1. 问题的提出
平台经济的发展由大数据驱动支撑，而相关理论与方法的深度融合发展进一步为这一经济形态的创新突破创造了持续动力。但凡事都有利有弊，大数据的缺陷也不能忽略，其中大数据“杀熟”就是为平台经济带来的一个重要难题[1]。随着监管日趋规范严格，部分平台的大数据“杀熟”现象有一定缓解，但在部分细分行业和细分领域的大数据“杀熟”现象依然让消费者为之头疼，其中，在线旅游平台是大数据“杀熟”现象的重灾区之一，“国内大数据杀熟第一案”的一方当事人携程平台也即在线旅游平台之一。文化和旅游部发布2024年的国内旅游数据，其中，国内旅游样本调查的数据显示，2024年，国内旅游人数为56.15亿，同比增长了7.24亿，与去年同期相比，增长了14.8%。在线旅游，又称OTA (Online Travel Agency)，是指通过互联网、移动互联网及电话呼叫中心等渠道，向消费者提供旅游相关信息、产品及服务的行业，包括在线出行票务预定、住宿预订、度假产品及服务预定等，是电子商务与传统旅游业双向融合下的产物。随着文旅行业回暖态势的加速显现，在线旅游平台已演变为公众行程规划的核心决策工具。在此背景下，该领域消费能级与市场占比的持续攀升，正推动其与区域经济数字化转型形成协同演进格局，由此带来的业态革新价值使其在各级政府政策议程中的战略权重获得系统性提升。
滥用市场支配地位的方式主要有数据滥用、算法滥用、技术剥削等，这反映了立法者对平台、数据和算法“三位一体”的系统考虑，也是立法者为保护消费者和其他经营者的合法权益而提出的规范支撑。除了《反垄断法》中，对于大数据“杀熟”这一备受关注的问题，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》也做出了相应的规范；同时，文旅部还出台了《在线旅游经营服务管理暂行规定》，要求对大数据进行“杀熟”，并对此提出了明确要求。然而，由于上述规定过于原则、抽象、模糊，执行难度较大，因而在实践中面临着大数据“杀熟”的治理难题。对此，本文以在线旅游平台大数据“杀熟”现象为研究对象，通过分析“国内大数据杀熟第一案”的司法案例，从法学和经济学两个视角出发，发现其中存在的问题，并提出针对性的建设建议，以期更好地推动在线旅游业的高质量发展。
2. 在线旅游平台大数据“杀熟”行为的概述
2.1. 大数据“杀熟”的本质
在物联网时代，平台可以通过算法来实现个性化的消费行为，而要理解大数据“杀熟”的本质，就必须对“杀熟”现象进行归纳和归纳。这一行为暂定包括下列形式，但并不限于：(1) 通过大数据算法对客户的消费水平进行预测，并对其进行精确的客户定位，从而达到“千人千价”；(2) 根据用户的使用次数，发放不同的优惠券，或对其实行差别价格，次数越多，杀熟的几率就越大，该情况于在线旅游服务中比较普遍；(3) 按用户所用的设备种类来区分定价，在给用户提供服务的同时，还可以得到某种程度的隐私服务，企业可以通过“设备许可接入”设定来获取顾客所使用的电子产品的信息，从而推断出顾客对产品价格波动的接受程度，从而为区分不同的定价提供便利；(4) 平台经营者的算法程序会根据使用者的浏览次数进行价格调整，这种情况在顾客订机票和旅馆时更为常见。这就是互联网用户所反映的一种典型的大数据“杀熟”现象。与精准推送相比，“杀熟”之所以被人诟病更多，是因为“杀熟”可以让商家做出最大收益的选择，而不是完全公开的，这对消费者是不利的，其在平台周围的表达方式也是随机的、多样的。
