1. 商业秘密的概述
我国的经济法律体系里有关于商业秘密的内容相较于其他国家起步晚，商业秘密于1991年民诉法中被当作一个正式法律概念而提出，并且在提出这一概念之后的很长一段时间里，我国的商业秘密与国家秘密和个人隐私这两个概念并列。随着我国的《反不正当竞争法》和《经济法》的不断完善与发展，商业秘密这一法律概念才有了充分的发展。近年来，随着我国的市场经济不断发展，有关于侵犯商业秘密的案件层出不穷与我国经济法体系起步晚、保护商业秘密的法律资源匮乏的矛盾不断加剧，商业秘密保护形势严峻。
1.1. 商业秘密的概念
商业秘密的概念是指不为公众所知悉，且能够为权利人带来商业利益的技术、经营信息，此为商业秘密的概念。其法律特征主要包括秘密性、价值性和保密性。秘密性要求信息不为公众所知悉；价值性则是指该信息能为权利人带来商业价值；保密性则意味着权利人采取了合理的保密措施[1]。
商业秘密这一概念最初是由英国和美国所提出的，当前已经在许多国家的法律中有一个专有法律概念。我国《反不正当竞争法》经2019年修订后，商业秘密的构成要件已突破传统分类，除技术信息和经营信息外，新增兜底条款明确将“其他符合法定条件的商业信息”纳入保护范围，涵盖具有实际或潜在商业价值但无法归类于传统技术、经营信息的特殊数据或信息类型。这说明商业秘密不仅包括技术信息和经营信息，其外延有所扩大，非技术、经营信息也有可能得到我国《反不正当竞争法》的保护了。
1.2. 商业秘密保护的理论基础
商业秘密保护制度最早起源于19世纪的英美法系，商业秘密保护的理论体系主要在英美法系当中发展变化。商业秘密保护的理论体系在英美法系大概经历了从合同保护理论到侵权理论，再到不正当竞争理论这一演变过程。
首先，美国早期司法实践中，法院倾向于将商业秘密争议纳入合同纠纷框架处理。在此类案件中，原告通常主张被告未经授权披露或使用商业秘密导致其利益受损，而法院则通过审查双方是否存在保密协议关系，以被告违反合同中的保密义务为依据作出裁判，为权利人提供法律救济。这种处理方式凸显了合同法在商业秘密保护初期的重要作用。由于双方的合同约定了被告的保密义务，并且该信息具有秘密性，因此，法院很容易认定被告违背了合同义务应承担相应的法律责任[2]。但是合同保护理论最大的缺陷源自于其最为基础的合同相对性原则。依据合同相对性原则，这就导致依据合同保护理论很难向合同第三人主张对商业秘密的保密义务。
其次，随着学界对合同保护理论局限性的深入反思，美国于1939年通过《侵权法重述(第一版)》，实现了商业秘密保护理论的突破性进展，首次将商业秘密侵权行为纳入侵权责任体系，通过构建“行为不法性”的判定标准，彻底突破了传统合同保护理论对法律关系要件的刚性要求。这一法理革新使得权利人无需证明与侵权方存在合同或特定法律关系，即可依据侵权法向任何实施非法获取、使用或披露商业秘密的主体主张法律责任，实质上填补了合同相对性原则导致的法律保护漏洞，为商业秘密构建起更全面的救济路径。
最后，由于美国侵权法调整的主要对象是有形财产，但是出于对无形性这一特点的考量，美国将侵犯商业秘密调出了侵权的范畴而定性为不正当竞争。不正当竞争理论在当时有效规避了针对商业秘密是否属于财产这一问题的争论，而仅使用禁止性规范要求未经授权不得对他人的商业秘密进行使用、披露。反不正当竞争理论是我国商业秘密保护制度的法理基础，《反法》通过第九条等专项条款，明确将商业秘密侵权行为列入被法律所禁止的不正当竞争行为类型之中。这意味着商业秘密保护不仅承载着对经营者私有权益的救济功能，更被纳入维护公平竞争市场秩序的公共利益框架之中，通过否定性评价损害竞争秩序的商业秘密盗用行为，实现了私权保护与市场治理的双重制度价值。
