摘要: 机会利益作为民事利益的一种，虽然没有法律的明确规定，但却广泛地存在于民事活动中，与民事主体的利益密切相关。而在机会利益损害赔偿领域，由于对“机会”的定义和“机会利益”的范围一直存有争议，以及传统的侵权行为法理论无法证明机会利益损失中的因果关系等原因，司法实践很难处理该类案件。因此有必要对传统的损害赔偿理论进行再思考。通过思考机会利益本身的价值内涵，寻求其法律依据。然后考察在传统法律体系中裁决机会利益损失案件存在的困境，据此明确机会利益损失因果关系的判断规则。然而机会自身“可能性”的特点决定了不能无限制地适用，因此有必要对机会利益损害赔偿理论进行限制。
Abstract: Opportunity interest, as a type of civil interest, although not explicitly regulated by law, widely exists in civil activities and is closely related to the interests of civil subjects. In the field of compensation for damages to opportunity interests, due to the ongoing controversy over the definition and scope of “opportunity”, as well as the inability of traditional tort law theories to prove causal relationships in the loss of opportunity interests, it is difficult for judicial practice to handle such cases. Therefore, it is necessary to reconsider the traditional theory of compensation for damages. By contemplating the inherent value of opportunity benefits and seeking their legal basis. Then, examine the difficulties in adjudicating cases of loss of opportunity benefits in the traditional legal system, and based on this, clarify the rules for determining the causal relationship of loss of opportunity benefits. However, the inherent “possibility” of opportunity itself determines that it cannot be applied without limitation, therefore, it is necessary to limit the theory of compensation for damage to opportunity interests.
1. 引言
在日常生活中存在着大量的机会损失现象，例如因活动主办方的过错致使选手丧失最终获奖的机会；因医生严重的失职行为致使患者损失痊愈的机会；因为交通事故致使行人丧失劳动能力，导致其损失就业机会或晋升机会等。然而传统的损害赔偿理论并不包含机会利益，且现有的因果关系判断规则很难证明行为人的行为与结果之间具有相当的因果关系，因此关于机会利益的损失难以得到保障。为此将机会利益损失纳入损害赔偿的范围，使得加害人肩负起对这种“机会利益”损失的赔偿责任具有必要性。由于“机会”和“机会利益”具有不同于传统理论的特性，挑战了损害赔偿理论、因果关系判断规则等传统理论，因此在实际处理机会利益损害赔偿案件时，重心在于如何平衡该利益的独特之处与传统理论的不足之处的衔接问题[1]。
