1. 引言
近年来，我国电商行业发展迅猛，电商平台成为商品交易的重要场所。电商平台“二选一”行为也随之而来。2021年，市场监管总局发布行政处罚决定书，以阿里巴巴集团滥用该市场支配地位，对平台内商家提出“二选一”要求，禁止平台内商家在其他竞争性平台开店或参加促销活动，并借助市场力量、平台规制和数据、算法等技术手段，维持增强自身市场力量，获取不正当竞争优势为由处罚阿里巴巴182.28亿人民币1。然而诸如阿里巴巴集团利用市场支配地位要求平台内商家“二选一”的行为并非个例，2021年国家市场监督管理总局对唯品会作出300万元的行政处罚2，国家市场监督管理总局在行政处罚决定书中表示唯品会利用供应商平台系统，通过影响用户选择，及限流、屏蔽、商品下架等方式，减少品牌经营者的消费注意、流量和交易机会，限制品牌经营者的销售渠道，妨碍、破坏了品牌经营者及其他经营者合法提供的网络产品和服务正常运行。诸如上述电商平台凭借其市场优势地位，要求平台内经营者只能在本平台开展经营活动，不得同时在其他竞争平台经营的行为严重破坏了市场的公平竞争环境，阻碍市场的健康发展。加强对电商平台“二选一”行为的法律规制研究，具有重大意义。
2. 电商平台“二选一”行为概述
2.1. 电商平台“二选一”行为内涵
电商平台“二选一”行为，是指在电商平台领域中，占据市场支配地位的电商平台利用自身掌握的流量、数据等资源，通过与商家订立协议，迫使平台内商家作出排他选择，要么仅在该平台开展经营活动，要么从该平台退出转而选择其他平台，限制平台内经营者在多个竞争平台同时经营的行为。这种行为表面上看是平台与平台内经营者之间的商业约定，但实质上是平台滥用其市场力量，排除、限制竞争的手段[1]。从内涵上来说，该行为涉及平台经济中的多边市场关系。电商平台连接着平台内经营者、消费者以及其他相关主体，“二选一”行为打破了多变市场主体之间原本自由、公平的交易秩序，通过限制平台内商家的经营选择，间接影响了消费者的消费选择和其他市场参与者的竞争机会[2]。
2.2. 电商平台“二选一”行为危害
电商平台二选一行为通常发生在头部电商平台利用其市场优势地位进行垄断这一情景之下，这些垄断听起来似乎仅不公平地限制了电商平台商家的经营自由。其实不然，电商平台“二选一”行为对电商平台商家、消费者以及其他平台经营者均会造成极大的危害。
2.2.1. 损害电商平台商家利益
首先，对于平台内商家而言，“二选一”行为剥夺了其自主选择经营平台的权利，限制了其业务拓展空间。商家不得不放弃其他潜在的市场机会，集中资源在单一平台经营，增加了对该平台的依赖度。同时，平台凭借其优势地位，可能会对“单栖”经营的商家提出更苛刻的合作条件，如提高佣金比例、增加收费项目等，加重商家的经营负担[3]。其次，电商平台商家往往会基于“把鸡蛋放在不同的篮子里”的投资理念，将其产品、服务倾向于在不同的平台销售，而“二选一”行为却将商家限制在某一特定的平台，势必会增加商家的销售风险。
2.2.2. 限制市场公平竞争与发展
电商平台“二选一”行为直接排除、限制了平台之间的竞争。具有支配地位的平台利用其支配地位迫使商家“站队”，与之竞争的平台所获取的优质商家便会减少，平台内优质商家的减少则会导致用户数量的降低，久而久之，平台便会丧失其竞争力而退出市场，而具有支配地位的平台则会形成垄断的局面，势必导致市场交易秩序遭到破坏[4]。除此以外，电商平台获得垄断地位后，平台无需通过创新来提升竞争力，而被限制的竞争对手也因资源匮乏难以进行技术、业务模式创新，最终阻碍整个电商行业的创新发展。
2.2.3. 损害消费者利益
而对于消费者来说，消费者是市场竞争的最终受益者，而“二选一”行为损害了消费者的利益。一方面，由于平台内经营者数量减少，消费者可选择的商品和服务种类也相应减少，降低了消费者的购物体验；另一方面，缺乏竞争的市场环境可能导致商品价格上涨，消费者不得不支付更高的价格购买商品或服务，损害了消费者的经济利益。
3. 电商平台“二选一”行为法律规制现状
