1. 引言
惩罚性赔偿，又被称之为惩罚性损害赔偿，指人民法院对于加害方判处的超出其违法成本的，同时也多于受害方受到的实际损害之外的赔偿金额，兼具惩罚性和威慑性。我国虽然具有与大陆法系国家最为相似的理论传统，但我国法学界对于来自英美法系的惩罚性赔偿制度并非排斥，而是持相对开放的态度将其引入我国法律体系之中并不断完善。传统理论认为我国的惩罚性赔偿制度开始于1993年的《消费者权益保护法》第49条，此后，我国在原《合同法》《侵权责任法》等民事法律中也设立了相关规定。2014年修订的《消费者权益保护法》在适用范围、赔偿数额、惩罚力度等方面相比于1993年《消费者权益保护法》作出了部分修改，但是仍有不足。《民法典》颁布后，我国增加了生态保护和知识产权方面的惩罚性赔偿，进一步肯定了惩罚性赔偿制度的法律地位，并拓宽了其适用范围。
因此，为了维护消费者合法权益，研究惩罚性赔偿条款的适用问题十分必要。本文通过分析现行法律之规定，研究消法中惩罚性赔偿制度存在的现实问题，随后针对性提出相关完善路径，企图以立法与司法层面完善相关制度，规范消费者市场，优化市场经营秩序。
2. 我国惩罚性赔偿制度之概述
2.1. 《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿的规定
1993年的《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)中首次明确通过法律条文的形式确立起了惩罚性赔偿制度，这表明消费者可以通过提起诉讼的手段来对抗不良经营行为从而获得惩罚性赔偿金。2014年3月15日施行的现行《消法》在原《消法》的基础上继承与发展，首次创新地出台了“退一赔三”的特色规定。
《消法》经过修改后，惩罚性赔偿制度在实际生活中的使用次数也越来越多，在国家政策有力的扶持之下，《消法》中对消费者赔偿金额方面做出了更明确的规定。但近几年，随着深化改革，消费市场也出现了诸多乱象，频频出现侵害消费者合法权益的事件，消费者消费权利、消费信息遭受极大损害，有必要对于《消法》中的惩罚性赔偿制度进行深度思考与探讨，提出相关问题的完善路径，在保护消费者权益的同时也能更好地优化营商环境从而打造出更加自由公正的市场。
2.2. 惩罚性赔偿制度在消法中的性质与功能定位
关于惩罚性赔偿制度的性质，我国法学界不同的学者提出了不同观点，部分学者认为惩罚性赔偿制度带有明显的公法性质，惩罚性措施也是应由公主体实施而非是由私主体实施，应被规定于行政法、刑法等公法当中；如果惩罚性赔偿制度大量地出现在民商法等私法中并由私主体主动实施，则会导致公私不分，并且这与传统民法的补偿性相违背[1]。而另一部分学者认为，消费者在交易中相比于经营者处于不利的地位，只有通过运用惩罚性赔偿制度才能更好地保护自己的权益，维护市场秩序。杨立新教授认为在市场经济快速发展的今天，民事责任的范围越来越广泛，部分民事责任随着实践的发展，也可以赋予其惩罚性[2]。惩罚性赔偿制度公私性质之争在我国由来已久，当前，随着市场经济的高速发展，将惩罚性赔偿制度应用于市场经营活动中的时机已然成熟，这无疑利于发挥其本源性价值，以便有效保护消费者权利，维护市场经营秩序。
惩罚性赔偿制度由于其价值多重性的特点，法学界在对该制度的功能定位方面亦存在诸多争议，王利明教授认为该制度有制裁、遏制、赔偿的功能[3]；王立峰学者坚持威慑才是惩罚性赔偿的主要制度目的，认为法院判决故意加害行为时，判决的赔偿金额应大于受害人实际所损失的金额，目的是遏制该不当行为[4]；也有学者偏向于美国法中的补偿功能[5]，此类学者认为惩罚性赔偿制度应当作为一种救济手段而存在，才能够更好地补偿受损害方的损失。综上所述，学者们从不同的视角对惩罚性赔偿制度进行了社会功能上的定位，观点各异。笔者认为，在消费者市场中惩罚性赔偿制度发挥的作用从主体角度的不同而言，主要存在于三个方面：遏制不良商家的不良商品服务；补偿消费者的损失；维护良好的市场秩序。