虽然消费者已经意识到自己多次被大数据“杀熟”，但由于维权成本过高，他们并没有采取法律手段来保护自己的权利，而且，由于大数据“杀熟”的法律性质不明也使他们的维权难度更大[2]。大数据“杀熟”不同于“精准营销”和“差异化营销”，主要表现为“价格歧视”和“价格欺诈”。一些专家认为，大数据“杀熟”是造成同一产品和服务在同一时间、同一平台上的不同消费者无法享有同样的价格，造成了一些消费者的利益受到了损害。另外，经营者或者平台主观上没有告知，或者试图掩盖，也满足了价格欺诈的成立条件。但是，学界的主流观点认为大数据“杀熟”属于价格歧视，主要原因是商家或平台的主观故意性难以界定，而价格歧视在我国现行的多个法律文件中并不考虑主观要件。另外，从本质上讲，由于经济领域的价格歧视与《反垄断法》中的区别对待是等价的，因此，本文将其定性为“差别待遇”。《国务院垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十七条明确规定，算法也应作为判断标准之一，以区别对待方式排除、限制市场竞争。这里的算法是指用于价格歧视的算法，理应构成事实上的价格不正当垄断[3]。
2.2. 在线旅游平台杀熟的条件与过程
企业的运营以获得最大的利益为目的，线上旅游平台中的各个分销商等也是基于同样的目标而运营。运营商们不会放过任何获取运营收益的机会，而通过大数据杀熟可以为企业带来巨大的利益，无论是商家还是平台，都不会放过这样的机遇。在传统的线下经营方式中，商家很难为顾客提供差别化的定价，而在大数据模式下，通过大数据的分析，可以对顾客进行价格歧视，并根据顾客的画像，掌握顾客的特征，从而有效地压榨顾客的剩余价值。大数据杀熟的前提是要具备特定的用户粘性，具备对客户的特征描述，以及对数据产权的控制能力。
(1) 平台用户具有粘结性。若平台具备较强的竞争优势，或有经常性平台使用习惯，则具备大数据杀熟的基本条件。对于消费者来说，因为他们已经养成了自己的消费习惯，所以他们在使用其他平台的时候，就必须要进行一些调整和学习，另外，如果用户是付费注册的，那么用户就必须要另外付费，这就使得用户对这个平台有了一定的依赖性。据北京市消费者协会(CIC) 2022年3月1日公布的关于网上旅游消费大数据“杀熟”的调查报告显示，78.8%的网民以单一的线上旅游平台为主，82.4%的网民不想换一个新的旅游平台，理由是他们已经使用习惯某个平台。携程、去哪儿和飞猪等国内主要的在线旅游平台，平台之间的竞争格局也比较稳固。商家如果想要进入平台，必须要经过审核，并且要缴纳一定的押金，所以如果商家选择更换平台就会产生一定经济损失。同时，商家在之前平台的口碑、包括用户资源在内的所有方面都会受到影响。相反，商业用户更多地依赖于平台。这种“用户–商户”的依存性，使得“大数据杀熟”成为可能。比如携程，它需要支付一笔保证金才能进入，这就造成了商户更换平台的巨大代价。
(2) 刻画平台用户形象。随着用户的长期使用，用户的地址、消费习惯、消费水平等都会形成大量的用户数据。通过对使用者的消费信息进行处理，能够对使用者进行特征化描述，并对使用者进行细分，为用户制定不同的定价。在对数据进行分析时，不仅要利用用户的消费信息，还要将商家的产品信息与历史价格、数量和产品相关的信息相结合。现在，飞猪，携程，去哪儿都具备了非常强大的大数据分析能力，可以通过对用户进行画像，为他们提供有针对性的产品推荐，甚至可以为不同消费者的相同商品制定不同的定价。比如，于在线旅游平台上，经常会根据使用者购买机票的折扣、用户的消费水平根据是否开具plus会员、预定酒店价格等来划分，分为消费能力高、价格不敏感等不同类别，而对价格不敏感的消费者会有目标地推出性价比较低的产品。
(3) 平台信息数据缺少监管。平台信息数据缺少监管。虽然消费者和商家都是依赖于平台的，平台也可以通过自己的技术手段来描述顾客的形象，但是如果没有一个比较宽松的平台信息监管环境，那么平台很难对消费者进行大数据杀熟。目前，我国尚无专门的监管机构对平台信息进行监管。虽然市场监管部门、商务部门和信息产业部门都具有一定的监管职能，但这种“多头监管”模式下的监管效果十分有限。而现行的法律制度，也没有对用户的个人数据进行分析、处理等行为进行有效的规制。比如《中华人民共和国个人信息保护法》，虽然规定了互联网平台不能对用户的数据进行过多的采集，但却没有对其进行数据的分析。另外，对于消费者和商家的信息，法律上也没有做出具体的规定，这就给了平台以个人信息为基础，进行“杀熟”。
2.3. 在线旅游平台“杀熟”行为的主要特征
