1. 引言
随着《中华人民共和国能源法》的制定和施行，我国能源法治在制度体系上有了提纲挈领的基石。在此时代背景下，如何锚定“双碳”目标，从贯彻总体国家安全观和实现能源领域高质量发展的角度进一步健全能源法律制度的体系建设，是现阶段能源法律工作的主要目标。用能许可制度作为“用能权有偿使用和市场交易”制度中的事前控制机制，起到了准入门槛设定和监管功能实现的重要作用。然而我国用能许可制度自2015年颁布的《生态文明体制改革总体方案》中被首次提出后，实行的时间并不长久，也尚未形成由点及面的制度推广趋势，陷入了立法不完善、制度定位不明确的现实困境。本文以“双碳”目标视角为切入点，旨在探究用能许可法律定位不明确、制度运行不畅的成因，并探讨如何利用行政效能理论为用能许可制度实现定位纠偏，实现降碳减污和能源利用效率提升的双重目标。
2. 用能许可制度实现“双碳”目标的法理阐述
2.1. 制度明晰：用能许可的内容解读
行政许可制度作为政府规制的重要手段之一，与其他末端治理手段相对应，起到了事前控制和治理的良好效果。用能许可作为行政许可的一种，是行政许可制度在能源法中的具体运用。自2015年《生态文明体制改革总体方案》首次提出将节能量交易逐步转向用能权交易后，近十年间用能权制度在我国历经了从无到有的创设和发展。用能许可制度则是用能权制度中设置用能主体准入资格的一项行政许可制度，表现为行政机关根据用能主体的申请，从资源节约和提高能源利用率的角度对相对人进行依法审查后，准予其在能源总量和强度“双控”目标下进行用能配额使用，并由有权机关进行全过程监管的一种具体行政行为。
我国《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”结合学界对行政许可定义的主流观点，可见用能许可设定的前提是有权机关即节能主管部门，对重点用能项目的能源使用设定了禁止性条件。用能许可的核心是有权机关依照用能主体的申请，对该项禁止性条件的解除进行全方面的审查后作出具体行政行为。法律效果是最终实现对符合法定解禁条件的相对人从事特定活动的资格赋予。
2.2. 理论参照：行政效能理论的引入
自十八大以来，行政机关的“放管服”改革得到了广泛的推进，简政放权、提高行政效率、优化行政服务质量等要求已经成为了行政机关当下开展工作的目标指引。《行政许可法》第六条提出，行政许可需要秉持高效便民的原则，因此许可制度在我国不再是以往政府“命令–控制”思维下的管制工具，更是行政权力介入市场以弥补市场缺陷，在维持市场秩序的前提下实现市场资源更优配置的重要工具。“市场经济是一种高效率经济，而复杂的审批程序、冗长的审批期限等会直接导致资源配置的低效甚至无效。”[1]在此背景下，行政效能理论较好的回应了在市场交易机制对效率的要求愈发迫切的今天，如何保证行政权力介入合理性的问题。
行政效能理论在我国行政法领域的探讨，首先应用于行政组织法的原则构建上，应松年教授提出“行政效益原则为行政法的基本原则之一，是指行政法律制度要以较小的经济消耗获取最大的社会效果。”[2]从表面上看，行政效能和社会利益、公民权利的保护并没有直接关系，但是为了实现特定行政目标投入的行政资源不同、成本不同、行政效率不同，行政目标的实现程度和周期必然有较大的差异。在行政效能理论提出之初，也有学者批评指出行政效能理论应当适用于行政管理而不是行政法，行政法应当解决的问题是法律效力，如何完成行政目标以及以何种速率完成这个目标并非行政法学的核心关切。