1. 引言
根据中国互联网络信息中心(CNNIC)最新发布的第51次中国互联网络发展状况统计报告显示，截至2022年12月，我国网民规模为10.67亿，同比增加3.4%，互联网普及率达75.6%。其中，城镇网民规模为7.59亿，农村网民规模为3.08亿，50岁及以上网民群体占比提升至30.8%；全年移动互联网接入流量达2618亿GB。不难推测，如此庞大的网民数量中必然混杂着一部分网络水军。而所谓的“网络水军”也并非法律术语，他们大多以“网络公关公司”、“策划营销组织”及“网络推手”自称，他们擅长运用心理战和舆论战争，具有鼓吹性，能够左右网上舆情。它的长处是可以一挥而就地散播事件，但在大多数出现在大众视野的情况是，用虚假的谣言诽谤中伤他人或者散布虚假的谣言。利用信息网络捏造虚假事实进行大肆宣传，侵犯公民或者社会群众集体利益的行为屡教不改。互联网的快速发展像触媒一样弥补了小范围数字媒体的限制，有心之人利用因特网实施违法行为的成本压缩，时间缩少，其犯罪变得易如反掌。在《刑法修正案(十一)》颁布后，最高检发布的一批指导性案例侧重要加强网络时代人格权的刑事保护，对于“情节严重”的认定、网络诽谤可视情节适用公诉程序以及在全面固定的证据上认定公民个人信息有新的做法。网络诽谤犯罪的司法认定以保护人民群众名誉财产、维持社会生活安宁为旨归，整饬规范网络诽谤犯罪的司法认定程序并使其臻至成熟高效，是促进互联网事业健康稳定发展的长远之策。
2. 网络诽谤犯罪的概述
2.1. 网络诽谤的概念
在网络诽谤这个词语出现之前我们最常了解的就是谣言，那么何为谣言呢？李若建认为“谣言指的是一种非官方的、在一定时期和一定范围内传播的包含有虚假成分的信息”，“其实，一个大规模传播的谣言，如果没有一丝真实的成分，很难想象会有如此众多的人相信，或者说将信将疑”[1]。黄培光认为：“谣言是没有根据的消息”[2]。传统的“造谣”，就是利用语言或者传统的书面媒介进行造谣。随着互联网的迅速发展，网络犯罪也在不断地增加。与某些传统媒体不同的是，发布者在网络上发表了一段网络不良言论后，利用自己在网络世界中所拥有的一个虚拟身份，并借助传播速度较快、传播范围广、能接受人群不受限制等一系列特征的互联网，发布谣言，使受害人在网络上暴露在公众面前。那么笔者就可以进一步推理出网络诽谤犯罪的定义即网络诽谤犯罪就是在互联网上故意捏造散播虚构事实，败坏自然人名誉的行为。
2.2. 网络诽谤与传统意义诽谤之间的联系
诽谤的概念涉及到民法、刑法、刑事诉讼法和其他的部门法。其中民法中的诽谤犯罪与刑法中所规定的诽谤犯罪的概念是相同的，但是刑法和刑诉法所规定的诽谤罪有情节严重这一标准。故准确地理解诽谤犯罪和网络诽谤犯罪的概念的联系，有利于在司法实践中进行更好地判定与断定。
1) 网络诽谤犯罪与传统诽谤罪之间的共同点
网络诽谤是传统诽谤犯罪的表现形式之一，故网络诽谤犯罪同传统的诽谤有着相似的特征：即都是行为人故意捏造或者扭曲乌有的事实，并进一步进行散播来损害他人的人格尊严和名誉的行为。并且犯罪主体都是自然人，单位不能构成诽谤犯罪的主体。犯罪客体上都侵犯了他人的名誉权或者社会利益，行为对象都是特定的自然人，并且这两种犯罪行为均需达到情节严重的程度。
2) 网络诽谤犯罪与传统诽谤罪之间的区别
其一，相较传统诽谤罪而言，网络诽谤依托新媒介，衍生出更加迅疾的传播速度与更趋开阔的影响空间。在传统型诽谤案件的实施过程中，除较为直接的口口相传外，诽谤言论的传播主要围绕电视、广播以及大字报、报刊杂志等传统媒介展开，此类方式虽然也会对被诽谤者的生活与名誉产生一定影响，但终究受众有限，碍于地域、时空等限制因素而流传不广；与此相反，在当代以数据流构建而成的网络空间中，产生的诸多信息既无中心也无边界，发起者仅需在屏幕另一端简要操控，便可将一则谣言散布出去，此时的谣言信息不仅具备即时性，还突破了传统媒介的时空限制，使得诽谤过程中更多人员的在场成为可能，有时甚至能够超越国界，造成传播速度与影响范围的双重扩张。
其二，网络诽谤犯罪具有极强的隐匿性，嫌疑人的身份较难溯源。在传统诽谤罪中，由于谣言产生影响具有时空局限，其散布行为人的身份较易推断，通常是与被诽谤者关系较为亲近或具有矛盾的人群，因此，在对犯罪过程的具体调查中，不仅我方容易摸排线索展开取证，被害人也能够凭借自身力量搜集到相关证据；然而，网络诽谤的具体实施过程则与此相反，在各类网站虚拟身份的掩盖下，驳杂的信息流模糊了谣言发出者的真实身份，造成追踪环节中的困难。此外，由于法律、技术理论与社会实际的完全交融尚需时间，现阶段实名制度并未完全覆盖网络空间，尽管存在着通过具体IP地址以识别消息源发出者身份等手段，但多数人并不具备此类能力，因此网络诽谤犯罪的被追溯到的可能性极低，一定程度上造成了犯罪行为的不断发生。
