1. 引言
作为解决商事争议的两种平行渠道，仲裁与诉讼存在相互配合而又交叉竞争的共生关系，基于二者权威性的来源不同，诉讼在传统上总是居于更高地位，法院也不可避免地参与到仲裁程序中并承担相关职能。在我国，传统的表达是，法院对仲裁起支持和监督作用，并且从立法设置来看更加强调监督的部分，而这种笼统的表达始终未能解释作为平行的争议解决程序，法院因何能够在仲裁中取得必不可少的权力配置，也未能给仲裁提供足够有效的支持。诉讼与仲裁在纠纷解决中分别追求“深度公正”与“效率公正”，这要求法院在参与仲裁程序时应当充分尊重仲裁自主性及其价值，仲裁追求效率要求法院以其国家强制力为仲裁程序提供支持与公正保障，而不应当把法院的司法公正作为仲裁中的优位价值，这会使得某些看似提供保障的司法程序设置成为拖延仲裁程序进行、阻却仲裁裁决效力发生、破坏仲裁稳定性的阻碍。《仲裁法》征求意见稿对仲裁机构各个环节的程序设置进行了重新规定，并开始赋予仲裁庭更多的自主权力，这种立法上的调整显示出我国提高仲裁地位的价值追求与我国仲裁机构在国际民商事仲裁中竞争力的战略目的。在这个过程中，重新调整法院在仲裁程序中的角色定位，划设法院与仲裁庭在管辖权确定，仲裁裁决效力认定以及临时措施采取等方面的权力边界成为我国仲裁制度改革的核心内容。
从根本上讲，仲裁改革中对法院职能定位的调整，必须从根本上厘清仲裁与审判两种裁决权力的来源并从根本上打破法院作为仲裁的“支持者与监督者”这种模糊无力的角色外观。整体上看，我国法院对仲裁支持不足，监督受阻。关于法院与仲裁庭之间紧张关系的传统探讨围绕在仲裁庭是否拥有自裁管辖权以及仲裁司法审查权上，自我国家仲裁法启动修订以来，仲裁程序进一步完善，其中对于仲裁庭的权力做了许多具体配置，那么如何调整法院在仲裁程序中的职能定位就显得尤为重要，因此，本文更加关注在法院介入的仲裁程序中关于“程序”上权力的配置问题，由于在许多仲裁制度成熟的国家，临时措施事实上也被当作一种终局性裁决，因此对临时措施权力配置的探讨事实上也包含了法院在仲裁裁决审查(包括对是否执行以及应否撤销的判断)阶段应当发挥何种作用，因此本文择取临时措施为视角做具体透视。
2. 法院在商事仲裁中的角色定位和参与模式
我国法院在仲裁程序中的问题是参与不足，没有对仲裁形成充分有效的支持。许多传统的如本文主要讨论的临时措施(保全)等协助执行的权力也并没有充分展开。我国的法院在仲裁中的问题并非介入太多而形成了阻碍，而是既没有充分明确权力，提供有效的强效参与，也没有明确将有关权力配置给仲裁机构。在仲裁法改革背景下，仲裁机构由类事业单位性质转变为类企业法人的性质，寄希望于在临时措施等事项中法院“放权”更加困难。强化参与不失为一种其他路径。从理论上做察考有以下两大类的理论。
2.1. 支持、保障与监督者(Patrolling the Arbitral Perimeter & Guarding the Guards)
仲裁友好型国家一般会强调法院职权与仲裁程序之间保持适当的距离，仲裁程序有自我独立的边界，这种边界如同墙壁一般，一来将仲裁挡在里面，二来将法院挡在外面。这一形象表达揭示了法院应当充当仲裁的边界巡逻者，只有在以下情况下，才发挥其排除性作用以为仲裁提供充分支持：当法院因为认定双方未就仲裁相关争议达成具有约束力的协议而拒绝中止法院诉讼程序时、当法院以仲裁庭无管辖权为由撤销裁决时、以及当法院以仲裁庭无管辖权为由拒绝执行仲裁裁决时[1]。仲裁友好型国家不会刻意强调法院对仲裁的监督者角色，尽管其事实上发挥着这种作用。
2.2. 直接嵌入司法程序的强效参与者(Strict Judicial Protection)
