1. 电商直播最低报价协议的危害
近年来，电商直播凭借其强互动性和高转化率成为电商经济的重要增长点。然而，头部主播和平台频繁标榜“全网最低价”、“破价”策略，引发了诸多关于市场竞争秩序的争议。最低价协议虽然在短期内可以产生刺激消费的效果，但这种协议的核心在于对商品价格进行限制，表面是通过“全网最低价”吸引消费者，实际上对市场竞争构成潜在威胁。直播最低报价协议具有反竞争的潜力是毋庸置疑的，其最直观的竞争损害就是直接或间接地提高商品零售价格，通过削弱价格竞争，形成共谋效应与排他效应，实现隐性提价，损害消费者福利，对电商市场秩序、消费者权益、产业链生态及电商行业可持续发展构成严重威胁。
1.1. 削弱价格竞争，破坏市场环境
通过直播最低报价协议，供应商在不同渠道实施差异化价格策略的能力被显著削弱，从而导致价格竞争的软化。最低报价协议通常要求供应商为与之签订协议的所有主播提供统一的最低价格，而供应商如果想在特定主播或平台提供额外折扣，必须将同样的折扣扩展到所有涵盖协议的主播。这一要求极大地增加了供应商的降价成本。具体而言，由于直播行业的价格竞争高度敏感，供应商若在某一直播间或渠道进行价格调整，必须支付多重成本：一方面，需要对其他涵盖协议的主播或平台进行价格补偿，保证其价格不高于协议规定的最低价；另一方面，头部主播往往会利用其市场影响力要求更高的违约赔偿，从而进一步增加了供应商提供折扣的经济负担。结果是供应商在考虑降价时面临更大的风险和成本压力，最终选择维持现有价格或提高价格以弥补潜在的利润损失。
这种机制在实践中表现得尤为突出。以“双十一”大促为例，部分品牌商因与头部主播签订最低报价协议，无法在其他销售渠道以更低的价格进行促销。这一限制不仅影响了品牌商在多个渠道之间的定价灵活性，还直接导致了市场价格的整体稳定甚至上升。在同类商品价格高度集中于直播间后，消费者虽然名义上享受到“全网最低价”，但实际上丧失了通过其他平台或渠道获取更低折扣的可能性。这种价格一致性在短期内可能增加主播直播间的销量，但从长期来看却削弱了整体市场的价格竞争力。从法律和经济的角度来看，这种价格竞争的削弱可能带来一系列负面后果。一方面，《反垄断法》明确禁止可能导致价格软化和消费者福利下降的纵向限制行为，而最低报价协议的存在可能构成这种行为的一种表现形式。另一方面，消费者对价格竞争的期待是通过自由市场实现更优的选择，而最低报价协议在一定程度上扭曲了这一机制，使得市场难以充分发挥价格信号的作用，最终影响整体市场效率。
1.2. 产生共谋效应，维护竞争优势
最低报价协议的存在大大削弱供应商主动降价的积极性。表面上，最低报价协议似乎为消费者带来了“全网最低价”的优惠体验，但其背后却隐藏着供应商和主播之间就产品价格达成的一种隐性垄断合意[1]。这种合意以协议为工具，在市场上人为划定了产品的最低零售价格，使得价格竞争逐渐被削弱，“最低价”反而演变为全平台价格的统一上限或接近上限。最终，消费者面临的是一个缺乏真正价格竞争的市场，而供应商和主播则通过价格的隐性抬升实现更高的利润分配。在最低报价协议的框架下，供应商与主播之间形成了某种协调关系。供应商通过保证直播间价格的统一性，确保了头部主播的流量优势和销售转化率，而头部主播则以其市场影响力和消费者粘性，为供应商带来更多的销量。这种合作关系看似双赢，但其本质却是通过限制其他竞争渠道来实现的。当产品价格因协议的约束无法在其他渠道进行调整时，消费者选择的空间被进一步压缩，而供应商和主播则通过价格抬升获得更高的利润，强化了两者之间的利益联结。
1.3. 产生排他效应，削弱现有竞争
最低报价协议通常以合同形式嵌入头部主播与供应商的合作中，其本质上属于一种典型的纵向协议。这类协议通过对供应商的价格行为施加限制，确保头部主播在价格竞争中的主导地位。依靠沉淀的流量优势和品牌效应，头部主播在市场竞争中已经形成了显著的优势地位。然而，这种协议不仅影响了供应商的定价灵活性，也对新进入市场的主播构成了实质性障碍，显著加剧了市场进入壁垒。头部主播通过长期运营积累了庞大的消费者体量，形成了独特的品牌形象和粉丝黏性，使其在价格谈判中具备更强的话语权。这种优势让头部主播能够与供应商谈判达成最低报价协议，以确保其直播间的价格优势。