2. 机会利益与相关概念的界定
2.1. 机会利益的概念
机会利益概念源于机会丧失理论，是指在加害人的行为剥夺了受害人获得利益或避免损害发生的机会时，由加害人对受害人的此种机会丧失承担赔偿责任的学说。传统民法理论认为，损害赔偿责任的成立，以损害的确定性为必要条件。机会利益损害赔偿救济的对象并非确定性的最终损害，而是一种预期的可能性，这种可能性即为机会利益。按照机会丧失理论，机会利益包括两个方面：一是获得某种利益的机会；二是避免某种损害的机会。要将机会丧失造成的损害纳入到损害赔偿范畴中，前提和基础是要把机会认定为侵权行为的客体，因此有必要理清机会利益与其他传统民事利益的区别。
2.2. 机会利益与期待利益
期待利益属于合同利益的一部分，如果一方当事人由于违反合同而无法全面、适当地执行合同义务，那么应当向另一方当事人赔偿损失，这包括违约所受损失和由此所获收益。期待利益不同于机会利益，理由如下：第一，赔偿目的不同。机会利益产生在合同订立之时，对当事人机会利益进行赔偿的目的是弥补其所受损失，将其现有的财产利益恢复至圆满状态。而期待利益产生在合同成立后，赔偿的是当事人在合同正常履行时本能获得的利益。第二，形成原因不同。机会利益损失源于对方当事人不当行为致使合同不成立、无效等情形，而期待利益损失是因为对方当事人违反合同义务。第三，救济方式不同。机会利益损害的救济多采取的是金钱赔偿方法，而期待利益损害则兼采财产性赔偿和非财产性赔偿方法[2]。
2.3. 机会利益与信赖利益
信赖利益损失可分为直接损失和间接损失。前者表现为当事人因违约行为导致的财产利益损失，主要是当事人为使合同成立的目的而预先支付的价金。后者表现为当事人因“机会”丧失而导致的损失，是当事人基于信任从事本项民事活动，并非履行合同义务所需要付出的“代价”。当事人出于信任与对方当事人订立合同，随之即会失去与第三方签订合同的机会。而机会利益的存在源于对方当事人表现出的合理的信赖外观。此外，因为存在缔约过失责任的合同不成立，那么合同约定的权利义务就不能履行，导致无过错方因此无法获得合同如期履行时所能获得的利益。综上所述，机会利益损失应当属于信赖利益间接损失的一种[3]。
3. 机会利益损害赔偿的应用困境
传统的损害赔偿理论认为，损害结果必须具备实质的价值，而“机会”表现为一种获取利益或避免损害的可能性，很多情况并不能以财产的价值来衡量，因此很难具备实际的价值。尤其是在“机会”表现出的可能性较小的情况下，因果关系更加难以证明。由此产生了如下应用难题：
3.1. 机会损失难以作为损害结果的具体考量
机会以一种可能性的存在为外在表现，主要表现为权利主体通过实施积极行为促成获得某种利益或避免某种损失的条件的可能性。因此，“机会”是否存在需要满足以下条件：第一，有价值性。以利益为内核，无利益则无价值；第二，现实可能性。虽然机会表现为一种可能性，但必须存在最终实现的可能，并非是假象或臆想的机会。虽然机会能否实现具有不确定性，但若是自始至终不可能成立的条件就一定不具备利益[4]。
“机会”的内在属性决定了“机会利益”应当具有如下价值内涵：第一，可补救性。机会损失使得受害者原本能够获得的利益没有得到，原本能够避免的损失没有避免。按照损害赔偿的一般原理，可以进行事后补救，对受害人的损失进行赔偿。第二，可确定性。虽然机会能否实现具有不确定性，但该机会必须是客观存在的，能够借助其他方法确定机会存在的可能性和价值。
由于机会和机会利益本身的抽象属性，在实践中很难将机会利益的损失具象为损害结果的具体考量。
3.2. 机会利益损失难以适用传统的因果关系认定规则
3.2.1. 适用必要条件规则的不足
必要条件规则是指加害行为是损害结果产生的唯一原因。如果没有加害人实施的侵害行为就不会使得受害人的利益遭受损失，那么应当认定为侵害行为与利益损失之间具有因果关系。反之，则认定为因果关系不存在。在传统因果关系理论中，必要条件规则是判断因果关系是否成立的核心，然而对于机会利益损失因果关系的认定却存在困难[5]。因为在此类案件中，往往不存在现实的实际损害。机会利益以可能性为外衣，是一种尚存于观念上的利益，当事人无法预知机会最终能否实现，自然无法举证行为和结果间的因果关系。