另一种理论源于那些仲裁程序没那么成熟的国家，其在仲裁制度的建设初期会让法院来主导大部分仲裁效力相关的程序性事项，如仲裁协议效力、仲裁裁决效力等，同时有的国家立法甚至令法院掌握了仲裁裁决中的部分实体内容的审查权力。这看似是一种支持，但是基于诉讼与仲裁不同的制度底色，法院始终不能替代仲裁发挥这些作用，因此需要逐步向仲裁机构、仲裁庭和仲裁员放权。这种角色定位肯定了法院在部分仲裁程序中是不可或缺的，即仲裁边界墙的构建需要法院“添几块砖”，那么基于这种理论，我们需要承认，法院对诸如“对第三人财产采取保全”等在法理上无法证成以配置给仲裁庭的权力，必须由法院明确单独掌握，这就是说，法院必须将其某些在民事诉讼法制度中的司法程序直接嵌入到仲裁程序中去，做仲裁程序的强效参与者。这种理论实际上为我国一直所采用，从后颁布的《中华人民共和国仲裁法(修订草案)》中剔除临时措施制度，继续规定由法院单独掌握保全的判定与执行权力即可得见。这种理论实际符合我国逐步推进的仲裁法改革实践与制度现状。但是这种理论在制度的执行层面往往产生某种悖论，因为法院直接掌握仲裁程序中的某项权利，并不意味着法院一定可以更充分地提高其参与实效，即“强赋权”可能导致“弱参与”效果。比如现行制度下，申请人的一项保全申请要先提交到仲裁机构，由仲裁机构转递给法院，等法院审查同意后，才能够得到执行。其中要经过的时间很长，对申请人的保障效果有时会落空，而由于不直接审理，只是依据仲裁机构转递的仲裁申请书与前期证据材料，法院从实体角度做审查其实并不能收到比仲裁庭更为精细化的效果。
2.3. 以临时措施为视角我国法院在仲裁中弱参与的制度缺陷
无论是为仲裁程序充当边界巡逻员还是强效参与者，法院都必须明确其在仲裁程序中的权力边界。我国法院一方面高举“审判最终决定原则”的大旗在仲裁程序中充当监督者，一方面又没有足够清晰的权责配置而声称自己仅是仲裁的协助者，这一点在临时措施部分问题尤为凸显。我国《仲裁法》仅仅在第28条规定了关于财产保全的一般规定：即当事人可以向法院申请财产保全，即法院有权对财产保全参照民诉法规定进行审查并作出是否允准的决定，除此之外再无其他。
这里有两个内容上的缺陷。第一，临时措施并不只有财产保全一种，我国仲裁法中尚未用完整的“临时措施”概念替换“保全”的概念，并且即便在现在的《仲裁法》征求意见稿中，也并未完整地展开保全以外的临时措施的内容，国际上还有例如维持原状、作为或禁止作为、财产调查、防止纠纷扩大、履行保密义务，为费用提供担保等。这些不同类型的临时措施又该如何处理？民事诉讼法中关于保全的规定在这些措施上是无法全部参考适用的。第二，对临时措施的审查标准和审查内容没有做出明确规定，仲裁法征求意见稿对临时措施采取了“临时性、紧急性”的表述，这不足以为要求主管机关做出临时措施的申请提供完整的审查标准。临时措施的实体审查标准应当至少包括以下五大要素：是否具有紧迫性、是否不采取将导致无法弥补之损害、是否具有充分合理性、法院是否应当具有初步管辖权、所寻求保护之内容与案件是否存在实质关联[2]。程序审查要素则参考仲裁裁决的程序合法性要求、主要包括其做出过程中：仲裁员采取临时措施是否超越范围、是否由适格的仲裁员做出了临时措施、仲裁庭是否在合适阶段做出了临时措施、临时措施是否侵犯案外人合法权益、申请人是否适格等要素。上述审查法院应当掌握哪些部分需要进一步明确，同时，仲裁法征求意见稿的基本理念是将法院与仲裁庭作为平行的临时措施决定的做出主体，那么当一方当事人向仲裁庭申请做出临时措施后？法院又应该如何对待这份临时措施决定？是将其审查权在上一阶段被平行排除掉？还是应享有二次审查权？如有则二次审查是否应当仅限于程序方面？
除以上两个大的内容空缺之外，我国现行仲裁法征求意见稿对法院在临时措施方面的参与的规定还有一个模糊之处，即在第四十八条第三款规定了“临时措施决定需要人民法院提供协助的，当事人可以向人民法院申请协助执行，人民法院认为可以协助的，依照相关法律规定执行。”既然已经赋予了仲裁庭做出临时措施的权力，那么法院就应当在执行上充当“决定执行者”，而此处又规定法院认为可以协助的才执行，这又给了法院不予执行的空间，这一方面削弱了法院在临时措施执行阶段的参与，另一方面又重新将“仲裁裁决不予执行”这种权力在临时措施阶段明确赋予法院，再次增加了法院的实质审查权，强化了其对临时措施权力的最终掌握，不利于仲裁效率的实现。