但是在我国当下从全能政府转向有限政府这一变革中，行政法律的目标不仅仅是罗豪才教授所提出“平衡论”观点下的平衡行政主体和相对人两者权利，更是需要满足于对行政效率以及规制效果的更高要求，提出质疑观点的学者在近年来的研究中也认可了这一点。在用能许可制度中，许可的设定不仅需要满足基本的用能市场秩序维护，更需要通过合理的许可制度构建引导能源资源在不同领域实现更优配置。以行政效能理论反观目前的用能许可实践，各用能主体虽对节能减碳减污以实现“双碳”目标达成广泛共识，但是关注的重点在于如何实现能源“绿化”而非优化行政制度提高能源利用效率，因此提高用能许可实施的行政效能是目前用能权工作的当务之急。
2.3. 价值取向：节能降碳效率价值的实现
将行政效能理论引入我国用能许可制度构建，主要是为了回答两个问题。其一是行政许可是不是用能权实现“双碳”目标最佳的规制工具，现代行政法律的复杂性远非以往可以用强制、处罚或许可等手段可以单独解决，如同布雷耶大法官对规制替代方案的研究“规制失灵有时意味着没能匹配以正确的工具，来处理手边的问题”[3]，如果在许可制度实行的过程中没有妥善解决好这一问题导致市场失灵，规制手段的变更将会耗费大量的行政成本，这也无法满足能源市场需要维持秩序以保证能源供给安全的需要。因此需要通过对行政效益的考量，分析用能许可是否能像我国现行的排污许可制度一样实现良好的许可实施效果，如果不能则应当及时选择合适的替代方式进行弥补。
其二是用能许可中应当设置何种许可流程、何种许可内容。用能权及其相关制度的设定在节能减碳之外，更重要的目标是通过能源资源的更优配置推动产业升级，合理的许可内容设定是倒逼用能企业改进生产技术的关键。“针对特定的行政任务，即便适配了恰当的组织形式、资源和手段，但没有配以恰当的环节、步骤、顺序、时限等流程，同样会使组织的效能打上折扣。”[4]通过明确合理的许可流程进入市场交易环节的用能主体，需要依照符合效率的方式进行用能指标的统计、核算，倘若用能许可中行政主体监管效率低下，必然无法及时发现相对人在许可制度参与过程中产生的问题。相对人出于逃避监管的目的虚报、漏报指标经后续排查被施以处罚，如果不能做到高效完成监管措施的及时实施，无疑用能许可制度将难免反复陷入亡羊补牢的循环中。因此通过行政效能理论的指引，行政许可制度可以通过提升行政效率，优化许可内容以减少许可程序上的行政缺漏和制度空转现象。既然通过规制手段优化市场资源配置是用能许可制度的重要目标，那么通过许可机制的优化实现行政资源的更优配置，则是完成“双碳”目标的必然要求。
3. 用能许可制度定位偏离的困境与成因
3.1. 用能许可总体定位不清晰
用能许可作为一项我国能源市场的准入制度，理应成为能源市场化转型的坚实制度保障，但是和用能许可法律化滞后的问题如出一辙，用能许可制度在试点地区之外实施程度都较为低下，成为了一种“双碳”目标下象征性的行政工作。鉴于能源体制市场化改革在实践初期援引了其他领域市场准入制度的成熟经验，如碳排放和排污领域的许可制度，因此其法律困境亦是其他许可制度演进过程中的共同弊病。正如孙佑海教授对我国排污许可制度的实施困境评述：“究其原因，是理论上对排污许可制度缺乏清晰的定位，制定条例缺乏明确的、一以贯之的指导思想和基本原则。”[5]用能许可制度作为能源总量控制制度下的重要抓手，理应具有强大的法律效力，为所有重点用能行为提供准许和核定，建构起完善的准入制度。但是就实践现状来看，用能许可制度的现实样态更倾向于是一种对用能配额的量化分解工具，成为了地方能源市场初次分配的附属性制度。用能许可在和能源总量目标制度以及用能权市场交易制度之间是何种关系，在制度体系中处于何种地位，都需要在实践中进一步阐明。