其三，网络诽谤犯罪的各类成本极低，助长了不良风气。在传统的诽谤过程中，若是借助报刊杂志以散布流言，就需交纳稿酬、等待付印，而借助电视广播等媒介，则还要接受采访，不仅有暴露身份的可能，还要付出较高的时间与物质成本。然而，网络诽谤过程中成本极其低廉，随着互联网权力网络遍布世界，人们在生活中拥有更多接触信息资源的机会，只需一台连接网络的电子设备，便可将编造的谣言发布于所有人皆可见的网络空间如免费开放的微博、微信等平台，一方面不需要金钱等物质成本，另一方面也降低了谣言传播的时间成本，在信息技术构建而成的新型网络世界为人们带来生活便利的同时，实施诽谤犯罪的行为人也由此增多。
3) 网络诽谤犯罪与言论自由的界限
所谓言论自由，在宪法的规定中即为民众言论自由流通、民主决策认真准确、真理发现及时可靠这一逻辑链条，构成对社会进步具有重要意义的一环，然而，其负面影响即为网络谣言的产生。“网络谣言治理在本质上是网络言论自由的法律界限问题”[3]。要在刑法中对其进行规制，关键在于明晰制造谣言与言论自由的界限。
要界定行为人发出某项言论的过程是发出谣言还是行使言论自由权，首先需要推导其作出行为的主观驱动力。在刑法领域，倘若行为人在认识层面上明确这一信息的虚假性与危害性，在意志层面上积极参与这一言论的扩散，目的是为达成侵害他人权益、引起社会混乱、扰乱公共治安等不良倾向的传播，其行为出发点便具有主观恶性，属于入罪的网络诽谤行为；而如果行为人发出言论是出于对已知信息与经验的合理评判，即使这一言论在网络空间中引发了负面性的讨论，其主观层面上也不具备恶意，因此不予定罪，例如新冠疫情防控期间，针对疫情源头与诊疗手段，诸多医学专家积极献言献策，即使并非为完全真实的信息，但仍然是基于各位医者的学识修养而阐发，是基于行为人主观真实层面上的发声，并不具备主观恶性，此类言论就并未归于网络谣言范畴之中。
同时，界定网络诽谤犯罪与言论自由的界限还需考虑言论的社会影响与公众利益。若行为人发布的言论涉及公共利益、社会公正或舆论监督，即使其表述方式可能引发争议，也应被视为言论自由的一部分。例如，公民针对政府官员的腐败行为、公共政策的合理性等话题发表评论，即便这些评论存在夸张或片面的成分，但只要是出于对社会公正的维护，不应被轻易认定为网络诽谤。反之，如果行为人发布的言论纯粹是为了满足个人私欲，损害他人名誉，甚至引发社会恐慌和混乱，则应当受到法律的制裁。 此外，界定网络诽谤犯罪与言论自由的界限还需结合具体情境进行综合分析。在某些特殊情况下，即使行为人主观上并无恶意，但其言论的发布方式、传播范围及产生的后果却可能构成网络诽谤。例如，行为人未经核实便随意转发不实信息，导致该信息迅速扩散，造成恶劣影响，此时行为人虽无主观恶意，但仍需承担相应的法律责任。因此，在界定网络诽谤犯罪与言论自由的界限时，应充分考虑言论的内容、发布方式、传播范围及产生的后果等多方面因素。
3. 我国网络诽谤犯罪现状以及问题分析
3.1. 我国网络诽谤犯罪司法认定的现状
随着近年来互联网技术的成熟，当前网络架构也不断趋向精深完备，数据时代的进入，网络媒体呈现茁壮成长的趋势，网络环境变得愈发复杂，由此延宕出来相关网络违法犯罪行为发生率的提升。2018年以来，北京、杭州、广州三家互联网法院利用管辖集中化、案件类型化、审理专业化的优势，审理了一大批具有先导示范意义的互联网案件，共新收一审等各类互联网案件21万余件，审结20万余件，此外，其他法院也审理了大量互联网案件，案件数量逐年增长，涉及诸多新型、复杂、疑难的法律问题1。网络诽谤案件的数量以每年递增的速度增长，其数量十分巨大。但是并不是每一起都被人们所熟知，只有在一些媒体对此给予高度重视的时候，才会对其进行大量的报道。比如，比较具有代表性的网络诽谤案件，或是有社会争议的案例，或是当事人比较有名的司法案例。而且，多数网络诽谤案件结果都是起诉人撤诉或者双方当事人达成和解，并不是每一起网络诽谤案件都能够最终进入诉讼程序[4]。网络诽谤案件在民事领域呈现出集中化的特质，受害人更倾向于通过民事手段而非刑事手段达成对自身利益的维护，这就导致了民事案件与刑事案件在数量上的不相平等，在中国裁判文书网中，以“网络诽谤”为第一关键词展开搜索，以受害人的选择倾向作为第二条件展开筛选，可得民事案件与刑事案件之间呈增长率负相关的结论，正印证了如上观点。这一现象随着《解释》的公布而有所扭转，为维护自身合法权利，越来越多的受害者在遭遇网络诽谤后开始选择刑事程序，通过起诉使网络诽谤行为者因其犯罪行为得到应有审判，接受法律的严格制裁，但也需注意，这一现象给法官带来了某种程度的挑战。
