1. 引言
跟踪、骚扰通常被刻板地视为一种由精神疾病演变而来的暴力犯罪。事实上，研究表明，跟踪、骚扰行为是相对正常的人际关系过程的产物，并因这种关系中的矛盾动机而发展壮大[1]。大多数跟踪行为都是恋爱关系失败的扭曲版本，跟踪者也常常受到心理障碍的影响而追逐陌生人和公众人物，往往演变成暴力事件。随着电子通讯工具和网络的发展，跟踪和骚扰的方式更加多样化，使得这些行为的影响和危害进一步扩大。设立跟踪纠缠罪，本质上是以扩张国家刑罚权力的方式对公众私人生活安宁权利提供更周全的法律保护[2]。在分析跟踪纠缠行为的危害性时，不仅要考虑到该行为对公众个人的个体心理和身体的直接伤害，还要考虑到其影响公众安宁生活的同时也会对社会秩序造成潜在威胁。跟踪纠缠行为不仅仅是一种个人层面的侵害，它的存在和频繁发生破坏了社会的安全感和信任基础，造成了巨大的社会成本。
因此，本文提倡借鉴国际上的相关立法经验，在我国刑法中增设跟踪纠缠罪，将跟踪纠缠行为作为犯罪处理，以此来维护公民的生活安宁权和精神健康。这一立法方向不仅是对现实问题的必要回应，也是对民众个人权利保护和社会法治建设的重要补充。通过系统性的研究和立法实践，构建对跟踪纠缠行为有效预防和惩治的法律框架，是维护公民人身权利和社会秩序的必要措施。希望上述内容能够为我国预防和打击跟踪纠缠行为，保护公民的个人权利和自由提供一定帮助。
2. 关于跟踪纠缠行为的法律规范现状
我国针对跟踪和骚扰行为的法律规范主要集中在《反家庭暴力法》和《治安管理处罚法》中，刑法中零散的存在一些与跟踪纠缠行为有关的刑法罪名。
(一) 域内相关法律规范现状
针对家庭成员间的跟踪纠缠行为的法律规范主要是《反家庭暴力法》。家庭暴力既包括身体侵害也包括精神侵害。根据《反家庭暴力法》第23条的规定，遭受家庭暴力或面临家庭暴力危险的当事人可以向人民法院申请人身安全保护令，禁止被申请人继续对被害人实施家庭暴力，以及禁止被申请人跟踪、骚扰或接触被害人及其相关近亲属。该法在一定程度上对跟踪骚扰行为进行了规制，但未完全覆盖所有跟踪纠缠行为样态，效力也局限于家庭成员间。此外，该法并没有具体规定相关的罪名及刑事责任，执行力度较弱，仍需根据刑法规定进行入罪判定。
对于非家庭成员间的跟踪纠缠行为，最常适用的法律规范是《治安管理处罚法》第42条下的三款规定：(一)写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全；(五)多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活；(六)偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私。《治安管理处罚法》主要侧重于扰乱社会秩序的行为，仅对部分跟踪纠缠行为样态进行列举，所给予的行政处罚较轻。行为人进行跟踪纠缠的违法成本低，造成对个人权益的保护不足。部分跟踪纠缠行为虽存在侵害个人利益与破坏社会治安秩序的双重性，但更多的是仅仅侵害了被害人的合法权益，对社会秩序的破坏尚不明显，公安机关对于此类行为的处罚积极性并不高[3]。实务中，被害人报警处理，警方到达现场没有发现跟踪纠缠者或是跟踪纠缠者经劝阻而离开，警察原则上就不会再给予治安管理处罚。
(二) 域外相关法律规范现状
美国、日本、欧洲等地区早在三十年前就开始针对此类行为的犯罪化进行讨论和实践，可以为我国的跟踪纠缠行为的犯罪化提供一定经验。
1、美国