3.2. 用能许可解禁内容不明确
用能许可解禁的对象用能配额和能源使用权存在概念上的混淆。利用用能许可制度引导我国能源市场转型的过程中，一直秉持的是“用能权”的表述方式，有学者指出此举措的目的在于“权力的获得感更容易被人们接受，从而减轻政策实施过程中的阻力”[6]，存在“权利泛化”[7]的倾向。然而正是因为政策性的描述，导致各参与主体认定为这是一项法概念上的权利，造成了与所有的社会主体应当具有的对能源的利用权利“能源使用权”出现了概念上的混淆。“能源使用权”即对能源产品的利用权利，是面向所有用能主体的自由权利，是一项客体表现为能源产品的典型物权。非重点用能企业尤其是诸多的自然人的生活用能，出于对个体权利保护的考量，“能源使用权”在参照个体能源使用量后并没有行政许可制度介入进行管制的必要性。但是政策语言下的“用能权”即用能配额，区别于能源使用权，更多指向的是在能源总量控制前提下依照能源供给底线和环境承载力，赋予重点用能企业的附条件的能源配额使用资格。正是因为重点用能企业大体量、高强度的利用能源开展生产、实现收益，其在相同的时空范围内对能源安全、环境保护、节能效率负有更高的注意义务。用能许可制度通过政府规制限制用能配额的目的在于通过国家公权力的介入，以准入机制筛选具备企业环境义务和社会责任履行能力的适格主体。因此将用能许可解禁的对象用能配额与没有任何责任负担的个体能源使用权相混淆，导致了各方主体对用能许可制度定位的误读，不利于通过行政权在维护能源市场供给安全的前提下促进能源资源实现更优配置。
3.3. 用能许可实施方向存在偏差
用能许可和用能配额在试点实践中存在混同，并且试点方案和实施办法中更多强调以用能指标的配额作为制度运行的重点，表现出“重配额，轻许可”的现实问题。具体情形表现为将使用用能配额简单等同于获得用能许可，试点地方为了快速实现节能管理目标，通过列明不能申购用能配额的具体情形筛选出可以准入用能权交易环节的主体，如此使得用能许可准入环节陷入运行空置的风险。但是用能许可作为重点用能企业在法律规制下依法实行活动的前提条件，制度最核心的关切并非是用能主体获取用能配额“有多少”，而是用能主体获得准入主体资格的“是或否”。比起系统的设计和使用用能许可制度框架，简单的通过用能配额的划拨来调控用能权市场看似更具效率，但是带来的弊端也显而易见。第一点在于节能主管部门和用能主体片面的关注用能配额的划拨数量和流转情况，忽视了获取用能配额之前，用能主体缘何能够取得主体资格的许可机理，这也与用能许可制度设定的目标背道相驰。第二点在于用能配额的流转不代表用能主体资格的转让，因此将用能权管理工作的重心放在用能配额上，不利于对节能工作和能源市场全流程的监管。
4. “双碳”目标下用能许可制度定位的完善路径
4.1. 明确用能许可的性质
正如用能许可是行政许可制度在能源法中能源消费领域的具体应用，解析用能许可的性质需要参照对行政许可性质的理论分析。学界对行政许可性质的观点主要有赋权说、解禁说和折衷说等几种不同理论。赋权说发源于英王特许权，强调行政机关“赋予相对人本该没有的权利”[8]。解禁说为目前学界所普遍认可，该学说认为许可是“对一般禁止行为的解除，而非权利的授予”[9]。折衷说则是对赋权说和解禁说观点的整合，认为行政许可“既反映了行政机关对相对人权利的授予，也反映了对特定事项的解禁”[10]。将以上学说的观点带入用能许可制度进行分析可以发现，赋权说和解禁说都难以阐明用能许可的核心。用能许可中的“用能”并非指社会一般人的能源使用权行使，而是指特定用能企业基于生产目的对能源的消耗利用。这种利用不是无条件可以经由市场随意购买获得的自由利用，而是附带了与企业使用能源进行生产、创造收益相对应的生态义务和社会责任的利用，因此赋权说无法解释用能许可的性质。同时用能许可制度解除禁止的内容是企业对用能配额的使用，有学者指出“法律规范不能对社会公众本能的生态环境要素使用行为设置禁止性条件并通过行政许可的方式予以解禁”[11]，因此解禁说也难以单独厘清用能许可的本质内容。