若不存在最低报价协议，新进入市场的主播本可以通过灵活的佣金结构或其他竞争手段与供应商达成更低的供货价格，从而依靠价格优势吸引消费者并逐步扩展市场。然而，最低报价协议直接限制了这一可能性。由于最低报价协议的存在，供应商在与头部主播合作时需要承诺在其他销售渠道，包括新主播直播间，不得以更低价格销售同类商品。这种限制迫使供应商在价格设定上保持一致，避免触发协议中的违约条款或赔偿责任。这种价格一致性的要求直接压缩了新进入市场主播的降价空间，使得他们无法通过提供更具竞争力的价格来吸引消费者，进一步削弱了其竞争力。这类带有排他效应的最低报价协议不仅限制了新主播的市场进入机会，还显著强化了头部主播的市场控制力。从市场结构的角度看，这种现象具有明显的寡头化特征。
电商直播中的最低报价协议本质上是一种平台最惠国条款[2]，头部主播利用自己的影响力在双方同意的产品零售价格基准线上，禁止供应商在其他竞争性直播间中开展销售业务，并通过规定违约金、下架商品等多种措施来保障供应商对上述要求的落实。我国《反垄断法》的目的即是反对垄断，保护竞争，反对占市场支配地位的经营者不合理排除或限制竞争的行为。将最低报价协议纳入反垄断法规制范畴的前提即是该种行为存在反竞争危害。直播最低报价协议具有反竞争的潜力是毋庸置疑的，其最直观的竞争损害就是直接或间接地提高商品零售价格，通过削弱价格竞争，形成共谋效应与排他效应，实现隐性提价，损害消费者福利，因此在反垄断法框架下规制电商直播最低报价协议具有合理性与正当性。
2. 电商直播最低报价协议的垄断协议规制路径
从损害竞争结果的角度来看，不同的竞争损害有不同的分析路径。共谋效应是涉及多方主体的行为，主要依靠垄断协议制度解决；排他效应大多源于单一主体行为，滥用市场支配地位是其更优选择。
电商直播最低报价协议很可能会通过以下两种协同行为来损害市场竞争：一是限制供应商的定价自由而形成纵向固定价格协议；二是诱导平台之间的横向一致行为，导致不同直播间内的商品价格普遍提升，这种反竞争效果由垄断协议来规制。但主播身份具有双重性，一面作为下游交易代理人连接供应商，一面作为经营者连接消费者，在垄断协议定性上存在横纵矛盾。
2.1. 电商直播最低报价协议的横向垄断协议属性分析
首先，最低报价协议可能构成传统意义上的横向垄断协议。
头部主播与供应商之间若同时存在代理和竞争关系时，代理关系可能会演变为横向共谋，即当头部主播直播间存在自营业务时，例如头部直播间“东方甄选”既销售旗下自营品牌的产品，同时又代理其他品牌商品，直播平台可以故意向供应商透露平台自营商品的价格涨幅，商家可以根据平台的涨价幅度进行价格调整，以此形成横向价格共谋，软化平台自营商品和供应商所售商品之间的价格竞争；另外，直播最低报价协议会使得供应商在其他直播平台的降价成本大幅提高，最终使得不同直播间内的产品价格趋于一致，直播营销对价格敏感型人群的优势将逐渐消解。
其次，最低报价协议可能构成具有横向垄断协议性质的轴辐协议。
轴辐协议是一种特殊形式的垄断协议，包含横向和纵向两种关系。横向关系是指辐条之间的安排，纵向关系指轴心与辐条之间的安排[3]。在直播领域的代理分销模式下，头部主播直播间可以视为具有竞争关系的供应商是在该平台销售产品的共同代理人，即为轴心，被连接起来的不同供应商即为轴条。各个供应商在直播平台销售商品时都需要就销售价格与主播进行协商，此时头部主播作为“轴心”可以将其他供应商的产品定价告知与之进行协商的商家，发挥“轴心”之优势贯通“辐条”之间的意思联络，实现供应商之间在价格上的间接协商。因此，认定最低报价协议构成轴辐协议的前提是供应商之间通过平台进行间接意思联络，订立该协议意味着供应商在其他直播平台内不会轻易降价，商品价格趋于稳定，最终实现价格共谋。