惩罚性赔偿制度功能定位中的第一功能同时也是最重要的功能在于对市场中不法经营者进行打击与惩罚。对具有高度“可谴责性”的不法经营者在经济层面进行打击制裁，大大提升其违法成本，使市场中的不良分子、不法商家产生刺痛感、惧怕感，因内心惧怕惩罚从而实现对不法经营行为的遏制。其次就是补偿受损害方的合法利益，不法经营者的加害行为会导致消费者合法权利受损，通过惩罚性赔偿制度对消费者进行救济，一方面可以现实有效地弥补消费者购买不良商品或接受不良服务后的损失，另一方面可以以经济补偿的期望心理来激发消费者的维权热情，加强民众对市场参与者的监督。最后，通过上述两种功能来实现第三种目的，即对市场秩序的维护，通过对不法经营者的惩罚，增加其违法成本遏制不法经营行为；通过补偿受损消费者来激励消费者维权观念与监督意识，加强外部监督，从而创造出良好的消费市场秩序，维护消费者的公共利益。
3. 《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿的问题分析
3.1. “欺诈行为”难以界定
从立法层面而言，《消法》中并未对交易行为中“欺诈”的含义做出明确解释，与此同时也并无相关的司法解释与指导案例进行阐述。有部分学者认为《消法》中的“欺诈行为”应与《民法典》合同编的“欺诈”含义相一致，经营者的欺诈行为的前提是存在欺诈的故意，即经营者存在主观故意并通过虚假宣传等其他方式表现于外部，从而使消费者产生错误的认识。另一部分学者认为，在市场经营中经营者的欺诈故意难以界定，一是经营者的内心主观意思难以通过外部手段摸清，二是经营者的经营行为中“一般故意”与“重大过失”的界限难以界定。消费者相比于经营者，由于其信息不对称、存在信息差，处于天然的劣势位置，如果一味苛刻要求其证明经营者的故意欺诈的内心意思表示，会存在取证困难问题，难以维护消费者合法权益。因此，该部分学者认定“欺诈”的标准是经营者实施了足以误导一般消费者的不良行为。目前对“欺诈行为”的认定意见不一，有待统一。另外，经营者在经营活动中负有对消费者的告知义务，为了保障消费者的知情权，针对一般商品的关键性信息，生产者、经营者应予以详细说明，一般包括价格、生产日期、规格等，根据诚实信用原则来看，商家的告知义务属于《民法典》中规定的附随义务，若违反告知义务，则会导致消费者权益受损几率增加，经营者的告知义务对于“欺诈行为”在法律与现实层面的认定十分关键。
以美国为例，只要经营者与消费者之间存在着实在的消费联系[6]，法官在判决时完全可以忽略经营者已经明知的情况，不需要此项构成要件。但《消法》第55条的明确规定客观上阻碍了惩罚性赔偿的现实适用，笔者以为，《消法》中的欺诈完全不同于民法典中的欺诈，作为消费者权益保护的特别法，《消法》中所说的欺诈是出于在消费过程中全面维护消费者利益的目的；而后者涉及到更多民事主体利益的保护。只有明确《消法》中的欺诈的定义，分层分类探析从而完成准确化的法律适用，才能扩大法律适用的范围。
3.2. 惩罚性赔偿金额存在问题
设定惩罚性赔偿金额标准需要具有可量化的特征，一方面方便计算，另一方面能够提供消费者、经营者清晰客观的认知标准。2013年颁布的《消法》中第55条相比于原《消法》第49条，提高了赔偿金额最低标准，明确了惩罚性赔偿金额五百元的最低限额。虽然现行《消法》在最低赔偿金额上有所提高，但是在赔偿金额设定层面仍有待商榷。同时，在惩罚性赔偿制度的实际应用中也需要采取科学合理的计算方法进行计算。
3.2.1. 赔偿金额设置不合理