在线旅游平台“大数据杀熟”是针对平台长期用户进行的。因为只有那些资深用户，才会将大量的信息保留在平台上，这就给了他们更多的机会。此外，大数据杀熟的平台表现出了针对性高、隐蔽性强的显著特点。
1) “大数据杀熟”行为的针对性高
在线旅游平台开展大数据杀熟，最终目的是实现对不同用户的差异化定价，这一特性决定了其行为具有极高的针对性。在实施杀熟之前，平台会深入分析用户的海量个人信息，精准锁定那些对价格敏感度低或对平台忠诚度高的消费者，目标明确。与此同时，杀熟的手段和方式也在持续更新、愈发多样。举例来说，若平台通过分析发现某消费者长期固定购买某一产品，便会在后续定价时逐步抬高该产品价格，以获取更多销售利润。在此情形下，该消费者就被贴上了价格不敏感的标签，不仅在该产品后续购买中被“宰”，在平台其他商品消费时，也会被针对性推送价格更高的产品。
2) “大数据杀熟”行为的隐蔽性强
与现实中的“杀熟”很容易被发现不同，大数据的“杀熟”是一种非常隐蔽的行为。在信息科技快速发展的今天，网上旅游平台可以根据不同的目标群体实现“千人千面”。此外，由于旅游业不像一般的工业品，没有一个统一的比较基准，消费者很难在商品之间进行比较，而且在消费之后，也很难意识到自己已经被平台“宰熟”了。另外，目前的技术已经可以实现价格算法的自动化，平台可以在后台通过算法进行操作，很难从用户界面上发现杀熟的痕迹。不仅仅是OTA，其它的一些消费平台，比如淘宝，都已经对产品进行了动态的价格调整。处于信息茧房中的消费者，会慢慢地对价格进行动态调整认为理性的，即便遭遇价格杀熟，也会误以为是正常现象，这进一步加大了大数据杀熟行为被发现的难度。
3. 大数据“杀熟”反垄断法规制的困境
3.1. 相关市场界定困境
在反垄断调查与裁决进程里，清晰界定相关市场是判定主体是否违法的首要步骤，这是对反垄断法进行调查和分析的基础。相关市场的确定状况，不仅直接关系到判断主体是否违法，也关系到被控垄断行为的定性和案件的最终走向。但由于其延展性、多边界性、变化性等特点，大数据“杀熟”主体所在的相关市场往往很难被精确定义，给其市场占有率的精确测量带来了困难。因此，对于大数据“杀熟”的识别与监管，我国的反垄断执法部门面临着诸多障碍。
再者，传统界定相关市场的方法存在明显局限。诸如假定垄断者测试法(SSNIP)，在数字经济环境下，由于产品或服务的特性复杂、免费模式盛行以及跨界竞争频繁等因素，难以简单套用。以在线旅游平台为例，其业务涵盖机票、酒店、旅游线路等多元产品，且常伴有捆绑销售、积分优惠等复杂营销策略，使得价格变化对需求的影响难以精确衡量，无法依据常规价格上涨幅度来判定相关市场边界。假定垄断者测试展现出较强的非主观效应，然而，不可忽视的是，该测试在理论层面至少面临两大难题。
其一为玻璃纸论。此弊端源于学者对杜邦玻璃纸案的深入研究。在这一案件中，法院将相关替代品纳入相关市场范围的做法存在欠妥之处，致使相关市场范围被不合理地扩大。原因在于，倘若原商品生产者本身就处于垄断地位，当他再度提高价格时，消费者的确会转向其他产品。但这些产品对原商品而言，未必能构成实质性的竞争压力，即便它们的替代性并不强。时至今日，玻璃纸论依旧是假定垄断者测试难以突破的困境之一。
其二是高转换成本悖论。高转化成本的悖论。如果一个产品的价格已经达到了一个垄断的水平，那么这个假设就不存在了。而且，假设垄断检验也将不能应用于对价格需求弹性不大或转化成本很高的商品。
总的来说，尽管假设反垄断检验在理论上是可信的，但实际上很少有实际应用这一标准对相关市场进行界定。一个重要的原因是，假设垄断公司的测试在实践中很难实现。除了实践操作层面的阻碍，该测试还面临上述理论困境的制约。鉴于此，在实际的执法行动中，反垄断执法机构通常会将定性方法与定量方法相结合，而非单纯依赖某一种方法[4]。
3.2. 市场支配地位认定困难
1) 市场份额衡量困境
基于市场份额的界定方法，在平台经济多边市场结构下，各边用户相互依存，难以孤立确定某一边市场的份额，进而难以依据市场份额判断平台是否具备市场支配地位，也就难以有效识别大数据“杀熟”这类潜在垄断行为[5]。