与此同时，折衷说则更能解释用能许可的性质，因为用能许可制度的运行机理本身就蕴含了权利和义务的双重意味，能源产品的社会性使得义务的层面成为尤为重要的制度特质。在用能许可制度中准入资格的授予和从事特定事项的禁止解除，既需要用能企业向行政主体申请和证明自己具有生态及社会责任的履行能力，也需要行政主体承担作出审查决定、负责监督考察的政府义务。因此折衷说更能解释用能许可的性质，“解禁”体现在节能主管部门作为行政主体，为了避免用能企业基于发展生产的目的随意取用市场上流通的能源资源，而对生产用能配额的获得作出了附条件的禁止，只有符合许可条件的用能企业才能获得这项活动的解禁。“赋权”体现在这项资格并非对是行政主体对相对人的“利益赐予”，而是带有责任义务明确约束的准入资格授予。综上所述，用能许可的性质包含了解禁和赋权的双重内涵，核心是节能主管部门根据用能企业的申请，从生态及社会责任的履行能力的角度对相对人进行全面审查后，在预设条件下为该相对人进行生产用能配额获得的解除禁止，同时赋予其在能源总量和强度“双控”目标下进行用能配额使用的资格，同时接受行政权力的全流程监督。
4.2. 厘定用能许可的制度定位
重新界定用能许可的制度定位，首先要释明用能许可与其他用能权相关制度的关联，当下各方对用能许可制度定位的认知偏差缘于没有厘清用能许可在相关制度体系中的衔接关系。如上所述，用能许可制度的核心在于节能主管部门经申请赋予符合法定条件的相对人获取用能指标从事生产经营的资格，但是从制度的外部检视，能源总量控制是实行用能许可的前提，用能单位是否能获得以及获取多少初始用能指标取决于区域能源消费总量的控制目标。在能源消费总量控制之下，用能许可制度通过核算用能企业经许可获取的用能配额和实际使用配额量的差额，将富余用能指标流转至用能权交易市场。因此存在“能源消费总量–用能许可制度–总量考核–用能权交易制度”的衔接关系，在此关系下，用能许可的制度定位在于能源总量控制与用能权市场交易的中间枢纽，是一种半市场化的过渡机制，既保留了行政管控对“双碳”目标的强保障，又通过市场交易释放效率红利。用能许可作为能源消费总量和总量考核之间的连接点，通过赋予用能企业用能权市场交易准入资格的方式，使得不同行业、不同能效水平的用能主体通过同一许可资格的获得在一个对等的机会下进行对比，有利于激励用能企业出于竞争目的提升能效水平。
在厘定用能许可制度定位后，应当重视且发挥出用能许可的枢纽作用，不仅可以为用能权及相关制度的参与者提供完善的事前准入审查，更可以作为能源管理体系的信息枢纽，利用许可证载明的能源指标使用限值和特定技术规范要求，为从准入到结算交易全过程的各方参与主体提供有效信息。鉴于此，有必要在用能权市场交易平台之外，为用能许可制度构建一个专门的数据平台以整合信息、统一技术规范。将用能权有偿使用环节的申购方和交易环节的出让方提供的节能评估报告和可行性分析等技术规范整合到用能许可信息平台中，一方面可以为尚未获得许可资格的生产者在能耗技术要求和用能基数要求上提供可预知性和指引性，减少许可环节因不符合资质的主体申请而带来的行政资源占用，提高行政效率。另一方面能够让相对人对用能许可制度的关切度从用能配额的获取转移到改善自己技术水平与许可要求相适配上。无论如何，利用好用能许可制度中继枢纽的制度定位，有利于用能许可规制目标的更好实现。