随着商品经济的发展与人均GDP的增长，惩罚性赔偿制度的最低赔偿金额的设定在一些低价商品领域中难以发挥其惩罚与遏制的作用。在一些价格低、销量多的商品经营中，五百元的赔偿金额对于经营者的惩罚作用微乎其微，一些商家在衡量盈利金额与预期赔偿金额之后，如果出现处罚金额不足以影响其盈利的情况，在经营者的逐利心理的诱发下，一些财力雄厚的经营者可能并不会被法律所威慑，并不能有效遏制不法经营者的欺诈行为[7]。相比于惩罚性赔偿制度较为成熟的英美法系国家，英国与美国将100万设为高额惩罚性赔偿金的标准，我国设置的三倍赔偿的惩罚性赔偿机制远低于此惩罚力度，仍需提高违法经营者的违法成本。同时我国相比于多数发达国家法治建设周期较短、国民法律意识亦较为淡薄，最低限额五百元的惩罚性赔偿金额和三倍的赔偿方式难以激发国民的维权欲望，是不法经营行为泛滥的又一原因。如美国的“麦当劳咖啡烫伤案”1，此案的消费者在品尝咖啡时不慎被烫至三级烫伤，随后证明麦当劳咖啡存在不合理烫伤风险，随后法庭认为麦当劳在产品安全上存在鲁莽漠视，判决其承担百万赔偿。再如“福特平托车案”2，经营者明知其产品邮箱设计存在缺陷，但为追求利益并未予以召回，后消费者遭受严重伤害。法庭认为经营者明知缺陷却故意出售，置消费者权益于不顾，判决惩罚性赔偿千亿美元。相比于英美国家，我国在近年来的高额惩罚性赔偿案件很少，与此同时100万以上的惩罚性赔偿金额案例更是凤毛麟角，大多数经营者侵权案件中加害方所赔付受损害方的金额在1万元以下，惩罚性赔偿的惩罚和威慑效能很难发挥出来。1万元以下的赔偿金额对于某些商业大集团而言如同沧海一粟，很难触及到大企业的“痛处”。虽然我国在个案上有赔偿金超过1000万的“劳斯莱斯案”3，但是总体上惩罚性赔偿金额仍然较低，对不法商家而言，很难感受到惩罚的痛处，难以发挥惩罚性赔偿的现实效能。
3.2.2. 赔偿金额计算标准仍待明确
《消法》中作出了最低赔偿数额和假一赔三的规定，这一赔偿机制看似完善，实则在司法适用中存在问题。例如，消费者在一次购物中购买的若干件商品中，有部分不良商品符合《消法》中规定的欺诈行为，部分学者认为赔偿金额应以全部商品付款总价为限，适用于“退一赔三”的规定，目的是更完善地保护消费者的合法权益，以防消费者平白无故损失利益，也可以通过此种手段更好地震慑不法经营行为；反对方站在双方交易公平合理的角度，主张只有存在产品问题的部分商品可以列入赔偿金额的名单，其他购买的合格产品不应列入惩罚性赔偿金额，否则也是对合格厂家的不公正对待，不利于消费秩序的维护。在另一种消费场景中，消费者多次购买同一种产品，当发现存在欺诈行为后，计算赔偿金额的方式也会有所不同，产品单价低于五百元时，将多次购买产品金额相加，计算出购买总价后适用“退一赔三”的规定；而与此同时也可以采取不同的计算方式，将每次的购买金额适用于赔偿金额的规定，“增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元”，此种方式计算出来的赔偿金额对消费者更有利。在大多数消费市场中，经营者根据相关赔偿细则若推算出自己实施不法行为获得的收益与付出代价不相匹配，收益大于代价则会使惩罚性赔偿机制的建立变得毫无意义。另一方面，对于赔偿金额不足500元按500元赔付的规定，消费者付出巨大的时间、精力，又经过复杂的维权程序才获得500元是远远不够的。因此，对于惩罚性赔偿金额的计算方式有待进一步明确。
赔偿金的计算标准在学术界有两种方式：一是设置最高限额；二是引入补偿性赔偿金作为起算基点，累积相加。此外，在设置计算标准的时候应综合考虑各种影响因素，以免偏离制度设立之初衷。
3.3. 消费者主体身份认定模糊
所谓法，是“对各种法律事实进行概括，抽象出共同特征而形成的一种权威性的范畴”[8]。法律具有滞后性和高度概括性，一定时期内制定的法律规范并不能永远满足社会生活的现实需要，这就要求立法者适时调整以契合经济基础，发挥法之积极能动性。正因如此，随着新的消费方式、消费结构的出现，我们不能局限于过去对“消费者”这一法律概念的理解，应对消费者的概念标准作出符合新时代特征的解释。