大数据时代，平台经济展现出独特市场特性，不仅让相关市场界定困难重重，也对传统市场支配地位认定标准发起挑战。在确定市场支配地位时，主要考虑的是行为人占有的市场份额。在传统的经济环境下，企业的市场占有率是由其在具有替代性的产品和服务中所占的比例来衡量的。但是，在互联网的平台经济中，为了吸引更多的用户，鼓励更多的消费者在自己的平台上购买自己的产品和服务，出现了许多廉价甚至免费的服务。在这种情况下，销售收入并不能真实地反映公司的实际市场占有率。另外，很多平台公司在初期都采取了免费的模式，等到用户达到一定的数量之后，再进行收费。在这样的案例中，关于是否应该包括免费部分的市场份额的计算有争议。若将免费阶段纳入，该阶段市场份额如何精准合理衡量以及是否需要转化，同样尚无定论。
2) 新型市场壁垒阻碍
在确定市场支配地位的过程中，竞争者是否容易进入也是一个重要的参考标准。与传统的市场壁垒如资金和成本壁垒相比，平台经济的网络外部性和锁定效应更加明显，这也导致了新的市场壁垒的产生。这种新的贸易壁垒对其它竞争对手的进入有很大的影响。在传统的经济体制下，企业为了获得竞争优势，往往采取降低生产成本和降低产品价格的策略。但是，在平台经济中，由于存在着大量的免费商品和服务，使得传统的价格竞争方式不再有效，于是运营商开始依赖网络效应。一方面，先行进入的运营商可以快速地吸收大量的新使用者。当越来越多的人使用这种产品或者服务的时候，网络效应就会显现出来，货物或者服务的价值会越来越高，而管理者的影响力也会变得越来越大，从而带来了一种带动效果，它会让更多的人加入进来，从而逐渐地形成规模经济，帮助经营者在相关的市场上取得更强的控制力。而锁定效果则会导致使用者对运营商提供的服务和产品的依赖性。为了抢占市场份额，增加利润，运营商不断地加强对用户的信赖，根据用户的使用状况和市场的反馈，对产品的技术进行更新，对产品或服务的质量进行优化，采用了各种方法来增加用户的迁移费用，加强锁定效果，增强了用户的粘性和忠诚度。
3.3. 正当性抗辩理由被滥用
1) 正当理由要素内涵模糊
从行为实现的角度，既有反垄断法规则根据其本身的经营活动，考虑其对效率、公共利益、产业发展等方面的积极作用。但是，在现行的《反垄断法》的法律规范、立法说明文件和有关的司法解释中，都没有对构成合理理由的几种情况作出规定。考虑到当前我国大数据“杀熟”案件数量较少，因此，从法律规范角度对其构成要件进行评价是非常必要的。
2) 正当理由因素衡量标准缺失
在个案处理时，应根据合理的判断标准，判断经营者有无正当理由，并对其进行评估、质疑或认同。但是，在我国现行立法中，关于正当性要件的规定却是含糊不清，无论是从“正当性”的尺度，还是从何种程度来看，都没有一个合理的说明。一般而言，考虑到反垄断执法的灵活性，每个国家都应该制定和适时地对其进行修订，对其监管目的和合理原因要素的设定重要性进行全面和详尽地对比分析，以便在特定案例中充分发挥其对正当理由要素的指导作用。
3) 正当理由因素成立的限制性条件缺乏
在现实中，多数情形下可以认定正当理由成立，但是我国的反垄断法却没有对其进行任何限定。鉴于特殊行为会对市场竞争与产业发展产生多方面的影响，我们既要肯定其效用，又要警惕其对竞争的阻碍作用。那么，这种行为的反竞争效应，会不会对合理理由产生影响？因此，在制定《反垄断法》时，应当对确立合理原因要件进行限制。
4. 在线旅游平台大数据“杀熟”行为规制的完善进路
4.1. 完善旅游平台自律机制
在线旅游平台经营者最为熟知如何设计和利用用户的隐私信息，而行业自律是有效预防“大数据杀熟”行为的一个重要途径。一方面，一个完整的行业自律机制，从制定到实施，再到解释和监督，都要靠行业协会来完成，在低成本的情况下，行业协会可以更好地自我完善。另一方面，行业自律的专业化程度较高，对其所适用的领域更加熟悉，能够为其高效地解决问题提供一些帮助。从国外的监管经验看，美国、日本等国家采取较为宽松的立法模式，一方面给予了产业一定的自主空间，另一方面又以法规形式对产业进行规范，既能防止对市场的过度干涉，又能促进市场资源的合理配置，保障产业的活力。因此，要加强行业协会的引导，增强行业自律。