3.2.2. 适用盖然性证据规则的不足
盖然性证据规则要求受害人举证证明其受到的损害和行为人的行为之间存在一定的可能性，也即行为导致结果发生的概率必须在百分之五十以上才能认定因果关系的成立。但在机会利益损失的案件中，盖然性证据规则的适用存在自我矛盾的情形[6]。以医疗机会损失为例，若患者本身的存活或治愈机会很小，而医生的诊疗行为并没有增加甚至降低了患者痊愈的机会，若采用此规则来追究医生的过失责任，那该如何界定该行为是正常的诊疗行为还是侵权行为；若医生的过失诊疗行为仅降低了患者的存活几率，并未发生损害结果，那么患者不能获得任何赔偿；若医生的过失诊疗行为没有使患者的存活几率降低至一定程度或增加损害结果发生的可能性达一定程度时，而依照盖然性证据规则，医生不负任何的机会利益损害的赔偿责任。
3.3. 机会损失理论自身的不足
3.3.1. 机会可能性与盖然性标准的冲突问题
为受害人提供盖然性因果关系标准以下机会损失的救济，是机会损害赔偿理论的核心内容。但是如果受害人享有的机会实现的可能性超过盖然性标准，那么此时应当采取何种赔偿方式？如果适用全部赔偿方式，机会利益必然小于等于最终所能实现的利益，而且实现与否尚不确定。如果责令加害人承担不属于其行为导致的损害赔偿责任，不符合法律的公平正义原则；如果适用部分赔偿方式，从法律效力层面看，受害人享有机会实现的可能性高于百分之五十则表明最终利益的实现具有高度的可能性，如果仅让加害人承担机会利益损失责任而不是全部的损害赔偿责任，则不利于对受害人的权利保护，也是损害赔偿规则的滥用[7]。
3.3.2. 机会利益损害赔偿案件对过失的认定问题
在传统的侵权案件中，加害人对由其加害行为引发的损害结果的主观心态不作为重要考量因素，仅要求在过失行为引起的侵权案件中要求有实际损害的发生[8]。而不同于传统的侵权行为，机会利益损失中并没有实际的损失，如果受害人机会的丧失是由加害人的过失导致的，此时加害人是否应当承担责任？如果受害人不能请求加害人对其机会利益的损害负责，那么受害人的利益就无法得到保障。此时如不适用机会利益损害赔偿责任，不利于对被害人进行充分的救济。因此实践认定中，不能让过失的主观态度成为加害人规避自身责任的借口，只要加害人客观上造成了受害人机会利益的损失，那么其就应当承担机会利益的损害赔偿责任。
4. 机会利益损害赔偿机制的合理构建
机会利益损害挑战了既往的损害赔偿理论、因果关系判断规则等传统理论，因此在实际运用机会利益损害赔偿理论时，重心要放在对加害行为和机会利益损失之间因果关系的认定、机会利益损害的计算方式以及赔偿方法上。
4.1. 构建机会利益损失的计算方法
4.1.1. 概率计算法
该方法将随机事件展现为数字概率的形式，具体是以权利人享有的机会为基础，预测并统计此机会发展过程中发生的可能性，机会的大小即此过程中机会实现的次数与所有可能产出的结果之比。以掷骰子为例，一个骰子有六个面但只有一个“1”，掷一次骰子就掷出“1”的概率则为六分之一。即在“掷骰子”这个民事活动中，权利人拥有掷骰子的机会，实现掷出“1”的结果有六分之一。适用该方法仅需计算民事活动发展可能出现的几种结果，再对比其中成功的可能性，就能得出机会实现的大小。而受限于民事活动的广泛性和机会利益的复杂性，概率计算法仅适用于可能结果较少的机会利益损失案件。
4.1.2. 大数定律法
该方法研究随机现象的统计性规律，从随机现象中去寻找必然法则。机会以不确定和偶然性为外在表现，这是评估机会利益损失的难点所在。该方法脱离从具体案件中探求机会存在的大小，而是从特定区域内寻找普遍存在的规律。而且收集的数据数量越多，结论就越接近真实的概率分布，这也就意味着能够找到一个可供计算机会大小的标准。在医学领域中，医学对某种疾病下达的治愈率或死亡率的标准，就是建立在统计此类病人生存或死亡的数量之上。那么在医疗侵权领域，也可以依据这种方法判断医生的过失诊疗行为致使患者丧失痊愈或生存机会的大小，以此作为患者索赔的基础。