美国在跟踪纠缠行为的立法上采取了“先整体后局部”的方法，首先制定整体性的刑事政策专法，然后针对个别行为的入罪化作为立法模式。因为少女明星被长期跟踪的粉丝枪杀事件，立法响应。美国国家司法研究所(NIJ)推出了《模范反跟踪法》明确将跟踪纠缠行为视为犯罪。2007年《模范反跟踪法》修正，明确了跟踪犯罪是指任何人故意针对特定之人进行一系列行为，明知或应当知道这一系列行为足以使一般人感到(a)担心他或她自己及自己直系亲属受到身体伤害或死亡，以及(b)有理由担心他或她自己及其家庭成员受到伤害或死亡，并且(c)使他或她产生自己及家庭成员会受到伤害或死亡的恐惧[4]。
该法修正后加大了对被害人的保护力度。对跟踪纠缠罪的认定，只要求行为人客观上实施了一系列跟踪纠缠行为，主观上对其进行的跟踪纠缠行为具有一般故意，不要求证明行为人主观上具有引发受害人恐惧的意图。结果要件上，要求使合理的一般人对自己及其亲属的安全感到恐惧。关于对“一系列行为”的界定，采用“两行为应间隔36小时”“两行为应发生于五年内”的标准。
2、欧盟
在欧盟内，德国2007年在刑法典中增设跟踪纠缠罪，将跟踪纠缠行为定义为结果犯。于2017年修改为危险犯，降低跟踪纠缠行为的入罪门槛，减少了被害人的举证责任。《德国刑法典》第238条第一款修改为“任何人通过以下方式非法跟踪他人1) 试图接近他；2) 试图通过电信或其他电信手段或通过第三人与他建立联系；3) 滥用他的个人资料，以便为他订购商品或服务，或使第三人与他联系；4) 以丧失生命或肢体、损害健康或剥夺自由威胁他或与他关系密切的人，或5) 实施类似行为，从而严重侵犯他的生活方式的，应处以不超过三年的监禁或罚款[5]。无故持续跟踪纠缠他人，足以严重影响被害人的日常生活，构成跟踪纠缠罪[6]。上述法条所列行为的案件，属于亲告罪，只能应要求起诉，除非检察机关认为出于特殊公共利益的考虑必须起诉。
欧洲委员会通过的《防止和打击家庭暴力侵害妇女行为及家庭暴力公约》进一步推进了欧盟内部跟踪行为犯罪化进程，体现了针对具体后果的立法倾向。该公约第34条规定：各方应采取必要的立法或其他措施，确保将蓄意多次对他人实施威胁行为，致使其担心自身安全的行为定为刑事犯罪[7]。该公约所附的解释性报告将“威胁行为”进一步解释为“包括反复跟踪他人、与他人进行不受欢迎的交流或让他人知道他或她是在威胁他人。”
3、日本
日本的《跟踪纠缠处罚法》法条修订过程中废除了跟踪纠缠行为罪的亲告罪制度，并加重了法定刑。同时丰富了跟踪纠缠行为的具体样态，包括：1) 加害者监视被害者实际所在场所等。被害者的住所、单位、学校等通常所在场所之外，在被害者实际所在场所附近进行监视、不请自去、无正当理由徘徊。2) 屡次拒绝而不顾，无休止地邮寄信件等行为。除了电话、传真、电子邮件之外，明明被拒绝却不顾对方意愿无休止地邮寄信件。3) 未经当事人同意利用定位设备获取位置信息。未经当事人允许获取当事人所在位置信息以及发送位置信息行为。未经当事人同意，在当事人的相关物品上安装获取定位信息装置[8]。
(三) 跟踪纠缠行为的刑事空白及入罪必要性
如上所述，中国现有的法律体系中存在对跟踪和骚扰行为的某些规制，但主要集中在家庭暴力的预防和处理以及社会秩序的维护上。我国现将跟踪纠缠行为视为一种心理强制的手段，用以说明黑社会组织“软暴力”的危害[9]。最高人民法院等于2019年4月联合印发的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》揭示了跟踪纠缠行为的一部分特征，比如通过语言暴力、精神或心理强制，使他人产生恐惧，影响他人人身自由或正常的生产、工作、生活等。但在处理和立法方面显得不够全面和深入，局限于国家和社会宏观层面看待问题，没有看到跟踪纠缠行为作为一种人际关系的延申在社会生活中广泛存在，在个人层面对民众生活也带来了诸多不便。对于非家庭成员之间的跟踪骚扰行为，特别是那些造成被害人精神困扰但未达到刑法一般暴力定义范围的情况，法律的干预力度显得不足。若被害人想通过民事手段进行救济，在收集证人、证据，证明因果关系上都存在较多困难。