如被认定为互联网十大案件之一的“杭州网络诽谤案”。2020年7月，杭州一位市民谷女士在接取快递时被犯罪人郎某偷拍，郎某和何某在之后利用照片等媒介杜撰了“谷女士出轨快递小哥”的对话，并将其内容将其发到了一个微信群里，导致在网络上引起轩然大波，最终谷某连夜报警。目前，警方已经对郎某和何某实施了行政拘留。但是由于造谣的人不肯道歉，所以谷女士就把造谣的人告上了法庭，提起了刑事诉讼。在这段时间里，网络上出现了大量的流言蜚语，这些流言蜚语不但对受害者的名誉造成了极大的损害，而且对网络上的社会秩序也造成了极大的破坏。杭州市余杭区检察院依据《刑法》第246条第2款2之规定，建议杭州市公安局余杭分局以郎某、何某涉嫌诽谤罪立案侦查。2020年12月25日，杭州市公安局余杭分局对郎某、何某涉嫌诽谤案立案侦查。2021年2月26日，余杭区检察院对郎某、何某提起公诉；4月30日，余杭区法院开庭审理，当庭判处郎某、何某有期徒刑1年，缓刑2年。由上述过程可得，“杭州网络诽谤案”是我国一起打击网络诽谤、净化舆论空间的关键案例，为广大人民群众展示了我国惩治侮辱诽谤类网络犯罪时坚定的司法态度。事件在网络上的传播给广大公众造成了不安全感，严重影响网络社会公众秩序。而为互联网十大案件之一的“杭州网络诽谤案”这个案件的结果带来的意义远不止罚犯罪人为自己愚蠢的错误买单，其更为深远的意义在于，在网络环境中，网络犯罪表现出一种更为隐秘、迅速蔓延的新形式，对受害者、网络秩序造成了更大的危害。司法机关积极作为，对网络空间中的违法犯罪行为进行依法精准惩处，向社会发出了“网络空间不是法外之地”的重要观念，也促进了当下信息网络时代对公民权的深刻关注与网络空间的重点治理。此外，使法律条款在网络环境中的应用更加明确，也为此类问题的解决提供了基础。
3.2. 规范我国网络诽谤犯罪司法认定的必要性
网络诋毁犯罪是无法控制的，在互联网的背景下，行为人编造的诋毁信息在公开的平台上会迅速地扩散开来，被世界各地的网民迅速接收。在信息传播的过程中，信息制造者无法控制信息传播链条，无法干预传播操作，无法控制行为人的意愿，因此信息的到达和阅读是无法预测的。随着谣言不断扩散，网民们的关注度也被吸引。即使受诬陷者一再证明自己的清白，面对已经引起的舆论热潮，短时间内也很难阻止信息的扩散，还可能遭受不明真相网民的攻击，从而给受害者造成更严重的影响。有位姓吴的艺人被刑事拘留后，一些“知情人”在网络上流传了聊天截图，其中暗示了该艺人参与了共同犯罪和其他违法行为的“黑料”。这一爆料在短时间内在网络上引起了轩然大波，许多网民开始讨论这位被拘留的艺人究竟供出了谁。一些艺人被人用聊天记录截图抹黑后，通过微博和律师函等方式多次澄清，但效果不好。其中一些艺人只能采取报警等方式来保护自己的名誉权。在网络上散布虚假信息会对他人造成精神损害、名誉毁损或影响。散布虚假信息还可能给他人造成财产损失或者精神损害。这就要求我们在网络上传播虚假信息时要有一定的克制，不要随意发布一些对他人不利的言论。网络诽谤行为具有极大的破坏力，它不仅是一种侵犯他人权益的行为，更是一种犯罪行为，其不稳定因素较多，一旦信息扩散，即使当前行为人的名誉未受到显著影响，也存在名誉降低的危险性。因此，对于诽谤犯罪的司法认定非常必要，尤其是在互联网特性的加持下，网络诽谤行为更是猖獗异常。
3.3. 我国网络诽谤犯罪司法过程中存在的法律问题
1) 侵权行为地认定的开放性
随着信息化的发展，互联网的兴起突破了地域上的障碍与边界，但互联网的特点也对传统司法管辖权的有关规则产生了冲击。信息网络的运作不再受地域的约束，但这对诋毁行为的受害者而言，无疑在维护自身权益的道路上构成了波折，倘若受害者在完成起诉行为后才得知这一法院没有管辖权，抑或在有管辖权的法院中本应有更优选，这样做不仅会耗费大量的人力物力，而且还会影响到他们的正当利益。
我国最高法基于此现状在2022年发布了《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，该意见明确了网络犯罪案件的管辖，但这仅适用于我国国内案件的管辖。网络犯罪突破了地域的限制，那么跨国网络诽谤犯罪也就显得不足为奇。对于确认互联网犯罪管辖地这一探讨，学界有三类学说值得关注，一为关联管辖，二为网址管辖，其三则是网络自治管辖。首先，联系管辖这一理论主张得到顾云峰的支持要根据刑事案件所涉及的国家和个人的关系来确定刑事案件对刑事案件的管辖范围。虽然这样的司法制度可以很好地保护国家的利益，但是它很可能涉及到其他国家的领土，在没有有关条约的情况下，会导致两个国家的司法制度发生冲突[5]。其次，缪德敏主张的网站管辖要求服务器的终端机所处的地址与网站相对应，从而形成了该区域管辖的依据[6]。在网络犯罪的司法管辖权中，网站地址是一个相对固定的选择，但是网站的登记地址并不一定与实施者所在的地点相联系，因而不一定有效。陈琪在此基础上，提出了以“互联网”为主体的“互联网”司法管辖权的概念，并以“国际上的互联网司法管辖权”为指导思想，以“各国均有管辖权”为原则[7]。而这一理论所面对的最大困难在于，各国都不愿将司法管辖权转让出去，即会产生各国争夺司法管辖权的情况，从而使司法的统一与实施变得困难。
2) 自诉案件中被害人难以举证