4.2. 构建机会利益损失的因果关系认定规则
机会损失不同于传统的损害类型，适用传统的因果关系规则在逻辑上不足以解决行为与结果之间的认定矛盾，应当将其视为一种独立的损害类型。以相当因果关系的比例认定规则为基础，通过比例计算方法来判断可能性的大小，以此来界定机会损失的损害赔偿。既可以避免在不同案件中适用不同因果关系认定规则的混乱局面，也避免了理论内部逻辑上的自我矛盾。
在判断机会损失的过程中，核心是要确定行为对损害结果作用的大小，此时可以借鉴比例计算法。在医疗机会损失领域，判断医生不合理的诊疗行为对患者病愈机会损失大小需要结合患者自身因素对损害结果的影响，如患者的既往病史、现有疾病等因素。此时比例计算法就是通过比对医生的诊疗行为和患者自身因素产生的损害结果的占比大小，以此确定损害行为的原因力。在因果关系的认定问题上，可以采用相当因果关系理论。首先，通过必要条件归责来判断事实上的因果关系是否成立。即以高度盖然性条件为标准，如果机会利益实现的可能性在51%以上，此时即使行为人实施的行为已经尽到了合理注意义务，行为与结果之间仍具有因果关系。其次，采用“相当性”的标准判断是否构成法律上的因果关系。即以一般社会经验为标准，某事发生的可能为一般社会所认可，符合社会经验标准。在一般社会大众知道或应当知道实施某事会产生某种后果，则行为与结果之间就具有因果关系。
4.3. 构建机会利益损失的赔偿方法
4.3.1. 比例赔偿法
该方法是通过计算交易机会丧失的概率来确定受害人受到的损害，是通过计算侵害行为对损害结果造成的原因力大小确定一个责任承担的比例。即通过被害人因加害行为丧失的机会比例与其遭受的最终损害相乘，得出最后的损害赔偿数额的大小。依机会丧失理论，赔偿金的数额在多数情形下，只是对受害人遭受的最终损害的部分赔偿，而非全部赔偿。比如某医生因过失剥夺了患者30%的存活机会，后患者因此死亡。如果患者因死亡可获得的全部赔偿额为100万元，则被告需赔偿100乘以30%即30万元的部分赔偿金。相较于传统因果关系“全有或全无”的赔偿规则，在此规则下加害人仅按照其行为对结果造成的影响力承担部分责任。法院在适用该规则时，一方面，比例赔偿法突破了传统侵权法无法适用机会利益损害的尴尬困境，为机会利益损害赔偿的数额提供了计算方案。另一方面，比例赔偿法减轻了原告的举证责任，有利于加强对受害人的保护。但是由于“比例”的计算需要高度地依赖于统计性数据，如果属于最终损害尚未发生的情形，当事人行为的影响力就失去了参照物。
4.3.2. 法官裁量法
该方法是法官根据不同案件的具体情况，在法律允许的范围内根据自己的良知和生活常识对当事人机会利益损害加以判断和确定，对机会丧失进行价值评估并进一步对赔偿金的数额做出评估。首先，不同于财产损失的机会，例如求职机会、生存机会等其他机会的法律性质往往与劳动权、人格权等人身利益相关，更加具有不确定性和抽象性，并且这类机会利益损失往往无法通过统计准确得出，不能单纯纳入到财产利益的范畴[9]。所以法官需要充分发挥主观能动性来计算损害的大小和赔偿的数额；其次，在同种案件中，即使机会实现的可能性相等，但机会利益代表了权利主体对未来利益的期待，其价值内涵对不同的权利主体可能存在不同的意义。所以在对机会利益的损害进行计算时，需要由法官全面综合地考虑各方面因素，将具体案件和个体差别因素作为评判因素，综合权利人原本所有的机会的大小、自身实现机会利益的能力、已经投入的成本大小、原告所处的时代和环境等因素作出判断。多方面考虑以确定加害人最终应当赔偿的数额，避免只有形式正义，而忽视了实质不公；最后，法官自由裁量权的行使必须受到限制，需要受到制约和监督。
5. 结语
机会利益损害赔偿并非是颠覆以往传统的损害赔偿理论，而是随着时代和社会的发展应当纳入法律保护范围内的新型利益，机会损失的因果关系认定还是对传统的因果关系规则的修正和补充，从而使因果关系理论的发展更能适应社会发展的需要。对机会利益予以承认和保护，是保护民事主体合法权益，维护法律秩序的必然要求。