4.3. 革新规制治理理念激发行政效能
正如前文所言，行政效能原则是我国行政法的基本原则之一。无法实现高效行政，行政权力介入市场以维护公共利益和社会秩序的目的亦无法得到良好实现。尤其是在环境法律制度方面，王莉教授认为“传统的行政规制手段导致科层制行政规制模式效率低下、绩效不彰，公益性的行政规制有被私益俘获之嫌”[12]。因此在用能许可制度上贯彻以往公权力完成最优配置的理念，可能无法实现设想的目的，仅仅依靠提高立法者、执法者等公权力执行者的素质能力，往往在实践中显得力所不逮，增加的行政成本与过高的行政效率要求可能产生难以调和的矛盾。基于上述背景和现实困境，学界产生了回应性规制、元规制、自我规制等理论学说，最终的目的导向都是以更优效能维护公共利益，其中行政主体责任扩张至多元主体责任的主张，与用能许可制度的价值理念不谋而合。在以上规制理论的研究基础上，英国公法学者科林·斯科特教授提出了规制治理理论，“综合考虑规制和治理观念，鉴于行为主体与工具的多元化，使用规制治理一词或许更为恰当”[13]。宋华琳教授对该理论解释为“意在强调利用多元的治理主体，引入多元的治理工具，通过更好、更公平、更有效率、更具参与性的治理体系，来实现规制任务”[14]。
而在用能许可领域引入规制治理理念的原因在于以下两点，其一是仅仅依靠立法者和行政机关的工作方法、工作能力提升行政效能，终有其局限性。能源消费市场改革不仅属于政府工作的职责，其参与主体应该包括多元化的社会主体。从义务来源的角度来看，用能单位和第三方审核机构等社会主体通过用能许可制度都能获得不同层次的具体利益。用能企业通过获取用能配额开展生产获得经济利益，第三方审核机构完成审核工作可以获得合法收益和良好的社会评价。在此意义上只有将不同主体纳入到共同用能许可制度价值目标的实现中，才最有可能激发多元主体的活力和积极性。对于行政机关而言这并非是责任的减轻，而是将统合多方主体以履行好行政职能作为提升行政效能的一个要求，通过聚合多方合力，以实现行政权力引导能源消费市场资源进行更优配置的行政许可制度目标。其二是规制治理理念的引入，有利于理顺用能许可制度实行过程中行政机关和其他主体的责任分配。因为多元主体的参与减轻了行政机关事无巨细进行监管的行政压力，企业可以利用自我规制自行收集用能过程性信息，以及在能源利用中承担更多的社会责任与义务。由此行政主体可以把一部分精力投入到内部监督问责中去，为行政权力的内部纠偏提供了实施空间。因此在规制治理理念下，行政权力不仅致力于对社会主体的监督，也有自我监督以提升行政效能的意味所在。
5. 结语
在全球能源加速清洁化的今天，带来的不仅是我国做出的“双碳”承诺般面向未来的美好愿望，更是能源地缘博弈和转型竞争的严肃挑战。能源作为国民经济的血液，能源安全关乎国计民生，能源利用的效率影响着我国高质量发展、可持续发展的道路。用能许可制度作为我国用能权交易的准入机制，承担了利用公权力调整和引导能源资源实现更优配置的重大任务。
本文通过对用能许可制度定位的解析，从“双碳”目标下用能许可制度现有行政效能上的一些不足之处入手，探讨了如何为用能许可法律制度完成定位纠偏。本文认为用能许可制度与我国正在进行的能源转型过程中的法律完善工作是一项庞大且艰难的工程，在我国《能源法》颁布并且生效的今天，还需以《能源法》为立法锚点，探索各项能源单行法律的完善。