随着社会生活的发展，“知假买假”、“专业打假人”等人群的出现使人们对消费者资格的认定产生了一定争议。对于“知假买假者”主体认定以及赔偿金额的裁判，学界一直存在争议，有些学者认为“知假买假”的行为不属于我们日常生活中的“善良消费者”，其主观目的不纯，不应鼓励此种行为；另外一些学者认为“知假买假者”主体的认定不应以其获取赔偿金的主观目的来判断其消费行为的合法性，一旦其客观行为被包含于《消法》中“生活消费”的构成要件，那么就可以主观认定其消费者的主体身份。在邢某案4中，一审法院认为邢某购买面粉的消费行为属于知假买假并且商品的使用过程中邢某并未遭受到人身损害，因此认定邢某不属于消费者；而二审法院采取不同的价值判断立场，确认了违约之诉中也存在惩罚性赔偿，只要是购买行为属实，商品、服务质量与描述不符，不论行为人主观购买目的如何，同样具有消费者权利，同样适用惩罚性赔偿制度以保障消费者权益。在司法实践中法官对于消费者身份的认定可能由于价值判断立场不同，产生的结论也不同。在本案中邢某作为知假买假的代表，其诉求也应得到充分考量，法官可以根据比例原则合理确定赔偿金额。与之不同的是，在周权案5中可以看出不同法官对“消费者”主体身份的判定具有不确定性，其判决结果对主体身份的不认可会降低消费者的诉讼期待，也使法律的权威遭到质疑。
3.4. 消费者维权困难
随着民众法律意识的增强，运用法律武器维护自身权益的消费者越来越多，但实践表明，在已经发生过的消费者侵权案件之中，惩罚性赔偿使用量较低。消费者在消费过程中遭遇到欺诈等不法经营行为后，多是通过消费者协会进行投诉，通过消协的调和手段解决问题、维护自身权益；或是运用行政手段向有关行政部门反映问题，或通过315举报，但通过诉讼手段运用《消法》中惩罚性赔偿制度来维权的民众占比低。究其原因，我国很多法律程序还不完善，这便使得维权过程困难重重。具体表现如下：第一，高额的诉讼成本摆在群众的面前，时间与金钱是诉讼之路上的两座大山，这样的现实困境使得消费者尽管胜诉，其花费的成本也有可能高于其获得的赔偿，长此以往，消费者就不会再选择起诉来维权。第二，举证责任分配不合理。在消费市场中仍然遵循“谁主张，谁举证”的原则。在双方商品或服务交易中，消费者相比于经营者处于绝对劣势地位，由于交易信息不对称，受害者一方不具有准确判断经营者主观故意欺诈的能力，无法准确有效负举证责任。
4. 《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿制度的完善建议
4.1. 完善“欺诈行为”的构成要件
《消法》以法律条文的形式明确规定了惩罚性赔偿制度的构成要件中包括欺诈行为。但是现行法律中规定的“欺诈”是否是民法规定的一般欺诈，还是有别于民法的消费欺诈，对此立法层面并没有做出明确具体的规定，这使得各级法院的法官在行使自由裁量权时从不同的价值立场做出了不同的解释。为了使得惩罚性赔偿制度符合其立法精神与立法目的，笔者认为不能拘泥于传统民法理论中对欺诈构成要件的理解，立足于现实对经营者主观心态进行认定。根据《侵害消费者权益行为处罚办法》，缔结合同过程中行为人面对虚假情况没有对消费者进行如实告知真实情况，就构成欺诈行为。虽然该办法属于公法的范畴，但是透过现象看本质，消费者陷入误区并不要求经营者存在主观上的欺诈故意，对于《消法》的完善有着丰富的参考价值与借鉴经验。
综上，在欺诈行为的认定方面不宜一味苛求排除经营者的故意内心意思表示，而是要系统考量经营者的内心心态。重大过失在消费领域出现表明经营者没有尽职尽责的履行其注意义务，这与故意的可谴责性相当[9]。因此，可以将其纳入欺诈的主观状态。从《消法》的立法目的出发，对欺诈行为的认定进行修改和完善，能够更好地维护消费者的合法权益。
4.2. 建立科学的惩罚金赔偿标准
我国的惩罚性赔偿金的计算标准只有受损害方的所受损失达到一定倍数标准才可以适用，但过于注重标准在一定程度上阻碍了对于消费者的合法权益的保护。针对这种情况，笔者建议对惩罚性赔偿金采取综合计算的方式，一般情况下根据有数额限制的模式计算；特殊情况采用无限额模式计算。这样不仅可以化解惩戒性、遏制性不足的问题，还可以防止过度赔偿。