3. 就临时措施而言法院的职能及同仲裁机构的权利划分之重塑
仲裁法征求意见稿第三节专节增加临时措施的相关规定(43~49条)，从内容上做了扩充，也将临时措施决定权同时赋予法院与仲裁庭，并依旧保留了法院在执行层面的绝对权力。从模式上看，征求意见稿在临时措施的权力配置理念上选择了如前文所述的法院充当“监督者”的定位，关于临时措施的受理与做出范围，将法院单轨制改为仲裁庭、法院双轨制，强调法院对仲裁的协助[3]。而仲裁法修订草案，再次回归单轨制的选择，展现出我国对该问题的深度考量，也暗含对于仲裁庭做出直接强制类裁定的权力来源的反思。
仲裁法征求意见稿的理念实际上反映了将法院在仲裁程序中的职能重新配置的设想，沿用这一制度框架，本文继续探讨如何建立起法院和仲裁庭之间关于临时措施程序中权力配置的整体架构，推动不可或缺的司法强制力为提升仲裁效率服务，同时促进仲裁庭权力在实体审查部分的进一步展开。
3.1. 总体权力配置架构
在配置仲裁程序中法院与仲裁庭权力的时候，必须坚持一个总的前提，即仲裁庭的权威与裁决(包括临时措施在内)有效性的根本来源是当事人合意。即仲裁庭采取临时措施的权力归根结底只能也必须限于仲裁庭组庭之后的阶段以及当事人主体之间。
在临时措施的权力配置中，法院与仲裁庭的角色必须根植于当事人合意的理论基础。首先，仲裁的核心理念是当事人合意，仲裁庭的裁决权和临时措施权力的来源均基于当事人合意。因此，分析“当事人合意”的内涵和外延，能够为理解法院与仲裁庭之间的职能划分提供理论支持。具体而言，当事人合意不仅决定了仲裁庭的管辖权范围，也决定了法院介入临时措施阶段的合法性及必要性。在国际仲裁中，尤其是跨国纠纷中，仲裁庭根据当事人合意作出的临时措施决策与法院的执行职能结合，展现了“当事人合意”在国际仲裁中更加灵活的适用场景。
当然，基于前文所述，如果法院愿意充当一个提供强效支持的弱参与者，那么也存在法院授权仲裁庭在上述范围之外采取甚至执行临时措施的情况，但必须明确，这些范围中仲裁庭享有的权力基础为法院强制权力的授权。以当事人的合意落地与临时措施做出为分界线，可将临时措施分为三个阶段，分别为仲裁庭组庭之前阶段、仲裁庭组庭之后到临时措施做出阶段以及临时措施做出后的执行阶段。在这三个阶段中，法院与仲裁庭当有不同的权力配置，本文将据此展开讨论以期细化仲裁法征求意见稿之第三节中对法院和仲裁庭权力的概括性配置。
3.2. 仲裁庭组庭之前：紧急仲裁员制度的建设与诉前保全制度的鉴用
仲裁庭组庭之前，由于当事人的仲裁合意没有真正落地，则没有一个对二者均有权威性的主管机关来做出权威性裁决，那么在这个阶段，如果某一方当事人确实遭遇了紧急事由，则只能求助于法院，法院就必须在仲裁庭组庭之前提供一套“诉前保全”制度予以应对。这个阶段，法院就成为采取并执行临时措施的唯一主体。因为必须明确一点，仲裁机构与仲裁庭之间的关系并非如法院和法庭一样具备整体性，法院的诸多权力可在庭审中由法庭、审判员做出实施或者交由其他部门执行；但仲裁庭的权力则不可。在仲裁中，必须严格区分仲裁庭与仲裁机构的概念，临时措施具备一定的强制力因子，必须有权威性来源才能够完成其合理性证成，而作为仲裁权威性来源的当事人合意(意思自治)仅是赋予仲裁庭(或可说是仲裁员)而绝不及于仲裁机构。如果没有其他裁决主体的介入，那么在这一阶段，无论什么内容，什么类型，有关临时的一切权力都应当交由法院来运用。民事诉讼中的诉前保全制度也必须被明确地嵌入到仲裁程序之中。在立法上，这需要对仲裁法征求意见稿中“，人民法院应当依照相关法律规定”的内容做具体展开。