我国对电商平台“二选一”行为的规制主要体现在《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》中，然而每一部法律在规制“二选一”行为均有其缺陷。
3.1. 《反垄断法》规制的不足
《反垄断法》第十七条第四款规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。该条款规制“二选一行为”存在以下缺陷。
3.1.1. 市场支配地位认定困难
要适用该条款，需先界定相关市场并认定实施行为的主体具有市场支配地位。虽然《反垄断法》第十八条列举了认定经营者具有市场支配地位应当依据的因素，如相关市场的市场份额及相关市场的竞争状况[5]。但在互联网等新兴经济领域，市场边界模糊，相关市场界定复杂，且企业的市场份额变化快，难以准确认定其是否具有市场支配地位。例如，一些电商平台通过创新商业模式或技术手段迅速崛起，在短时间内占据了一定市场份额，但这种优势可能并不稳定，难以简单依据市场份额来认定其具有市场支配地位。
3.1.2. 行为正当性判断复杂
即使认定了电商平台具有市场支配地位且实施了“二选一”行为，还需判断该行为是否具有正当理由。但对于什么是正当理由，法律没有明确的细化标准，在实践中容易引发争议。不同的行业、企业情况各异，很难形成统一的判断标准，这给执法和司法带来了较大的不确定性。
3.2. 《反不正当竞争法》规制的不足
《反不正当竞争法》规定：“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”电商平台“二选一”行为是头部平台利用强势地位，限制其他平台，其行为会损害经营者和消费者的合法权益，因此反不正当竞争法亦可规制“二选一”行为。但反不正当竞争法在规制电商平台“二选一”行为上同样存在缺陷。
3.2.1. “二选一”行为手段界定缺失
《反不正当竞争法》对电商平台“二选一”行为规制主要体现在第十二条：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为……”从反不正当竞争法第十二条中不难发现，反不正当竞争法将电商平台“二选一”行为界定为以技术手段实施的行为。在现实中，电商平台实施“二选一”行为有通过技术手段实施的行为，比如平台可以通过修改后台参数、数据等方式，对不配合“二选一”的商家进行限流屏蔽，让店铺迅速断流、“一键消失”，或者通过技术手段降低店铺的权重，使消费者在搜索相关商品时，该店铺的搜索结果排名靠后甚至无法被搜索到，从而大幅降低商家的搜索流量。但电商平台也有通过非技术手段实施“二选一”行为，比如平台凭借自身的市场地位和影响力，直接与商家签订独家合作协议，明确规定商家只能在平台开展业务，不得在其他竞争性平台开设店铺或参加促销活动[6]。因此，反不正当竞争法在适用范围上存在一定的不足。
3.2.2. 处罚力度轻微
除此以外，反不正当竞争法在处罚力度上不如反垄断法，反垄断法对于违反反垄断法第十二条的行为处以三百万元以下的罚款，正如引言部分所述的国家市场监督管理总局对唯品会处以三百万元的罚款，其适用法律便是反不正当竞争法，但反观阿里巴巴集团被国家市场监督管理总局以违反反垄断法作出的182.28亿元罚款，以反不正当竞争为处罚依据的罚款显得微不足道，而且对于三百万元的顶格处罚，对头部电商平台来说，处罚实属轻微。
3.3. 《电子商务法》规制的不足
我国《电子商务法》是为了保障电子商务各方主体的合法权益，规范电子商务行为，维护市场秩序，促进电子商务持续健康发展而制定的法律。而电商平台“二选一”交易模式属于电子商务的范畴，在适用范围上理应优先适用《电子商务法》，但电子商务法在法律适用上依然有其缺陷。
3.3.1. 与竞争法体系适用冲突
比如《电子商务法》第二十二条规定：“电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”这一条款在内容上强调电商平台不得滥用其支配地位，但是仔细推敲此条款却能发现此条款与《反垄断法》的内容有高度相似性，可以将其理解为对反垄断法的简单重复[7]。这意味着电商平台“二选一”行为既可能违反《反垄断法》，也可能违反《电子商务法》，因此电子商务法与竞争法体系存在适用冲突。