我国商业秘密保护应当采取不正当竞争理论与财产理论并重，财产理论对于财产这一概念的理解已经超过有形或者无形，只要人们可以支配并且流通的利益都可以视作财产。通过财产理论来看商业秘密，商业秘密毫无疑问地属于财产权。因此，将财产理论和不正当竞争理论并用可以达到互相弥补的作用。一方面，通过《反不正当竞争法》来正面保护商业秘密；另一方面，通过确定商业秘密为财产权来对其进行静态的保护。
1.3. 商业秘密保护的应然性
首先，商业秘密具备实用价值。商业秘密从某种意义上属于与知识产权相近的一种财产权，其能够为权利人带来一定的经济价值或利益。从社会角度上看，商业秘密在能够为个人带来商业利益的同时，还具有一定的社会效益，比如，一些商业秘密的使用能减少企业的污染排放量，有益于环境保护；通过减少生产过程中的能耗而达到节约资源的目的。商业秘密所具有的实用价值要求法律必须对其提供相应的保护，以此来激励社会创造出更多的有价值的实用信息，以此来促进社会的进步与发展。如果法律无法对商业秘密权利人提供相应的法律保护，使得商业秘密受到他人的侵犯也无从追诉，那么必然会扰乱社会秩序，挫伤社会对这种知识性财产权的创造。另一方面，商业秘密作为一种融入了权利人的专业知识或技能的财产权，虽然其具备一定的知识产权属性，但是本质还是财产权的一种，而财产权是一种绝对权，其权利人有权要求其他人对该权利不得进行侵犯。因此，我国法律应当对商业秘密提供相应的法律保护。
其次，商业秘密本身具备一定的保密程度。商业秘密的保密性主要体现在权利人对其采取一定保密措施和该秘密本身未经过公开发表(他人无法公开渠道获取)两个方面。商业秘密权利人对其所要保密的信息采取了保密措施，从客观上体现出权利人不希望该信息被公开的主观意愿，而法律应当尊重这种意愿。法律对权利人意愿的尊重体现在为被侵犯的商业秘密提供法律救济。
商业秘密作为一种被采取相应的保密措施且具有一定社会效益的知识财产，应当受到法律的充分保护与尊重。在认定商业秘密的同时，也要保证该信息不会违背法律以及社会公共利益。
2. 我国商业秘密保护的现状分析
我国现行的《反不正当竞争法》明确规定了经营者不得实施侵犯权利人商业秘密的内容，商业秘密企业在竞争中的核心作用随着我国市场经济的发展愈加明显，应当重点关注商业秘密侵权行为，否则对商业秘密权利人无法提供有效的法律保障。
2.1. 不正当竞争中的侵犯商业秘密行为的界定
首先，要界定一个行为是否为侵犯商业秘密行为，要先确认该行为侵犯的客体是否为商业秘密。上文已经对商业秘密的概念进行过论述，就不再此进行过多讲解。在大多数司法实践当中，确认侵犯客体是否为商业秘密已经成为许多案件的证明中心，侵权人往往以被侵权客体不是商业秘密为由为自己进行辩解。因此，证明侵权客体是否为商业秘密是界定不正当竞争中的侵犯商业秘密行为的首要问题。
其次，在侵犯商业秘密行为中，侵犯商业秘密的行为人并不仅仅限于经营者，这一点与其他不正当竞争行为有所不同。侵犯商业秘密行为的主体不局限于经营者这一点是正确的，在众多侵犯商业秘密的纠纷当中，行为人并不只是经营者，还有法人的代理人、公司员工等等，这些主体都不属于经营者，但是都对权利人的商业秘密实施了侵害行为。如果像其他不正当竞争行为一样仅规定侵犯商业秘密行为的主体为经营者，那无疑是给了侵权人逃避其责任的理由。所以，对侵犯商业秘密行为主体的理解应为实际上实施了侵犯商业秘密行为的主体。而对于主体实施的侵犯商业秘密行为的方式应当包括但不限于不当披露、盗窃、诈骗、胁迫等，主要是以非法手段对他人所有的商业秘密造成了侵害。