但是，在建立了“边界墙”的国家，仲裁也确有自己的一套“临时的临时措施”来保障仲裁庭在这一阶段对临时措施做出权不落空，这便是紧急仲裁员制度。在该制度下，当事人在仲裁庭组成前即可申请紧急临时措施，紧急仲裁员被任命后将在仲裁规则规定的较短期限内作出裁令，以决定是否采取紧急措施。该裁令对于当事人立即生效，但对仲裁庭不具有约束力，仲裁庭可以修改、终止、撤销裁令，从而既能保证紧急仲裁员灵活处理临时措施申请，又不会使紧急仲裁员的判断、认定干扰仲裁庭对案件实体的审理。通过这种制度设计，仲裁庭实质上在组庭后又重新完整掌握了对临时措施的做出权，其对紧急仲裁员所作临时措施裁令享有的“修改、终止、撤销”权，事实上保证了该份临时措施的做出在实体上完全符合其意志。
《仲裁法》征求意见稿中第四十九条(关于临时措施的最后一条)规定了紧急仲裁员制度。即“仲裁庭组成前，当事人需要指定紧急仲裁员采取临时措施的，可以依照仲裁规则向仲裁机构申请指定紧急仲裁员。紧急仲裁员的权力保留至仲裁庭组成为止。”但是必须要区分，仲裁机构与仲裁庭是两个主体，当事人对于仲裁机构选择的合意基于其争议解决条款，但对于重大实体权利的处断之合意，基于其对仲裁庭及其组成人员的选择。因此，由仲裁机构指定紧急仲裁员，更多是基于仲裁机构及其主任对本单位仲裁员名册情况的了解而进行的安排。但从仲裁员的裁决权来源的角度，由仲裁机构主任指定的紧急仲裁员并非当事人自主选择的，这与经由当事人逾期不指定仲裁员而由仲裁机构主任指定的情况不一样，因为后者表明了当事人对于其仲裁权选择权的放弃，并将其“合意”移转给了仲裁机构。紧急仲裁员的指定则无法证成这一逻辑。诚然，仲裁的当事人合意选择了仲裁机构，理应遵从其仲裁规则之规定，但这种包含“司法强制力”属性的权力能否被推定有这种合意基础，值得商榷。
因此优化并嵌入“诉前保全”并强化法院职能也并非下策，如果这不会给法院带来过多工作负担的话。仲裁法征求意见稿将“紧急仲裁员”制度的运用权力归于各机构仲裁规则，如此做法还将导致法院的职能定位缺乏整体性。此外，目前尚不明确，紧急仲裁员临时措施决定的性质为命令还是裁决？该决定是否具有终局性[4]？如果是一种裁决，则如同在仲裁庭正式组庭、审理后做出的裁决一样，法院有权对其予以审查后决定是否执行或应当撤销，而如果作为一种命令，则法院作为真正的“司法强制力”的拥有者，在执行临时措施的时候，其“协助”岂非变为“遵照”？因此，在这个仲裁庭组成之前的阶段，由仲裁机构按照仲裁规则指定紧急仲裁员的做法值得再商榷，至少如确由仲裁机构指定紧急仲裁员较为便宜合适，也应当由司法机关明确授权，即紧急仲裁员的名册应得到法院确认，或者在紧急仲裁员指定后，由法院对其裁决权进行赋权确认。最起码，在执行部分，应通过立法明确紧急仲裁员临时措施的可执行性与执行条件[5]。而这种关于可执行性的实质性审查权，应当归属法院。
3.3. 临时措施做出阶段法院的职权范围
临时措施做出阶段，是法院与仲裁庭相关权力最密集之处，二者在此最易产生紧张关系。其中的权力点，转化为需要讨论的问题主要有以下几项：第一，当事人应当向谁提出临时措施申请？仲裁机构与法院应该是平行受理主体吗？第二，不同种类的临时措施是否有区分必要？如有则分别应当由谁做出？
上述两大问题即系前文所指出的我国现行仲裁制度中关于临时措施问题法院弱参与的制度缺陷里所提及的，仲裁法征求意见稿提供了基本的立法导向。首先，关于临时措施的做出，意见稿明确赋予了仲裁庭该项权力，这对现行《仲裁法》而言是一个进步，一方面肯定了当事人合意所产生的仲裁权威性，另一方面也便于更加了解案情仲裁机关来做主管机关，大大提高临时措施合理性。但是我们仍需要在价值上进一步发问，仲裁机构与法院应该是平行受理主体吗？如果我们对裁决权威性的来源不做任何比较，那么就应当是平行的，当事人可以自由选择，并且基于两个主管机关各有优势(仲裁庭了解案情而法院与执行衔接紧)，当事人可以充分自主考虑自己的利益需求。本文进一步的观点有二，一是要明确两种申请的互相排斥性，向仲裁庭或法院其中之一申请后不得再向另一主管机关申请。二是要进一步确定向仲裁庭申请的优位性，以进一步提高效率。