2.2. 电商直播最低报价协议的纵向垄断协议属性分析
在反垄断法中，代理双方之间的协议一般不被认定为纵向垄断协议，因为纵向垄断协议是联合行为，至少需要两个独立经济体，即能够独立决定市场行为的主体，而在代理关系中，代理人并不是独立主体，其市场行为要被代理人的控制，受控主体实施的市场行为就等同于控制主体实施的市场行为，所以代理关系通常被排除在纵向垄断协议的范围[4]。从表面看，主播与供应商之间是代理关系，主播被视作供应商的代理人，但实际上头部主播早已超越了代理人的职责。我国电商直播领域常依赖于消费者对平台主播的“信任”展开销售活动，消费者基于对主播“人设”的“信任”蹲守直播间进行消费[5]，在这种消费关系中，主播的身份定位早已超越了供应商的“代理人”，而是负担消费者信任并需在第一时间承担货损等买卖责任的卖家。同时，头部主播在面对弱势供应商时往往具备更大的话语权，在代理协议中能够决定更多条件，并且不同于代理协议中代理人对被代理人施加的限制，最低报价协议本身是头部主播对供应商施加的限制，属于代理人限制被代理人的行为，这就与“代理例外”规则产生冲突。因此头部主播与供应商之间的关系只是“表面上的代理”，最低报价协议完全可能被认定为是纵向垄断协议。
2.3. 垄断协议规制电商直播最低报价协议的路径
电商直播最低报价协议实质是一种平台最惠国条款，目前各国反垄断当局普遍在垄断协议制度下分析平台最惠国条款的竞争问题，如在在线酒店预订案中，欧洲各国反垄断执法机构普遍将Booking.com等平台与酒店签署的平台最惠国条款认定为纵向垄断协议；美国法院在苹果公司电子书一案的判决中，也将其中涉及的最惠国条款认定为横向垄断协议的一部分，1这证实了垄断协议制度规制的可行性。垄断协议制度主要针对的是直播平台与供应商利用最低报价协议所产生的共谋效应，对最低报价协议的规制面临的根本矛盾是，该协议形式上是供应商和头部直播间之间典型的纵向协议，但同时包含着对横向关系的影响。主播身份具有双重性，一面作为下游交易代理人连接供应商，一面作为经营者连接消费者，在垄断协议定性上存在横纵矛盾，这是基于电商直播平台身份的双重性而引发的矛盾。
因此，实践中应当将视线集中在双方是否存在“竞争关系”的判断上。横向垄断协议是具有竞争关系的经营者之间达成的协议，纵向垄断协议则是经营者与上下游交易相对人之间的协议，二者存在主体关系的差异。随着平台经济的发展，电商直播平台逐渐出现整合型特征，不仅作为代理商销售供应商的产品，同时也作为供应商经营自营品牌。此时，需要关注平台以何身份参与交易，即平台自营商品与最低报价协议中涉及的供应商商品在性质和功能上是否具有趋同性，若存在则平台是以供应商的身份参与交易，与其他供应商之间存在竞争关系，此时最低报价协议即为横向垄断协议。
另外，需要关注最低报价协议所产生的竞争损害的范围大小。若损害的是品牌之间的竞争，通常被认为是横向垄断协议，例如美国诉苹果电子书一案中，实则是苹果联通了不同的电子书出版商，形成协同行为以此削弱不同出版商之间关于电子书的价格竞争，被美国法院认定为横向垄断协议。而品牌内部的经销渠道竞争通常存在上下游的主体关系，一般被认定为纵向垄断协议。
3. 电商直播最低报价协议的滥用市场支配地位规制路径
在直播营销最低报价协议的形成中，能获得“全网最低价”的电商直播平台往往是市场中数一数二的头部主播，其所占据的高市场份额与强大的用户黏性很难说不是供应商愿意接受最低报价协议的主要原因，借此也可使得新主播丧失获得价格优势的机会，难以进入市场。因此，针对最低报价协议形成的排他效应滥用市场支配地位规制实为良策。市场力量是滥用市场支配地位行为的前置因素。在已有的同类型平台最惠国条款的案例中可以发现，市场力量在平台最惠国条款达成的行为构造中十分重要，适用滥用市场支配地位的条款，能够将评估重点转移到对直播平台市场力量的考察，对市场力量的评估能够更加准确定位行为性质以及竞争损害的来源。