最后，侵犯商业秘密的行为人主观上还必须具有故意，即行为人明知道自己的行为会对他人所有的商业秘密产生危害，但仍希望这种危害结果的发生。对于行为人本身而言是其有意识地将他人的商业秘密以一定的方式泄露给他人或公众。
2.2. 商业秘密保护的社会现状
第一，我国商业秘密纠纷案件中，大多数以原告败诉为结局。通过中国裁判文书网检索得以发现，商业秘密纠纷案中将近七成的原告要承担败诉的结果，仅仅只有三成左右的原告得到了法律的救济，可以看出我国商业秘密权利人在其商业秘密受到侵犯时想要得到司法机关的支持较为困难。造成这种问题的主要原因在于商业秘密认定的要件过于繁琐，使得原告方举证较为困难，无法认定受侵犯的信息属于商业秘密。在司法实践当中，多数侵犯商业秘密案件中的原告败诉的原因在于无法举证其技术、经营信息依照法律规定的要件构成商业秘密，商业秘密认定困难已经成为我国商业秘密保护的一个重要难题。
第二，侵犯商业秘密案件主要集中在侵犯经营信息。在《反不正当竞争法》修订前，商业秘密的法定范畴仅包括经营秘密与技术秘密这两类，而2019年修订后新增了“其他商业信息”作为第三类保护对象。通过在北大法宝等网站检索，在相关商业秘密侵权案件中，单纯涉及经营秘密的案件占比高达63%，技术秘密相关案件占22%，两类信息同时涉及的复合型案件为11%，另有4%的案件因信息界定模糊未作明确归类。以上数据表明，经营类信息已成为商业秘密侵权的主要目标。
商业秘密作为具有知识产权属性的财产权，法律理应为其提供适当的法律保护。如果商业秘密在受到侵犯后，得不到法律的救济，那么则会对社会创新造成不利的影响，破坏市场秩序。另一方面，财产权又作为人权的一部分，对人类的日常工作和生活有着非常重要的影响。对人权予以充分保护，是现代法律的应有之义。
2.3. 商业秘密保护的立法现状
毫无疑问，《反不正当竞争法》是我国保护商业秘密的核心法律框架。其余的有关商业秘密保护的条款零星散落在其他部门法中。如2020年出台的《刑法修正案(十一)》取消了过去的“商业秘密罪”和“侵犯商业秘密罪”的区分，将其统一称为“侵犯商业秘密罪”，同时降低了本罪的入罪门槛，加大了处罚力度；又如《民法典》将商业秘密列为知识产权的客体，赋予了其民事权利地位。
我国的商业秘密保护一直采取非单行立法保护模式，由于我国法律现已无法满足规范市场秩序以及建设完善的知识产权体系的需要，因此，马一德教授认为我国必须尽快梳理和商业秘密有关的法律法规以及立法经验等，以发展的视角检视目前我国商业秘密保护体系存在的缺陷与不足之处，出台专门的商业秘密保护法，来加强我国商业秘密保护的力度，以示知识产权的尊重。制定专门的商业秘密保护法的原因主要有以下几点：第一，设立专门的商业秘密保护法已成为全球的共识，纵观许多欧美发达国家都有其独立的商业秘密保护法律。由于我国的商业秘密保护法律体系起步较晚，要想更快地追赶发达国家的脚步，应该更多地吸取其立法经验；第二，我国民法典已经将商业秘密与商标、专利等并列，这标志我国已经明确了商业秘密的知识产权属性。故我国的商业秘密应和商标、专利等一样享有专门独立的法律保护，这是完善我国知识产权保护体系的需要；第三，近些年我国市场经济快速发展，公司企业的数量增长迅速，而商业秘密又能为提高企业市场竞争力发挥出关键作用。因此，设立专门的商业秘密保护法是为了维护市场秩序的必然要求。
3. 商业秘密保护难点问题分析
3.1. 侵犯商业秘密行为法律认定模糊