根据我国《刑法》第二百四十六条第三款3的规定可知，受害人向人民法院起诉时必须提供证据才能得以立案。被害人须负责证明被告人有罪。诉讼程序是指当事人搜集证据、运用证据、在法庭上审查证据并确定哪些证据可作为确定案件事实的依据的过程[8]。自诉人快速及时调查收集证据是最为重要的环节，只有第一时间达成对证据链条的梳理与构建，才能够为迅速查明网络诽谤犯罪事实提供有效抓手。相对于犯罪行为人很快销毁证据这一做法而言，网络诽谤中证据往往被存储在更趋流动特性的信息空间，唯有使用能够在众多信息网络间建构起桥梁的电子设备，如电脑或智能手机，才能够进入虚拟空间之中并收集证据，无疑更强调了及时收集证据的紧迫性。
首先，在现有的刑事立法中，刑事责任的对象仅限于被害人，并且在“告知”原则上没有改变。但如果对被害人提出起诉要求过高，则会极大地制约被害人的司法救济渠道，不利于保护被害人的合法权益。我国刑事诉讼法第二百零四条规定了三种不同类型的刑事自诉案件，其中，对于轻微刑事案件以及对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，被害人应“有证据证明”，而告诉才处理的案件，则没有限定“有证据证明”。笔者认为，对那些不能以“有证据”作为定性而不能以交代方式进行处理的案件，应以不“有证据”作为定性。这表明，立法者可能也意识到了在自诉才受理的案件中，如诽谤罪，被害人自身举证困难，所以在概念上对不同类型的自诉案件进行了区分。因此，与一般的自诉相比，名誉侵权行为具有更大的公开性和更大的自由裁量权。以上观点，既对诽谤罪自诉案件的审查受理条件作出了精深探讨，又将其不同于其他自诉案件的缘由作出了判断，一定程度上印证了合理性。
我国法律中，对于自诉人采取何种行为行使调查取证权并未作出明确规定，不过，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十三条4，依然能够推断得出以下结论：只有附带民事诉讼的当事人才拥有收集相关诽谤证据的权利，而其举证责任是：谁主张，谁举证。互联网诽谤罪被定义为利用网络作为犯罪工具，那么利用高技术的设置或技术在取证的过程中是不可避免的。而且这些高科技设备和科技的运用，都不是一般自诉人所能掌握和运用的。相对于自诉案件而言，受害人有举证的权利，然而却因种种因素无法达成取证能力，国家司法机关则与受害人表现相反，矛盾因此而生。试以我国当下网络监督机构也即中国网络行业协会为例，它负责为网络环境的平稳运行提供监管，然其性质较为松散，在组织上缺乏较强的执行力，过多依附于互联网相关的行业考试而发挥其职能，在独立运作方面有待提升。由是，具有协会的组织一般都较为松散与开放，在实际监管层面缺少强制力，在法律执行层面缺失执法权，在具体运行过程中即使发现违法行为也不能对其进行处罚，对监管事项有心无力。因此，我国的网络监管职能亟需独立运行，应当设立能够开展独立网络监管的政府部门机构，而非如过去一般，较为笼统地将网络监管权能交给没有执法权的网络行业协会或公安机关内的网警部门。
3) 名誉权纠纷与自诉案件的重复起诉的处理
对于网络诽谤案件往往伴随着名誉侵权，无论是民事和刑事，都涉及到这个问题，像侮辱罪、诽谤罪是自诉刑事案件，要自己到法院起诉。在民事诉讼中有规定的“一事不再理”原则，即对于已经裁判并发生法律效力的案件，当事人的诉权已经消耗，不得再行提起诉讼，否则构成重复起诉。但是在刑事诉讼中没有这个规定，在司法中常存在名誉权纠纷与自诉案件的重复起诉的问题。
司法实践中名誉权纠纷与自诉案件产生重复起诉的问题在于：侵犯的权利存在竞合，但是可能存在严重程度不同；其次，名誉权等权利具有双重保障的特点。首先，名誉权纠纷属于民事案件自诉属于刑事案件，根据不同情况分别处理。自诉案件中对犯罪情节较轻、未判处被告人刑罚、或被控方撤诉、被驳回的，应当重新提起民事诉讼；对已经通过刑事附带民事程序处理的民事纠纷，应当终结民事案件的审理。其次，在网络环境中，名誉权是一项人格权，更确切地说，是一项综合性的人格权。在互联网环境下，若仅承认财产权，则意味着，法律只能处罚不恰当披露个人信息的这种形式的侵权，而排除了空间的宁静与网络活动的机密，从而限制了在互联网环境下对名誉权的侵害。出于同样的原因，如果仅强调人格财产权，就无法涵盖财产的观点。所以，在网络环境中，名誉权既具有人格权利又具有财产权利的双重属性，更加科学合理。故受害人可能对其受侵害的名誉财产权提起诉讼。
重复起诉会更好地保障当事人的利益，但重复起诉会造成由于重复审理而浪费司法资源，由于矛盾判决而导致的司法秩序混乱，由于被迫进行二重应诉而给被告带来的不便。
4. 网络诽谤犯罪法律规制的域外借鉴
4.1. 美国——网络诽谤除罪化