跟踪和骚扰行为不仅侵犯了个人的隐私权和人身安全，还可能表现为其他严重犯罪的预备行为。对于作为其他犯罪预备行为的跟踪纠缠行为，将刑法干预这些行为的时间点前移，可以防止法益侵害危险转化为实害结果，实现对个人法益的超前保护[10]。部分跟踪纠缠行为人因其内心行为目的未完成，存在情绪激化下将跟踪纠缠行为转化为更严重的暴力犯罪的可能性。跟踪纠缠行为犯罪化可以提高社会对这一问题的认识，通过刑法的威慑作用预防潜在的跟踪纠缠行为，同时为受害者提供更明确的法律救济途径。
3. 跟踪纠缠行为入罪化的路径选择
关于跟踪纠缠行为入罪化，有学者提出了“警察介入”“司法介入”“犯罪化”三种入罪模式[11]。
(一) 警察介入模式
警察介入模式将防制跟踪纠缠行为的职责附着于警察职权之下，通过行政罚与刑罚交错的方式处理跟踪纠缠行为，如日本的《缠扰行为规制法》。在遭遇跟踪纠缠行为时，被害人可以首先向警察机关申请“禁止处分”，命令行为人停止纠缠行为。如果行为人违反“禁止处分”，则可以判处罚金或刑罚。
该模式的优点在于警察机关有法可依，能够快速响应被害人的报案，对跟踪纠缠行为第一时间进行处理。但也存在程序不够慎重和警察资源有限等问题。“禁止处分”的核发程序是行政程序，其举证方式、调查程序与合法程序均不若司法程序慎重，且此模式下警察机关职权有扩大之虞。在我国，公安机关属于行政机关的下属机构，与公民人身限制相关的法律文书一般由司法机关进行签发和批准，如人身安全保护令由法院批准、逮捕令由检察院批准。职权有别，本文认为此种模式在我国并不适宜。
(二) 司法介入模式
司法介入模式指，将保护跟踪纠缠被害人的措施依附于法院核发的“民事保护令”之下。德国的《暴力防范法》是司法介入模式的典范。被害人向民事法院申请保护令，行为人若违反保护令作出跟踪骚扰行为，则再以刑法处罚。
这一模式的优点是程序较为规范，司法程序所应具备的调查取证、举证与听证活动必须践行，且职权归属明晰。相比而言，司法工作人员对于个案下行为人跟踪纠缠行为罪与非罪的认定更契合刑事立法的精神。该模式的缺点是耗时较长，且需要被害人主动申请。我国的《反家庭暴力法》采用的亦是此种模式。然而，在最高人民法院裁判文书网以“人身安全保护令”和“拒不执行判决、裁定罪”为全文检索关键词，并未检索到相关刑事裁判文书[12]，实践情况并不理想。我国先司法介入，再刑法入罪的衔接过程并不成熟。但在民事领域，司法介入颁布人身安全保护令确有其可取之处，也有利于增强社会公众反跟踪纠缠的法制意识。
(三) 犯罪化模式
犯罪化模式是指直接在刑法中设定跟踪纠缠罪的罪名和刑罚，可与前两种模式并行使用，可参考美国的《模范反跟踪法》和欧盟所颁布的《欧洲委员会预防和打击家庭暴力侵害妇女行为及家庭暴力公约》及其成员国的立法模式。
这种模式的优势在于能够明确宣示刑法对跟踪纠缠行为的禁止态度，发挥刑法的规范预防作用。然而，制定专门的跟踪纠缠行为防制法在实践中可能面临较大困难，需要充分考虑与现有法律体系的协调。我国现阶段虽说制定专门的反跟踪纠缠法较为困难，但可以采用刑法修正案的模式，学习域外国家及地区立法经验，增设跟踪纠缠罪。将跟踪纠缠行为犯罪化，合理配置与跟踪纠缠行为危害相适宜的罪状和刑罚，做到罪责刑相统一，推动刑法对精神暴力的打击。这既可以宣示我国对公众免于恐惧的自由法益的保护和重视，也可以缓和公安机关治安维护工作的压力。
(四) 路径选择