第一，反向工程和不正当获取之间界限模糊。根据我国《反不正当竞争法》规定，通过反向工程获得技术信息属于合法行为。在司法实践当中，反向工程成为被告的一大抗辩理由，这给商业秘密的保护带来了挑战。不少学者对反向工程的合法性产生怀疑，其对反向工程合法性产生争议的本质在于：商业秘密保护与技术创新激励的立法价值冲突。一方面，根据洛克的劳动财产理论，商业秘密作为智力劳动成果应受保护；另一方面，根据功利主义法学观，反向工程促进技术扩散所带来的整体社会效益要优先于个体权利。我国《反不正当竞争法》允许反向工程的制度设计，本质上是对这两种法益的折中平衡。然而，现有法律规范对“合法获取”与“创新程度”要件的模糊表述，导致司法实践陷入两难：若严格限定反向工程条件，可能会抑制技术传播效率；若宽松解释，无疑会削弱法律对商业秘密保护的力度，打击企业研发积极性，削弱企业研发投入动力。这种困境折射出知识产权法体系固有的“独占性”与“共享性”张力，需通过动态利益衡量规则加以调和。
第二，离职员工记忆使用技术信息行为难以完全受到法律限制。一方面，根据国际劳工组织《工作中基本原则和权利宣言》，劳动者享有“自由选择职业的权利”和“获得职业技能发展的权利”。记忆作为人类认知活动的自然产物，其使用自由属于人格权的延伸。我国《民法典》虽未明确列举“知识自由权”，但通过“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”的概括性条款，为劳动者记忆使用提供了潜在权利基础。另一方面，一些复杂的技术秘密往往由显性知识和隐形知识结合而成。而员工记忆主要承载的是隐形知识，这就导致使用该记忆具有非物质性特征。比如在生物医药领域，实验人员的一些可能涉及商业秘密的直觉判断，难以被现有的司法鉴定技术认定为侵权证据。
3.2. 举证责任分配失衡
法院在诉讼中按照一定规范或标准将事实真伪不明时所要承担的不利后果在双方当事人之间进行划分此为证明责任的分配[3]。法律将证明责任赋予一方，若该方无法提供足够的证据，将面临败诉的风险。在涉及商业秘密的诉讼中，不同国家有不同的证明责任分配方式。一些国家采用“谁主张谁举证”的原则，将证明责任完全交给原告；而另一些国家则基于公平正义的原则，将主要证明责任分配给原告，部分责任分配给被告。
根据TRIPS协议，如果一方已经提供了合理范围内足以支持其权利主张的证据，并指出与证明其主张相关的证据在对方控制之下，司法机关在确保机密信息得到适当保护的前提下，有权命令对方提供这些证据[4]。这一规定赋予了一方当事人要求对方提供相关证据的权利。如果对方拒绝提供证据，将承担不利的法律后果，这一规定和我国民诉法中文书提出命令规则较为类似，但是我国有关规定却和TRIPS协议不同。
根据我国《民事诉讼法》的举证规则，诉讼当事人应当就其主张承担相应举证义务。针对商业秘密侵权案件，最高人民法院的司法解释规定：主张权利受侵害的一方需就以下三项要件事实完成举证：第一，其主张的商业秘密已满足法律规定的保护要件；第二，被控侵权方使用的信息与该商业秘密具有同一性或实质性相似；第三，被控侵权方存在以不正当手段获取或使用该商业秘密的行为。由此可见，我国现行举证责任分配机制具有显著的单边性特征——要求权利主张方独立承担完整的证明义务。反观国际通行规则，TRIPS协定第43条创设了有条件举证义务倒置制度，允许原告在提供初步证据后请求司法机关责令被告披露相关证据；美国司法实践中通过“优势证据可推翻推定”原则，将实质性的反证责任转移至被告，若其未能有效证明行为正当性则面临败诉风险；日本则通过《不正当竞争防止法》第5条对被告的协力举证范围作出类型化限定，主要适用于侵权行为认定与损害赔偿计算环节。特别值得注意的是，我国现有制度既与TRIPS协定的国际义务要求存在合规性偏差，相较于美日等国精细化、层次化的证明责任配置体系亦显现出立法技术上的滞后性。