美国作为英美法系的最具代表性的国家，其关于网络诽谤行为的相关立法在全世界有着举足轻重的地位。与大陆法系国家相比，言论自由对英美法系国家的影响更深如美国基于言论自由的理念，在联邦宪法修正案中明确了对于言论自由的保障，《美国宪法》第14条修正案：言论、新闻、出版自由不受侵犯。故英美法系国家对网络诽谤的入罪表现出相对更为严谨的立场。由宏观立场出发，可以看出，英美法系国家对于网络诽谤行为的态度较为缓和，其刑事防御政策更倾向于对犯罪行为人的经济状况展开调查并以巨额民事赔偿加以制裁，更专注于民事领域而非刑事，如美国大部分州对诽谤犯罪的刑事处理已因联邦宪法修正案与诽谤除罪化的影响而逐步废除，网络诽谤便为其中一例，现今各州在处理网络诽谤有关案件时，大多以民事方式提起诉讼。例如，在1964年美国的联邦政府通过“《纽约时报》诉沙利文”案确立了对于美国的政府官员诽谤的“实际恶意”的原则，要求行为人在诽谤政府的官员时则要求案件的原告方证明诽谤存在“显明而立即的危险”，该证明极大地抬高了诽谤犯罪的证明难度，这同时为媒体批判当局政府赋予了更有保障的言论自由权[9]。不过，虽然诽谤犯罪在美国已展现为除罪化模式，但各州仍针对日益猖獗的网络诽谤案采取了相对严厉的入罪形式。主要表现为颁布防止网络暴力的部分法案，以此应对存在于因特网中的诽谤罪行，试图对猖狂的网络诽谤犯罪加以惩戒。
美国的市场监管制度主要表现为二：其一为政府监管，其二则是行业自律。在此基础上，网络服务提供商受到一定激励，能够在互联网行业中发挥自身作用，达到自律的目的。此外，美国对言论自由的保护权极为重视，当人们的网络名誉受到侵犯、网络环境亟需肃清之时，网络服务提供商的责任被隐去了，也因此能够在发展自身业务时深化用心，使网络行业安全发展。然而，这种做法在有效保护名誉权的同时也存在一定风险系数。鉴于我国与美国在人格权利、言论自由等问题上的理念拥有着因社会背景与风俗特质而产生的较大差异，因此，在如何对待人权这一问题的讨论中，我们可以对美国的经验进行合理梳理，但并非毫无借鉴意义，比如，我们可以借鉴互联网的豁免权、资讯公开等原则。
4.2. 德国——针对社交媒体的《多媒体法》
德国作为大陆法系的代表国家其针对各类的侵犯名誉犯罪的罪名种类齐全，面面俱到，处罚的程度名目繁多。从微观角度来说，德国在有关诽谤方面的罪名设置，如《德国刑法典》第187条规定的有关诽谤罪的客观方面是行为人或犯罪嫌疑人凭空捏造或者四处散播损害旁人名誉或者足以危害旁人名誉地编造的虚假的事实。并且《德国刑法典》规定行为人在诽谤犯罪有关的主观构成要件中，要求行为人明知所传播的信息是虚假信息，既具有直接故意的特点，也可以说间接故意不认为是诽谤罪的犯罪形式。如果犯罪人向被害人以外的第三人散播虚假的事实，侵害被害者的信誉，那么司法机关就可以认定行为人可以构成《德国刑法典》第186条所规定的诽谤犯罪。且德国刑法典规定，不要求行为人主观意识上认识到自己进行了诽谤犯罪，只要其有客观的犯罪事实，司法机关对其进行认定，由司法法庭来进行定罪考量，对犯罪人进行相应的处罚。与此同时，《德国刑法典》第188条规定了有关政府官员的诽谤案件，其中明确地指出了，政府官员由于其工作的特殊性，那么与普通诽谤罪相比较将采取了更加严厉的处置态度，突出了德国政府对于公共秩序和个人法益的保护的态度，该条法律也贴心地将过世者纳入了保护范围，包括死者生前的名誉等。在刑种方面也有多重判定，比如对于犯罪人损害被害者名誉的犯罪除有期徒刑外，还特别设定了罚金刑。
德国经过多年的法律发展，以及对网络诽谤犯罪的整体把握，德国对网络诽谤犯罪管理十分之严格，德国出台《多元媒体法》通过法律设立专门监管网络上传播有关危害内容的网警。与此同时，德国的司法部门先后出台了《网络执行法》《公共秩序法》与《信息自由和传播服务法》等有关法律，这些相关法律法规中明确规定了如何处理网络诽谤犯罪，并且加强了政府对网络平台的监管以及对于相关责任人员的责任认定。
德国有一个完善的资讯管理系统，可以监视和消除这些有害资讯。德国就是用这样的方式来保证法律的有效执行，而我们国家的互联网发展相对滞后，但却发展得非常迅速，这六年来，我们国家的“天网”系统一直在升级，在打击各种犯罪活动中起到了很大的作用，德国的信息管理制度对我们国家的互联网发展具有很好的参考作用。
4.3. 韩国——构建专门的网络舆论监督机构
韩国作为网速世界第一的国家，对于网络型犯罪有着十分成熟的立法。韩国早在2011年就凭借着发达的互联网技术和国土面积小的优势实现了全民互联网普及，网络的发展是一把双刃剑，韩国凭借互联网发展起文化和娱乐产业，与此同时也产生很多由于网络诽谤而引发的恶性事件，故韩国对于网络诽谤犯罪管理相较于其他国家显得更为严格，政府也采取了一系列严厉制裁的措施打击网络犯罪。第一将网络“私聊”行为纳入诽谤罪的打击范围：第二在互联网大力推行“实名制”政策，当受害者要指控网络诽谤或侵犯隐私时，网站有责任公布攻击者的个人信息：第三将针对网络游戏角色实施的诽谤行为纳入刑法打击范围：第四，对于在网络上发帖恶意诽谤政客、传播诽谤言论的行为严厉打击[10]。韩国政府积极运用法律的武器对抗网络霸凌行为，早在2013年8月，韩国检察厅的刑事部就向各个地方检察的部门下放文件，韩国司法部门将以更大力度打击网络霸凌行为如侵害他人名誉的虚假信息或者将被害人的隐私放置网络进行敲诈勒索等行为。如果韩国检方确定了行为人的犯罪事实，将正式提起公诉进行审判。韩国得刑种同德国一般，不仅有管制，拘役，有期徒刑，还包括罚金刑，具体表现为按照韩国现行法规，通过互联网或者智慧型电话，对于行为人散播虚假信息或网络诽谤等行为，将会被处以7年以下徒刑或5000万韩元以下罚金。2014年5月以来，韩国对网络诽谤罪的处罚措施进行了修订。除被判拘役外，罚金数额从此前的2000万韩元上调至3000万韩元。未满14岁犯罪者虽不会被刑事处罚，但会立即通知父母，如情节严重，还将移送少年法院进行处分[11]。