总体而言，在我国治安管理处罚和刑事立法二元制下，警察介入模式不太符合我国国家机关的职权划分。考虑到我国的刑事立法习惯和司法适用的便利性，可以首先通过修正案的形式在刑法中增设专门条款，明确跟踪纠缠行为的定义、处罚方式及量刑标准。同时尝试将典型的跟踪纠缠行为在《治安管理处罚法》中单独规定相应的行政处罚。通过此路径推进跟踪纠缠行为犯罪化，既便于公安机关科学执法，也可以减少跟踪纠缠行为刑事立法的阻力。对于司法介入模式，可以进行试点，将跟踪纠缠行为人禁止接触被跟踪纠缠受害者的人身安全保护令的范围逐步扩宽，结合中国国情制定出既能有效保护受害者权益，又能维护社会秩序和法律尊严的立法和执法策略。
4. 跟踪纠缠行为犯罪化的罪状设计
跟踪纠缠行为犯罪化的表现就是刑事立法，确定罪状和刑罚。犯罪化的目的是在既有的犯罪化不充分的情况下，对犯罪圈进行必要扩充，以逐渐构建一个更完善的刑法体系[13]。
(一) 跟踪纠缠行为入罪所保护的法益
跟踪纠缠行为犯罪化具有其法理基础。该侵犯了刑法所保护的法益，主要包括民众私人生活安宁权、免于恐惧的自由和个人心理健康。在我国全面推进依法治国的进程中，维护私人生活安宁权不能仅作为《民法典》的重要任务，而应当成为各个法律部门的共同使命[14]。民众在正常的社会交往和生活中遭到跟踪和纠缠，必然会对其安宁生活造成侵犯，进而侵害个人免受恐惧的自由，影响其心理健康。尽管跟踪纠缠行为可能不总是导致严重的个人法益侵害，但其对受害人造成的长期心理和生理影响不容忽视。心理学者们专门对跟踪纠缠受害者所患“跟踪创伤综合症”(Stalking Trauma Syndrome)进行了研究，揭示了这种行为可能导致的深远后果，包括生活方式的强制改变、经济安全的丧失、社交活动的拒绝以及人际信任的破坏等[15]。将跟踪纠缠行为认定为是犯罪，可以提高公众对线下和网络跟踪纠缠所造成伤害的认识，缓和跟踪纠缠受害者所受到的心理创伤，为其提供更好的支持。
民众生活安宁与自由的法益遭致破坏，必然诉诸于民事或刑事法律手段进行救济。德国刑法将跟踪纠缠罪列入妨害个人自由罪下，体现该法条对个人自由的保护。西班牙法典将跟踪纠缠行为的具体危害后果定为对人格的侵犯。我国刑法亦尊重和保护民众的个人生活安宁、心理健康。侵犯公民人身权利、民主权利罪一章下所列的非法拘禁罪、侵犯通信自由罪、侮辱罪、诽谤罪等，均体现了我国刑法对公民个人安宁生活、心理健康的尊重。因此，将跟踪纠缠行为规定在《刑法》第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，明确跟踪纠缠行为犯罪化所保护法益是民众个人的自由、安宁和心理健康，帮助司法人员正确判断跟踪纠缠犯罪与其他相似的犯罪。
(二) 跟踪纠缠行为犯罪化的客观要件
跟踪纠缠行为犯罪化的核心特性在于该犯罪行为的持续性和反复性。跟踪纠缠犯罪是一个行为集合，单一的跟踪纠缠行为不应构成跟踪骚扰罪。跟踪纠缠行为的具体样态包括但不限于实体跟踪、网络骚扰、不请自来的联系方式、通过第三方进行干扰等。关于行为的时间跨度，在我国无相关实证研究的情况下，可以借鉴美国“两行为应间隔36小时”“两行为应发生于五年内”的标准。
刑事法律规范意义上的跟踪纠缠行为还应包含无视被害人意愿的特性，即行为人在无正当理由的情况下，为达成内心之欲求，无视被害人停止跟踪纠缠的请求，持续进行跟踪纠缠行为。对于多次寄送礼物、拨打电话、制造线下见面等难以区分其属于跟踪纠缠还是属于日常生活交往的行为，即可以以行为人无视被害人意愿为入罪门槛，与公众间正常的社会交往行为相区分。被害人在面对跟踪者时，要求其停止跟踪行为的反应可能会直接传达出这些行为是不受欢迎或造成困扰的，同时也会影响到行为人对责任的认知和对其严重性的感知，以此为限为公众留出一定的缓冲空间，可以避免额外增加公民的注意义务。