4. 完善我国商业秘密保护制度的建议
在司法实践当中，有关于商业秘密的纠纷案件原告的败诉率高达三分之二，而被告主张抗辩的理由通常为“行为所侵害的信息不能认定为商业秘密”、“被告是通过合法手段如反向工程获取到的商业秘密”等。因此，有关商业秘密保护的法律体系还需要进一步的完善，否则商业秘密权利人的合法权益难以受到应有的保护。随着当今社会的快速发展，原有的法律已经逐渐不能满足当前社会对商业秘密保护的需求。通过对国外商业秘密保护的经验，并且立足于我国社会的具体情况，以此来对我国商业秘密保护体系提出一些建议。
4.1. 加强网络领域侵犯商业秘密行为的认定
网络领域侵犯商业秘密行为是对商业秘密侵害行为的一种，但同时其又拥有自己的特点。在最新的《反不正当竞争法》出台后，电子侵入被正式归为侵犯商业秘密行为中的一种，新增加的电子侵入行为方式毫无疑问是通过互联网领域对他人商业秘密进行侵犯，但是仅仅罗列一项是远远不能包含网络领域侵犯商业秘密行为的手段，电子侵入仅仅是其中的一种。并且我国法律并未对电子侵入做出明文规定，这也使得对电子侵入手段的界定还达不到明确的程度[5]。因此，为了能够更加准确地认定电子侵入，必须对相关法律进行完善。虽然目前我国《反不正当竞争法》已经规定了电子侵入为侵犯商业秘密的一种，但是没有明确的定义，仍会使其与其他侵犯商业秘密的手段相混淆。引用电子侵入并对其行为的形式加以明确，确定电子侵入的具体形式，能够有效地和其他侵犯商业秘密行为手段的混淆与认定冲突。综上所述，我国应以完善电子侵入方式为基础，在立法上完善网络领域相关侵犯商业秘密的手段。同时，可以适当地借鉴国外的立法实践。
4.2. 简化商业秘密的认定要件
我国目前对于商业秘密认定的条件过于苛刻，如果想要认定为商业秘密，则该信息必须要具备保密性、商业价值性、实用性等要件，这也就在司法实践中给侵权人有了抗辩的理由。同时，由于我国在侵犯商业秘密的诉讼案件中，原告承担全部的证明责任，这就导致纷繁复杂的商业秘密认定条件使得原告获得法院的支持的难度大大增加。根据第二部分所述，在许多侵犯商业秘密原告败诉的案件当中，大多数的被告都是以权利人的技术、经营信息无法构成商业秘密而抗辩的。由此可见，商业秘密过于严格的认定要件对于商业秘密的保护十分不利，很容易导致权利人的权益受到侵害而无法得到法律的保护。相较于专利法等知识产权法而言，商业秘密往往更倾向于依靠权利人自身对其信息采取一定的保密措施，而其所受到的法律保护相对弱势，如果再对商业秘密过多地施加认定要件，就会进一步弱化法律对商业秘密的保护[6]。在这一方面，我国商业秘密的认定要件相较于日本、美国等一些国家而言更为严格。商业秘密作为具有知识产权属性的财产，不应当比商标、专利等更难获得法律的救济。一个完善的知识产权保护体系，不应当以对象不符合法定的认定要件就将其拒之于法律救济的大门之外。
为了能够更好地保护商业秘密，我国应当适当简化商业秘密的认定要件，或是在诉讼当中减轻商业秘密权利人的一部分举证责任，只有这样，我国的商业秘密才能得到其应有的法律保护。另外，商业秘密认定要件中的秘密性还存在标准不够清晰的问题。秘密性要求公众无法从公开渠道获取到该信息，但是实践当中一些企业的客户名单很多时候处于变动之中，无法得以确定，这就导致企业很难以提供确切的证据证明其信息的秘密性。我国商业秘密认定要件中的秘密性应当进一步简化至“不为公众所知悉”即可，这样能够有效地减轻原告的举证责任，并且更加符合我国当前的商业秘密保护现状。