通过确定数额“上限”，不同产品领域的产品采取弹性手段调整赔偿金额，法官可以结合具体案件中的事实行为与法律手段进行合理化裁量，对侵权人起到震慑的作用。此外，没有数额限制的方式，当出现严重危害社会的不法侵害时，法官可以超出“上限”作出判罚，惩治恶劣的消费侵权行为。
另外，法官也可考量违法者的主观恶性、违法行为的可谴责性 、案件的社会恶劣性、经营者受益金额等多种因素进行综合判断认定赔偿金额，提高惩罚性赔偿制度的可操作性。
4.3. 以“生活消费”标准衡量消费者身份
目前我国只在食品、药品明确承认“知假买假人”的消费者主体身份，其他消费领域中打假人的消费者身份没有完全得到法律的认可，但随着市场经济不断繁荣，越来越多的消费领域需要“职业打假人”被赋予消费者身份，应明确以消费行为是否属于“生活消费”来衡量消费者身份。
生活消费不同于生产性消费，其消费目的是维持生活、生存需要，包括低级的商品消费与高级的服务性消费，包括教育文化消费、休闲娱乐消费等。消费者身份只从客观消费行为出发，不以主观心态定身份，属于生活消费的客观行为发生便可以适用于惩罚性赔偿。一方面有利于扩大对不良经营行为的打击面，另一方面能够更好地保护广大消费者权益。
4.4. 健全举证责任制度
如果僵硬采取谁主张谁举证的举证责任方式将会导致惩罚性赔偿制度在现实生活中难以实施，对此考虑到双方力量的对比，从惩罚性赔偿制度的立法目的出发，实施举证责任倒置更为公平合理，不止在实体法中加强对消费者的保护力度，更应该在程序法中对处于劣势地位的消费者进行倾斜性保护。具体而言，由消费者提出初步证据证明经营者的不良经营的行为，再由经营者提供相关具体证据进行反证，若经营者没有相关证据证明自己没有实施欺诈行为，则要根据其行为承担法律上的不利后果。通过拓展《消法》23条的适用范围，平衡消费者和经营者的市场地位，从而倒逼经营者加大举证责任，这样也有利于消费者提起惩罚性赔偿之诉。由于在消费者保护领域经营者与消费者双方力量对比差距悬殊，举证责任倒置的方式有利于突破消费领域双方信息力量不平等的障碍，完善消费者维权路径，有利于市场交易的公平与正义。
5. 结语
在消费者权益保护日渐重要的今天，惩罚性赔偿制度仍存在诸多问题。面对“欺诈行为”在法律与现实层面难以界定的问题，需要我们明确“欺诈行为”的内涵，通过赋予“欺诈”在消费者保护领域新内涵，在立法层面统一认定标准；而在实际的司法实践中需要法官正确合理地行使自由裁判权，结合具体案情中消费者损害情况与经营者告知义务的履行公正裁判。在惩罚性赔偿金额的立法设置与司法计算中存在不合理、不明确的情况，应根据平衡原则、适度原则适当提高赔偿金额的最低限额，以弹性手段调整双方利益平衡从而达到维护消费者权益与激发市场活力相平衡。由于缺少统一立法、欠缺相关的司法解释，实践中对消费市场中存在的“专业打假人”的身份界定模糊，完善消费者身份资格的认定机制，从立法目的与立法精神出发，以生活消费的标准衡量消费者的法律身份。关于消费者维权过程中存在的困难要从两方面入手，一是简化诉讼程序、降低诉讼成本；二是采取举证责任倒置的倾斜性举证责任分配调整来完善消费者维权的路径。发挥惩罚性赔偿制度的功能，一方面遏制不良商品服务，一方面保护消费者权益，从而规范消费者市场，优化市场经营秩序。
NOTES
1Liebeck v. McDonald’s Corp (1994).
2Grimshaw v. Ford Motor Company (1981).
3贾佳莹与北京锦麟盛泰汽车销售有限公司、北京德特汽车贸易有限公司买卖合同纠纷案，(2018)京03民终3192号。
4邢某从某种植场购买了21,960元的面粉，以无食品生产许可证理由起诉主张原款退还，并支付十倍的惩罚性赔偿金。
5周权与大商集团大庆新玛特购物休闲广场有限公司买卖合同纠纷一案中，一审法院和二审法院皆否定了其消费者身份。