限缩跟踪纠缠行为的成罪范围，还需要考虑行为人所实行的跟踪纠缠行为对被害人的侵害程度。跟踪纠缠犯罪的结果要件要求达到“足以影响被害人日常生活”的程度。《刑法》不理会琐碎之事[16]。侵害较为轻微的跟踪纠缠行为视为一般的违法行为交由公安机关给予行政处罚。法益侵害较为严重，足以对被害人造成心理负担、侵扰其日常生活或危害其人身安全的才适用刑法进行处罚。
关于是否应以“受害人有明确的恐惧感或心理负担”界定跟踪纠缠行为“足以影响被害人日常生活”的标准，学界存在诸多观点。支持观点认为：只有当行为达到一定严重程度，且对被害人造成明显影响时，才应构成犯罪。不考虑受害人主观恐惧的入罪标准会导致跟踪纠缠行为过度进行刑事定罪，违反比例原则，耗费大量司法资源。反对观点认为：应更多地考虑行为的潜在危害性，即使受害人未表现出明显的不适，也应视为犯罪。只关注感到恐惧的受害人会造成不必要的限制，使不感到威胁或恐惧或者复原能力强的受害者被排除在刑法保护范围之外，有违跟踪纠缠行为入罪的立法目的。特别是在跟踪行为作为其他犯罪的预备行为、尚未升级的阶段，及早采取刑法干预措施可能会防止事态进一步恶化并降低发生人身暴力的可能性。再次，负面后果一旦被纳入刑事条款，就需要在法庭上加以证据证明。反对以受害人产生恐惧心理界定对被害人日常生活的影响，至少从受害人的角度看，该种规定大大减轻了受害人、公诉人的举证责任，尤其是在证明精神影响较为不精确的情况下。
本文在此倾向于采纳美国的理性人标准，将标准定为一个理性人是否会因为此重复的跟踪纠缠行为而遭受精神压力，从而将“受害人有明确的恐惧或心理负担”这一要素客观化，发挥刑事法律规范对普通民众行为的指引作用。
(三) 跟踪纠缠行为犯罪化的主观要件
跟踪纠缠行为人主观上只需要有一般故意即可。即行为人明知其行为可能对被害人产生影响仍然进行跟踪纠缠。日本在特殊的立法背景下，要求跟踪纠缠犯罪需要行为人具有特定的主观目的，包括：对特定人的恋爱感情、其他好感或该等感情无法满足时的怨恨；与性或性别有关；使被害人陷入恐惧。
本文认为，对行为人主观目的的举证较为不易，且实践中难以客观判断，在无法判定的情况下增加主观要件反而容易导致对跟踪纠缠行为防制上的疏漏。故文章在此不建议将特殊目的作为主观要件纳入跟踪纠缠行为的成立要件中。
(四) 跟踪纠缠行为犯罪化的罪状建议
在跟踪纠缠行为犯罪化的罪状设计上，域外立法多围绕所保护的法益，采用了抽象与列举相结合的方式。此种方式亦符合我国刑法规范习惯，同时保留了一定的开放性，以适应技术发展和新型跟踪方式的出现。罪状设计上还需考虑罪责刑相适应原则，跟踪纠缠行为入罪要与刑法体系内其他犯罪相衔接，设定合理的刑事责任与处罚标准。同时，文章不建议将此罪设置为亲告罪。大多数被害人没有搜集证据的能力，且部分跟踪纠缠行为十分隐蔽，受害人甚至没发觉自己的出行、通讯等被跟踪。将其设置为亲告罪会使部分受害者被排除在刑法保护范围之外，有违跟踪纠缠行为入罪的立法目的。
行文至此，本文建议将该罪罪名明确设立为“跟踪纠缠罪”，结合我国实际情况，将跟踪纠缠罪的罪状设置为：行为人无视他人的意愿，反复且持续地采取下列行为之一，干扰他人日常生活，足以对他人造成心理负担或危害其生活安宁的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。1) 跟踪或监视他人；2) 使用电子通信、书面或其他方式持续联系他人；3) 以身体伤害或其他伤害威胁他人或其关系密切者；4) 使用他人个人资料为他人订购商品或服务，或促使第三方与他人联系；5) 随意散布、编造他人隐私；6) 其他足以对他人造成心理负担或危害其生活安宁的跟踪纠缠行为。