笔者认为韩国的处罚方式并不适合我国的国情，但是韩国的处罚方式值得我们参考，那就是实施网络实名制，以警方提醒、传单递送等方式狠抓落实网络用户的素质教育，从源头上对网络用户不正当的网络行为展开打击，使其在一定程度上得到规范。
4.4. 域外国家网络规制制度评析
总而言之，各国的国情、制度、文化都不同，而且各国的做法也各有其长处与短处，所以不能全盘照搬，而要取其长处，去其长处。结合上文，笔者认为我国可以参考韩国加强网民的综合素质，从源头打击网络诽谤行为；在社会舆论方面也要发挥共产党的精神，人民群众可以畅所欲言借鉴互联网的豁免权、资讯公开等原则；在立法方面，我们可以借鉴德国完善的资讯管理系统，设立专门法规，而这些相关法律法规中明确规定了如何处理网络诽谤犯罪，并且加强了政府对网络平台的监管以及对于相关责任人员的责任认定。笔者认为这样既符合我国国情，又符合我国法治国家建设的需要，使之成为我国的特色社会主义法治制度。
5. 我国网络诽谤法律问题的完善建议
5.1. 完善网络诽谤犯罪法律认定标准
1) 区分诽谤信息传播者的责任
互联网时代下，依赖网络空间而交流与获取信息已经成为新常态，然而，由于这一空间的开放性与不稳定性，互联网用户在现实中所受教育不一，而且在判断复杂的网络信息时，大多靠主观情绪，并不会对信息的真假与深切程度作出深入探究。置身于网络空间之中，一则消息的点击量与转发数都因推广程度的不均而具有随机性，恶意评论在转载过程中也具有传播的流动特质，即使二者都在一定程度上传播了诽谤消息，但这两类情况仍然不能归因于犯罪行为，在保证公正公平与保护司法资源的前提下，消息传播者是否带有善意，能够合理区分信息传播者与诽谤行为人的区别。
所谓善意的消息传播人，在具体行为上较为普通，所传递的消息也是一般生活等内容，没有追究刑事责任的必要，无需对其认定诽谤罪名，其原因可以归结为三点，第一，当人们将网络空间作为交流信息的重要工具时，就已经不是旁观者，而是极为重要的参与者与彼此间沟通的桥梁，在访问并获取信息的过程中，人们会不自觉地按照喜好对其进行点赞、评论与转发，即使在其中出现了具有偏颇地极端特质言论，仍可归于言论自由，与犯罪行为中的网络诽谤并无直接相关。第二，大多数互联网用户仅根据自己的喜好或主观感受来判断信息交流中的真假，信息的真实性不会被高估。而互联网用户的识别能力也不同，不能苛刻地要求每个人都区分诽谤信息[12]，否则会给网友带来不必要的压力。如果要求每个传播者在传播诽谤信息之前对其进行区分，这会引起网友的抱怨，引起社会矛盾激化。第三，基于互联网用户的庞大数量，转发者也有千千万万个，如果每个人都在为自己发布的信息被调查、调查和取证，司法资源将被极大地浪费。故要对于侵犯国家集体利益和个人的权力要进行一个区分，既保障言论自由但又不放纵犯罪。
另一类恶意传播者是指在明知有恶意传播诽谤信息的情况下，仍然进行传播，并且在主观上对危害结果的形成起到了积极的推动作用。其中传播的诽谤信息既有着原始的虚假信息，也包括对这一信息的篡改及增添内容，倘若行为人对最开始的谣言信息添油加醋并进行实质性的篡改，或者加入新的诽谤内容，最终导致了被害人名誉的损害，其主体都构成恶意传播行为，对受害人声誉造成了严重破坏，加剧负面影响。最高人民法院审判员杜曦明参与制定了《解释》，在这一过程中形成其独特的观点与视角，他认为制定《解释》的初衷是为了打击网络诽谤信息的制造者与传播者。然而，还需注意这样一类主体，他们所传播的消息并不带有真正的恶意，这一消息的传递所导致的后果也能够被暂时忽略，并未构成严重情节，这种行为主体对他人名誉的损害没有因果关系，其危害后果仍然在刑法的容忍范围内为了维护网民的言论自由，节约司法资源，一股不成立诽谤罪，可能会以其他手段进行处罚[13]。然而，网络空间仍然拥有公开与流动的性质，其信息具有可选择性，因此，这一诽谤信息无法保证不会永远对他人的名誉产生相关影响，可能在未来的某一时刻，被大量的网民发现，并对他人的名誉造成了损害，这时仍然要对他人的名誉负起刑事责任。
2) 明确诽谤犯罪中情节严重的标准
“情节严重”是指除犯罪客体以外，能够决定行为的社会危害性或刑事可罚性而最终影响定罪量刑的各种情况的总和。张明楷教授认为：‘情节严重’中的情节，不是指特定的某一方面的情节，而是指任何一个方面的情节，只要有一方面情节严重，其行为的社会危害性就达到了应当追究刑事责任的程度，应构成犯罪……“情节严重”是一个综合性的构成要件，涉及到客观方面，主体，主观方面的内容[14]。
