
专利诉讼的目的是保护当事人的专利权，并不是所有的恶意专利诉讼都应置于反不正当竞争之下进行规制。因此借鉴美国联邦最高院提出的利益范围标准确定诉权，由于美国各州对诉权的认定标准不一，导致相类似的案情在不同地区会有不同的界定[15]，于是联邦最高院提出通过划定法律所保护的利益范围来划分诉权，以提高司法活动的统一性和确定性。具体而言就是只有当提起诉讼的当事人的相关利益落入某一个部门法保护的利益圈层内时，当事人才享有相应的诉权。
在专利恶意诉讼中就是只有当行为人的诉讼给对方合法权益造成损害且行为人追求该结果的发生时才应被置于不正当竞争行为的规制下，当事人才享有不正当竞争的诉权[16]。为避免司法资源的浪费，当事人应证明自身商誉的损害、可期待利益的损失与对方的诉讼行为具有直接、必然的联系，即只有恶意专利诉讼是损害结果的近因时，当事人才享有不正当竞争的诉权。
此外，《反不正当竞争法》对其规制范围采取明确列举的方式有利于控制法官自由裁量权的限度，降低执法活动的随意性，增强法律权威。但是其也会带来相应的弊端，面对着快速发展变化的市场环境以及随着数字经济的发展如雨后春笋般涌现出的经济发展新业态，诸如专利恶意诉讼行为这类的即使是符合不正当竞争行为认定的，也难以通过相关法律对其进行规制，因此应当在明确列举的基础上加入相关的兜底性条款提高该条文的现实适用性，或者针对恶意诉讼行为对其进行单独列明，例如在《反不正当竞争法》中的第二章对不正当竞争行为的列举中增加：行为人缺乏正当权利依据或者为追求不正当利益提起诉讼又撤诉，通过不合理的诉讼保全措施达至其限制竞争的商业目的的，属于本法所规定的不正当竞争行为。
5.2. 完善主观恶意的认定要件
“恶意”要件的认定是专利恶意诉讼实践中重要的一环，会直接影响判决结果以及归责，各地法院目前未形成统一认定标准，虽然在审查时要考虑行为人是否具有排除竞争限制竞争或者其他不正当目的，但并非带有不正当目的的都属于专利恶意诉讼，关键在于行为人主观上是否明确知晓自己的行为是无合理依据的，具体要着重分析行为人对涉案专利的主观判断能力以及在诉讼过程中的表现。
在专利侵权诉讼中所涉及对专利是否符合专利法保护范畴的认定，具有一定的专业性和复杂性，需要相关技术专家的辅助认定，不能仅仅由于被诉侵权人提出现有技术抗辩或者仅仅由于涉案专利被宣告无效就认定行为人构成恶意诉讼，而应当结合行为人的身份背景以及行业经验综合考量判断。部分学者认为即使行为人在相关行业深耕多年，但其认知有限，其所掌握的技术与行业内专家并不能相提并论，涉案专利的瑕疵可能是由于审查人员的疏忽或者其他客观因素导致的错误授权，行为人最多承担过失责任。本文并不认可这类观点，作为在行业内深耕多年的行为人，有理由相信其对相关市场和技术有一定程度的了解，审查人员的疏忽也有可能是行为人刻意隐瞒部分细节所致，归根结底仍旧是行为人的原因才导致专利被确认无效，因此在“恶意”的认定中需要考虑行为人的身份地位及行业经验。
关于行为人在诉讼中的表现主要体现在其提起诉讼的时间节点，一般会倾向于选择对方上市或者重要产品发布的节点。有学者认为当行为人受到侵害时只是单纯想制止侵害行为，并无暇顾及当下是否是对被告具有重要意义的时间节点。本文不认可这种观点，如果是在行业内深耕多年的从业者，在对方公司上市的时间提起诉讼是否会有损商誉、影响上市应该是常识性问题，而不应简单地用“为尽快减少损害”而将其通过滥用诉权达到排除竞争限制竞争的不法目的轻轻揭过。
5.3. 适度引入惩罚性赔偿
惩罚性赔偿是建立在损害填平原则基础之上的加罚，其目的是为了惩罚而非救济。其针对的是在法律和道德层面都会受到负面评价的行为，惩罚其恶意追求结果发生的主观心理。专利恶意诉讼中的行为人并非过失导致了对方的损失，而是明知并且主观上追求该结果发生，主观上的恶意是显而易见的。根据理性人假设，当对未来进行违法活动所得的收益远大于成本时，潜在的行为人会选择进入该活动。当前司法实践中采用的补偿性赔偿原则会带来负面的激励效应，因此可以在专利恶意诉讼中考虑适度惩罚性赔偿制度。
首先，惩罚性赔偿的适用需要同时考虑主观要件和客观要件，主观层面体现在当事人的“恶意”滥用诉权追求不正当利益，客观层面需要考虑行为方式是否手段恶劣、多次诉讼、持续时间长等状况，损害后果层面主要考虑对受损害一方当事人的商誉社会形象等是否具有严重负面影响。其次，要坚持补偿为主而惩罚为辅的适用原则，侵权行为当事人的补偿性赔偿请求权是独立存在的，即只要其实际有损害就可以提起该请求，而惩罚性赔偿与之适用不同的规则，惩罚功能不会脱离对受损害一方实际损失的补偿而单独发挥作用。最后，关于惩罚性赔偿倍数的确定，本文认为应参照专利法中“一倍以上五倍以下”的规定，法官可以在此限度内，通过综合考量恶意程度、损害大小、当地经济水平以及事后是否积极补救等客观因素进行自由裁量。
NOTES
1江苏省南京市中级人民法院(2003)宁民三初字第188号民事判决书。
2江苏省高级人民法院(2008)苏民三终字第0071号民事判决书。
3山东省高级人民法院(2017)鲁民终字第1192号民事判决书。
4江苏省高级人民法院(2018)苏民终字第119号民事判决书。