3.3.2. 扩大主体适用范围
《电子商务法》第三十五条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”该条款规定的主体为“电子商务平台”，而电商平台“二选一”行为本质上是电商平台利用其市场支配地位迫使平台内商家作出排他性选择，如若电商平台与平台内商家处于同等地位，电商平台对平台内商家实施“二选一”行为，平台内商家可直接拒绝与之签订排他性协议。从立法目的来看，此条款规制的主体应当为利用支配地位实施“二选一”行为的那部分电商平台[8]。而从该条款的内容上看，不管电商平台是否具有支配地位，只要对平台内商家实施“二选一”行为便可适用该条款，这无疑扩大了主体适用范围。
4. 电商平台“二选一”行为法律规制完善路径
4.1. 明确相关概念
《反垄断法》在规制电商平台“二选一”行为方面存在市场支配地位及正当理由认定的困难。对于市场支配地位的认定而言，应当细化市场份额考量[9]。不仅关注经营者在相关市场的绝对市场份额，还考虑一定时期内其特定商品销售金额、数量等指标在相关市场所占比重，以及市场份额的稳定性和变化趋势。同时，增加市场集中度作为分析相关市场竞争状况的因素，更全面地评估市场竞争格局。除此以外认定平台的市场支配地位时，还考虑相关行业竞争特点、经营模式、交易金额、交易数量、用户数量、网络效应、锁定效应、技术特性、市场创新等因素。在认定两个以上经营者具有市场支配地位时，考虑经营者行为一致性、市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度等因素。而就正当理由的认定则应该以成本与效率、公共利益、交易安全、知识产权保护等因素综合认定，例如为了降低成本、提高生产效率、实现规模经济等合理的商业目的而采取的行为，在不违背公共利益、破坏交易安全等因素的情况下，可以视为具有正当理由。
4.2. 完善相关条款
上文论述过，《反不正当竞争法》在规制电商平台“二选一”行为存在“二选一行为”界定的缺失及处罚力度不足的问题，《电子商务法》则存在主体适用范围扩大的问题。因此可以完善相关条款以适应现实情况，可将《反不正当竞争法》第十二条中的“经营者不得利用技术手段”完善为“经营者不得利用技术手段或其他手段”。同时，在关于法律责任的条款中可适当增加罚款或者增加停业整顿等处罚，提高电商平台的违法成本，从而限制电商平台实施“二选一”行为。而对于《电子商务法》主体扩大适用问题，可将《电子商务法》第三十五条中的“电子商务平台经营者”限定为“具有市场支配地位的电子商务平台经营者”。
4.3. 厘清各法律之间的适用关系
电商平台“二选一”行为主要适用《电子商务法》《反不正当竞争法》《反垄断法》三部法律进行规制。《反垄断法》与《反不正当竞争法》同属竞争法体系，虽然两法的目的均为维护公平、自由的市场竞争秩序，但两法之间却是相互补充的关系，反不正当竞争法主要规制的是经营者采用不正当手段参与市场竞争的行为，侧重保护具体的、单个的经营者的合法权益，反垄断法主要是防止出现垄断结构和垄断行为，维护市场的整体竞争格局和竞争机制。两者共同维护市场的公平竞争环境。但反观《电子商务法》对“二选一”行为的规制却与竞争法体系基本重合。因此，对于规制电商平台“二选一”行为应当优先适用《反垄断法》或《反不正当竞争法》。
5. 结语
电商平台“二选一”行为作为电商领域的一种新型不正当竞争和垄断行为，对市场竞争秩序、平台内经营者和消费者权益造成了严重的损害。虽然我国现有法律体系对该行为进行了一定程度的规制，但在法律规定、执法和司法等方面仍存在诸多问题。为了有效遏制电商平台“二选一”行为，需要进一步明确法律规定，细化相关标准和规则。未来，随着电商行业的不断发展和创新，还需要持续关注电商平台“二选一”行为的新变化、新特点，及时调整和完善法律规制措施，以适应市场发展的需求。
NOTES
1国家市场监督管理总局国市监处[2021] 28号行政处罚决定书。
2国家市场监督管理总局国市监处[2021] 3号行政处罚决定书。