判断诽谤行为是否应受刑法处罚的关键标准是其严重程度。在理论上即转发人——次级传播者在传播过程中对虚假信息进行夸张编造，并达到了实质修改的程度[15]。在司法实践中，由于无法准确评估实施网络诽谤行为造成的危害后果，所以无法依据绝对标准来进行参考。《解释》提出了三种标准来判定“情节严重”分别是“数量标准”，“危害后果标准”和“主观恶性标准”。这些标准能让司法人员在办案时有明确的依据，以避免出现乱办案的情况。前一种标准的争议并不大，而对于后一种标准——“同一诽谤消息被点击超过五千次或被转发超过五百次”，却引起了一些争议。按照司法解释的规定只要某一条淫秽的电子信息被点击的次数达到五千次以上，那么就可以视为传播淫秽电子信息。类似于传统的诽谤罪，判断是否构成“情节严重”主要是根据纸质媒介上虚假信息的发行量和传播范围等因素。高铭暄教授认为，“网络诽谤的特征就在于通过诽谤信息不断被点击、阅读和转发得以传播。诽谤罪的客观行为本身就有第三人介入的特点。因此将诽谤信息被点击、浏览及转发量作为诽谤罪‘情节严重’的标准之一符合诽谤罪的行为特征”[16]。
在网络时代，网络诽谤已经成为替代纸质媒介的犯罪行为。因此，对于此类犯罪的判断标准也应作出相应的改变。关于司法解释规定的衡量标准，存在争议的主要在于使用诽谤信息的点击次数、浏览次数和转发次数来评估其严重性是否公正。在网络诽谤犯罪中，诽谤行为和危害后果的因果关系不能简单地以传播次数作为认定标准。即使别人点击了信息，也不能保证诽谤行为会终止或负有客观责任。因此，行为人仍需负责传播信息的数量。还有学者指出虽然刑法在快速发展的信息社会中相对落后但不能容忍新兴犯罪行为而需要更加强力地规范和控制。网络空间中的个体需明确意识到，他们对他人的内容进行点击、浏览和转发等行为是可以被预见的，转发、浏览的次数不是独立的评价条件，仅是为了说明“情节严重”这一构成要素，是对行为人诽谤行为社会危害性的注脚，这并不违反责任自负原则[17]。
5.2. 推动网络服务平台的自我监管
我国仅在《民法典》第1194，1195，1196，1197条中规定了网络服务提供者的连带责任。但是，笔者认为他们的责任不应当只是局限在诽谤行为予以确认后。
为提升信息网络的管理水平，需要完善网络服务平台的实名登记制度。在信息网络中，人们常常使用昵称而非真实姓名参与各种活动，这会使得网络中的诽谤行为难以追究行为人的真实身份。网络上的身份不是由昵称来确定的，而是由昵称所对应的IP地址来确认的。每台电脑和每个网络都有自己独特的IP地址，与昵称相对应。就像手机号码一样，IP地址也可以通过技术手段有意地被隐藏起来。完善信息网络实名登记制度有益于各网站或APP的客户管理，并促进查明网络诽谤行为人的身份。有人认为，实名制会对公民的言论自由造成负面影响，甚至涉及隐私问题。笔者认为，信息网络是公共空间，应该受到法律的规范。在现实生活中，上网时需要登记身份证，同时在各大网络平台进行注册时也要提供身份证号码或上传身份证照片进行审核。每个人都能对自己发表的言论负责，因为这种做法有效地减少了信息网络的匿名化程度。建立实名认证制度，有利于降低网络水军数量，同时，警方还能通过技术侦查手段，查找出隐藏在网名后面的诽谤行为人。
但是，在现实生活中，网络服务提供者很难对网络环境中的音频、视频和文字信息进行全面的审查，现在，他们必须首先确保的是网络服务提供者的合理注意义务和疏忽责任，而在这两个领域，相关的法律还存在着一些不足之处。这就要求网络服务提供商在实际的网络环境中，在收到任何关于损害他人名誉的侵权举报的时候，要快速、快速地对相关的信息展开调查并将其删除。在调查的过程中，网络服务提供商要注意分辨出在表面层面上并不存在诽谤或侮辱的隐藏侵权行为，要对“理智之人标准”进行合理地应用，只要网络服务提供商在此标准下履行了自己的职责，就不会被追究网络名誉侵权责任等相关的民事或刑事责任。
作为网络服务商首先应该承担相应的注意责任。根据我国《互联网信息服务管理办法》第十五条第八项5的规定，在受到伤害人已提出诉讼但还没有判决的情况下，网络服务供应商应当提醒网友们注意特定的信息，或者等待法院判决是否是诽谤信息或是更严重的犯罪。其次，在一定的条件下，网络平台的提供者必须承担刑事责任。当行为人在执行网络的外谤行为时，若已承认，其有能力是控制，但它没有采取措施进行控制，则必须承担责任：如果采取措施控制之后，或不阻止，则不需要承担责任。借鉴《民法典》第1194、1195、1196、1197条中规定的“通知——移除”规则[18]进行规定，当诽谤信息通过信息网络的平台进行发布、传播后，如果受害者向网络平台提供者进行书面通知，此时网络平台提供者就要有所作为。最后，他们应当承担自身的企业社会责任。信息网络作为一个公共平台，多元化的价值观充斥其中，网络服务提供者应当引领舆论的正确导向，承担道德责任，发扬良好的社会风气。