4.2. 加强算法技术的制约能力
对于大数据“杀熟”的规制，需要由事后规制向事前规制和事后规制相结合的规制方式转型。《电子商务法》对算法法律责任的规制是一个好的开始，但是却没有考虑到大数据“杀熟”时平台所应承担的义务。因此，我国应在未来修订时，将“平台定价算法”与“大数据‘杀熟’”相结合，对这一问题进行事前监管。
同时，监管部门也要加强对平台数据抽取的监管力度。在此基础上，通过技术手段，实现对大数据的后台监控和预警。在需要的时候，我们可以利用大数据的优势，对大数据的“杀熟”进行有效的应对。比如，运用大数据对商家的交易信息进行分类，对可疑的交易信息进行筛选，对“杀熟”的行为进行严惩。
在适当情况下，也可以引进外在的惩罚和限制机制，以提高执法的效率和强度。这样就可以阻止大数据变成平台盈利的工具，也可以让用户免受高科技的侵害。从而营造了一个公平，公平，透明的交易环境。
4.3. 明确正当抗辩理由的标准
首先，要明确公平标准。判断大数据“杀熟”行为是否正当，需基于公平性，分析行为中双方利益的实际增减情况。若大数据“杀熟”既损害了消费者利益，又对社会公共利益造成不良影响，即便经营者从中获利，也绝不能将其视为合理行为。
其次，要明确经营必要标准。倘若经营者能够证实其实施的经营行为确属必要，那么该行为可被视作具有正当理由。这就要求经营者的行为不能超出合理界限，其目的应是维持在市场竞争中的正常竞争力。在大数据时代，经营者面临着更为激烈的数据竞争，若不能及时、快速地通过价格调整来应对市场环境变化与消费需求，便极易在快速发展的市场竞争中陷入劣势。因此，当运营商实施大数据“杀熟”的时候，大数据“杀熟”就变得合情合理，因为它可以通过实时价格调整来应对市场竞争。然而，针对新用户第一次购买并享有合理期间折扣的抗辩，首先要对“新用户”做出明确的定义，即是第一次在此平台上注册账户的用户，还是初次使用此平台进行交易的用户。同时，还应清楚地限定可以开展的优惠活动的持续时间，比如将新用户从第一次登记到第一次交易这段时间内。明确“新用户”与“合理期间”的定义，可有效地阻止经营者任意扩张理解，并防止其被滥用。
最后，要明确消费者获益标准。如果运营商能举证大数据“杀熟”会给整个消费者带来利益，就可以为其提供正当理由。针对“大数据‘杀熟’在损害消费者利益的同时，却提高了整个社会的整体福利”等抗辩，执法部门应当基于消费者福利的考量，对其进行否定评判。
5. 结语
“在线旅游 + 传统行业”是指在线旅游和旅游行业的深度、广度和深度结合的创新产品，主要包括在线旅游票务预订、在线住宿预订、在线度假产品和服务预订等。随着网络技术的蓬勃发展，这一新兴业态呈现出迅猛的增长态势。大数据“杀熟”作为一种较为隐蔽的侵权行为，由于缺乏专门且行之有效的监管手段以及完善的法律法规，于在线旅游消费领域频繁发生，相关问题亟待解决。
当前，关于大数据“杀熟”的研究存在一定局限性。一方面，从研究视角来看，针对在线旅游平台大数据“杀熟”的实际案例相对匮乏；另一方面，在研究内容上，理论与实际案例的结合不够紧密，缺乏对大数据“杀熟”现象全面系统的剖析。基于此，本文在研究内容与视角方面进行了积极探索，深入分析了在线旅游平台大数据“杀熟”的内在机理、特征表现，梳理了规制过程中的难点，并提出了针对性的规制建议，进一步丰富了大数据“杀熟”的理论研究成果。
随着互联网平台经济的持续发展，在线旅游平台将迎来更为快速的增长，有望成为人们日常旅游出行的主要方式。与此同时，旅游平台还会借助人工智能、区块链等前沿技术，对用户信息展开更为深入的分析，这无疑给大数据杀熟现象的规制工作带来了更多挑战与更高要求。因此，对大数据杀熟现象的规制需要紧密跟踪在线旅游平台的发展动态，持续优化调整规制策略，以实现对相关现象的有效治理，切实保障消费者的合法权益。