其次，针对做出不同种类的临时措施的决定权，仲裁法征求意见稿第44~47条对保全措施作了比较细致的规定。其中仲裁庭祖庭前向法院申请，组庭后向法院或仲裁庭申请。其中申请财产或行为保全需要满足“一方当事人因其他当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行、难以执行或者给当事人造成其他损害的”；申请证据保全则需要满足“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”。与“财产调查、防止纠纷扩大、履行保密义务”等这些国际上有但是我国仲裁法征求意见稿中并未明确列举的临时措施相比，三大保全显然对当事人实体权力的影响更大并有可能触及到第三人利益，因此有必要在立法中明确基于一个实体判断标准，至于更具体的判断，则应当权归法院或者仲裁庭内部规则。对于不同种类的临时措施，本为认为其对当事人双方实体权力影响程度的大小不应当作为影响其主管机关的因素，但是涉及到第三人利益的临时措施，超出了当事人合意范围，必须由法院做出。如果由仲裁庭做出在执行中发现会对第三人利益产生直接影响，则应当撤销并由法院重新作出。
3.4. 临时措施执行阶段法院的职权范围
完整的临时措施的实现仰赖于执行，在执行阶段，法院与仲裁庭的权力面临重新配置。传统观点认为执行权国家强制力的体现，因而只能由国家机关来实施。临时措施归根结底是对当事人行为、财产以及其各项权利的“短暂剥夺”，仲裁庭作为类似事业单位的民间机构，从法理上不享有执行这些措施的权利。按照这种理论，现行的立法导向是把仲裁机构逐步改造为法人治理结构的单位，更加不能赋予其任何有关国家强制力的执行权。
但是，由法院独立掌握临时措施的执行权并非该阶段权力配置的唯一路径。法院可以对符合条件的仲裁机构进行授权，当仲裁庭做出了临时措施决定之后，可以直接向其所属的仲裁机构申请执行。至于完全放权给仲裁庭则不是一条可行路径，如果让仲裁庭也享有临时措施的自执行权，则即便范围仅限于当事人之间，也无法得到有力的法理支撑。虽然仲裁庭能自己执行临时措施听起来可能会让仲裁机构更加具备竞争力，但是没有一个国家的公民会允许一个非国家机关来对自己的财产或者人身采取如此之高程度的限制。
除去执行临时措施的权力，在执行阶段法院的职权更为关键的是，法院对已做出的临时措施是否享有审查权。如有，这种审查是纯粹形式上的仅限于程序合法性的审查？还是也包含对临时措施本身实体方面的二次全面审查？对于不符合标准的临时措施，法院是像对待一般仲裁裁决一样既可不予执行又可撤销？还是仅享有其中一种权力？本文的总体观点是，法院在该环节不应当对已经做出的临时措施的实体部分做任何干预，无论其由仲裁庭还是法院作出，其应当仅做形式上的程序要素审查，如在此阶段发现不合格应及时依职权裁定不予执行而非撤销。
4. 结语
在我国仲裁法的改革中，法院应当发挥更积极而强效的参与作用，并为仲裁自主留足空间，在当事人可以基于意思自治出让给仲裁庭的权利方面，应当尽可能的配置给仲裁庭，而法院仅作为程序上的协助转递者与形式审查者。而对于那些不能基于意思自治而获得的权力空间，则必须由法院进行强效参与，法院在仲裁程序中作为强效参与者，并不妨碍仲裁友好型国家与氛围的整体构建。
进一步而言，在法院与仲裁庭的职能划分中，法院既充当仲裁程序的监督者，又是临时措施实施的执行者。从理论层面看，法院的角色并非仅限于某一特定职能，而是在不同阶段具有不同的角色。在仲裁程序的最开始阶段，也即当事人合意未及于仲裁庭的时候，法院作为仲裁程序的支持者，通过确认仲裁协议的有效性及仲裁庭的管辖权为仲裁提供基础保障；而在仲裁庭组成后，仲裁进行阶段，法院应主要担任执行者的角色，确保仲裁庭的裁定能够得到有效实施；最后，在裁决的审查阶段，法院则成为监督者，保障仲裁裁决的合法性与公正性。通过仲裁法的修订，我国法院在仲裁中的角色应当进一步明确，在保持仲裁自主性和法院强制力的平衡中找到合适的位置。