5.3. 构建符合型网络诽谤犯罪的审判标准
在刑事审判的过程中，需要明确犯罪的严重程度，并实行兼备宽容和严厉的刑事政策。在网络条件下，它所具有的独特属性，决定了它不同于传统的损害型犯罪，它所具有的危害性、危害性、危害性等特点，决定了它与传统的损害型犯罪有着本质的区别。应该在刑法中，对符合诽谤罪构成要件的网络行为进行规制，同时，还应该根据网络的特殊性，对网络诽谤行为的犯罪与非犯罪进行严格区分，并对其罪轻刑重，从而对网络诽谤行为进行规范。审查证据时，需要有效地统计转发量和阅读量，将虚假数据排除，以保证与传统定罪方法的一致性。为了避免刑法错误地压制合法的言论自由，需要明确区分恶意虚假的诽谤评论和具有批评性质的合法评论。为解决网络诽谤犯罪问题，刑事政策应该采取宽严相济的态度，并制定相应的定罪标准。应当对严重后果造成的网络诽谤行为加重处罚，但范围必须在法定刑范围内。还需进一步明确网络诽谤罪的主观意图以及犯罪对象的区分和确认。针对网络诽谤犯罪行为的严惩，应该集中在主观恶性大并造成严重后果的犯罪行为上。为了避免过度惩罚侵犯公民言论自由，对于过失、情节较轻以及针对公众人物的言论，应该适当减轻处罚力度。要在维护言论自由和积极打击违法言行之间达到平衡。
在社会实践中，如何对行为人展开有效的刑事责任追究，从某种意义上讲，可以是扩大刑罚权力，也可以是有针对性地减轻传播虚假信息的刑法，其实质都是要有效地解决目前社会中针对网络谣言犯罪所出现的一系列问题。在网络舆论中，针对暴力犯罪，通常没有相关的法律条文可以参照，所以，人们在作出判断时，也只能依据相关的法律和法官的主观判断——即自由裁量权。在治理网络诽谤犯罪中，法官的自由裁量权非常重要，因为它可以填补法律、侦查和起诉方面的漏洞，对完善我国刑事诉讼制度具有重要的指导作用。但是，从某种程度上来说，如果是将其他罪名扩大，进而提高了对网络谣言犯罪的刑罚力度，那么单纯地依据理论对行为人展开刑事责任的追究，是不科学、不合理的，在严重情况下，还会造成我国法律的刑法罪名的混乱，不利于维护社会的稳定。在审理网络诽谤犯罪案件时，应从犯罪情节、犯罪后果、犯罪对象和主观认识等方面对其进行分类，并灵活、合理地适用法律。在量刑方面，要贯彻“宽严相济”的刑事政策，做到与罪责相适应的合理裁判。
6. 结论
随着互联网的高速发展，网络诽谤这种新型犯罪不断地增加。本文通过对传统谣言、诽谤概念的分析结合学者的观念看法，得出了网络诽谤的概念。并提出我国网络诽谤犯罪现状以及存在的问题，主要包括侵权行为地认定的开放性、自诉案件中被害人难以举证以及名誉权纠纷与自诉案件的重复起诉的处理的问题。除此之外，多维度借鉴域外法律规范如美国、德国、韩国，从除罪化、轻罪化及规范化三个角度规范了网络诽谤行为，为我国网络诽谤犯罪的立法与认定提供了经验借鉴。文章最后分析问题，解决问题，针对相关问题提出相应的建议与完善路径，提出了完善网络诽谤犯罪法律认定标准、网络服务提供者的自我监管以及构建符合型网络诽谤犯罪的审判标准。
文章通过对于司法现状和专家学说的梳理，发现了在司法实践中，对于网络诽谤犯罪的司法认定，仍然存在立法与司法衔接不够流畅的问题。而以上完善建议的提出，有助于在一定程度上解决此类问题。但对于具体实施中的各个部门各个主体的职责、网络服务提供者应具体采取的技术措施等，仍需进一步研究探讨。
网络空间也需要遵守法律。目前，我国正在面临信息网络大变革的时代，由于信息网络迅速发展，因此需要及时调整网络犯罪治理方式和思维模式，以适应网络空间的特性。只有这样，才能更精准地打击网络诽谤犯罪，从而让网络空间的秩序更加清晰。
NOTES
1最高法院通报互联网审判工作情况并发布典型案例。中国法院网。https://www.chinacourt.org/article/detail/2021/05/id/6070746.shtml 2023-5-27。
2《中华人民共和国刑法》第246条第2款规定：“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。
3《中华人民共和国刑法》第二百四十六条第三款规定：通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。
4《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十三条规定：人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。
5《互联网信息服务管理办法》第十五条第八项：互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：……(八)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的。