4.3. 明确反向工程的合法性边界
反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。我国《反不正当竞争法》基于法益平衡的目的，允许反向工程的存在。但是当前我国法律对反向工程中“合法获取”和“创新程度”缺乏明确的界定，给商业秘密的保护带来一定的困难。因此，应当在立法上明确反向工程的合法性边界。
在立法上，应当明确反向工程的来源、手段、目的的合法性。我国可借鉴美国《联邦商业秘密法》有关“合法占有”的要求。明确反向工程的对象必须通过公开市场购买、合法授权途径获得。若产品是通过盗窃、欺诈等手段非法取得，则反向工程的成果应当视为不正当获取。其次，反向工程所采取的手段必须合法。禁止反向工程使用破坏性技术或者规避技术保护措施，如破解加密程序等方法，确保手段的合法性。最后，必须要求反向工程的目的正当性。如果反向工程的主要目的是复制商业秘密而非技术改进或者创新，则可以推定行为人为不正当获取，不属于反向工程范畴。
同时，还应当为反向工程构建负面清单制度。涉及国家安全或者公共利益或者合同条款规定禁止使用反向工程的应当禁止使用反向工程，但如果权利人使用反向工程促进了公共利益或者技术的进步则应当允许突破合同限制使用反向工程，但是应当向合同相对人支付合理的补偿[7]。
5. 结论
本文主要对我国当前商业秘密保护存在的难题以及解决建议做了论述。首先对商业秘密进行了简要的概述，明确了其理论基础；其次分析了我国商业秘密保护的社会现状和立法现状；再次，分析了当前我国商业秘密保护存在的困境，主要包括有关法律概念界定不明确以及举证责任分配不平衡；最后针对我国商业秘密保护存在的问题提出了几点建议，并得出了以下结论：
第一，以电子侵入方式侵犯商业秘密的现象越来越多，对于该种行为方式的认定应当具体考量其行为是否利用了网络手段，以及该行为侵犯的对象是否符合商业秘密的构成要件。另外，当前我国法律并未对电子侵入方式侵犯商业秘密进行一个明确的定义，这就会使电子侵入极易与其他侵犯商业秘密行为的方式进行混淆。我国相关法律还应当对电子侵入进行明确的定义。一方面，会使电子侵入与其它侵犯商业秘密的行为进行区分；另一方面，还可以使行为人提前认识到该种行为会造成他人的合法权益受到侵害，属于违法行为，能够达到预防犯罪的作用。
第二，我国目前对于商业秘密认定的要件过于苛刻，应当适当简化商业秘密的认定要件。繁琐的商业秘密认定要件往往会使受到侵害的商业秘密权利人得不到应有的法律保护。比如，我国对商业秘密的认定要求信息具备一定的实用性，但是实用性本身就是一个非常宽泛的概念，认定实用性会给商业秘密权利人带来较大的时间成本，在当司法机关得到一个明确的结论时，商业秘密往往已经被泄露难以追回，扩大了权利人的损失。另一方面，相关信息的实用性很难判断。因为有时从目前社会现状来看该信息可能不具备使用价值，但是很难确保其未来一样不会具有使用价值。例如很多处于测试阶段的企业的保密技术，就很难确定其将来会不会带来使用价值。因此，应当简化一些不必要的商业秘密认定要件。
第三，反向工程作为被告抗辩的一大主要理由，其合法性边界尚未得到明确界定。通过立法上明确来源合法、手段合法、目的合法的三重合法性原则，并设立负面清单制度，既能有效遏制以反向工程为名的商业秘密盗用，又能为合法的技术改进保留了必要的空间。