从直播营销最低报价协议的行为本质来看，协议的达成本身需要直播平台一定市场力量的作用，以滥用市场支配地位制度对之加以规制大致需要遵循“相关市场–市场支配地位–竞争效应范式”的分析框架。《反垄断法》第17、18条的规定是针对传统市场认定市场支配地位而适用的，平台经济高度动态和不存在产能不足的竞争特性使得传统判定因素不可执行、规制方法难以操作[6]，在此基础上，欲使滥用市场支配地位有效发挥规制作用还需相关规定填补完善，增强我国现行市场支配地位认定框架的可执行性，契合数字平台经济的新特征。
3.1. 准确界定相关市场为“网络直播零售平台服务市场”
在滥用市场支配地位制度下分析直播营销最低报价协议，首先需要界定相关市场。头部主播同时连接着供应商和消费者，具有典型的双边市场特征，使得两边用户的需求通过其提供的服务紧密结合，基于此可以将相关市场界定为网络直播零售平台服务市场。与传统网络零售平台相比，直播零售模式中的平台具有更强的交互感，通过刺激性营销语言、体验式营销方式、快乐性营销情绪的感染[7]向消费者推荐商品，使得消费者产生购买欲望。另外，网络直播平台和头部主播直播间虽然都具有平台属性，但二者属于不同的相关市场。网络直播平台属于平台层面，为主播商家提供直播服务，头部主播直播间属于应用层面，在网络直播平台上以直播的方式向消费者推荐商品[8]，二者提供的服务存在显著差异，应该构成彼此独立的相关市场。所以，在头部主播施加最低报价协议的情况下，围绕头部主播间将相关市场界定为网络直播零售平台服务市场。
3.2. 细化电子商务领悟判定经营者市场支配地位的认定标准
我国《反垄断法》第18条列举了认定市场支配地位的考虑因素，但互联网场景下市场支配地位的获取及维持与传统市场有着很大的不同，该场域下普遍存在双边市场、网络效应、多宿主等典型特征[9]，除了参酌一般方法和常规因素外，对头部主播的市场支配地位认定还需结合该领域的行业特征，鉴于此，《电子商务法》第22条同样列举了判定电子商务经营者有无市场支配地位的分析因素，可以根据现行法的规定综合考虑多种因素。
第一，平台是否具有稳定的高销售金额、销售数量和高活跃度的用户量。这是根据《电子商务法》第22条对用户数量的考量转化而来的测度标准，在互联网场景下，用户数量是展示经营者市场竞争力量的重要指标，但电子商务领域的竞争动态多变且具有强大的多宿主效应，单一用户往往会同时使用多个不同的电商平台，因此单纯衡量用户数量难以反映市场力量。头部主播直播间的主要功能是帮助供应商销售产品，因此最终的销售金额和具有高活跃度的用户才能真正体现其市场势力。在“奇虎公司诉腾讯公司滥用市场支配地位垄断纠纷案”中，最高人民法院在判定市场支配地位时就着重考虑了即时通讯用户的有效使用时间，2可见，在互联网经济场景下，要把握经营者的竞争实力所在，对头部主播也不能仅靠用户数量这一单一指标来衡量其市场地位，还需将销售金额、销售数量、用户活跃度等反映用户质量的因素作为衡量电商经营者市场支配地位的依据。
第二，平台是否具有控制市场的能力。首先应考察头部主播是否已完全掌握商品定价权，能够单方面决定上架产品的价格。供应商和主播在商品价格谈判的话语权重占比完全可以彰显出电商经营者的市场力量。其次考察平台是否能够控制供应商获取的流量。主播可以连接供应商和消费者，对商品的推广程度直接影响商家在该平台所能获得的流量，影响力越大的主播其推广效果越好，商家所获得的流量就越高，这将直接影响到商家的销售状况。
第三，商家在交易上是否高度依赖平台。这要看头部主播是否对供应商产生强大的网络效应和锁定效应。头部主播一般拥有体量庞大的粉丝消费者，这些消费者会产生较强的用户黏性，主播基于此对供应商产生强大的网络效应和锁定效应，此时供应商不会轻易放弃主播为其带来的庞大消费者基数和流量。
3.3. 滥用市场支配地位行为认定
认定直播营销最低报价协议属于何种滥用行为，需要结合具体行为表现来看。在多数情况下，最低报价协议是平台借助市场力量强加给交易相对方的，若供应商不接受该条款就会被拒绝产品上架直播间，此时可能构成“在交易时附加其他不合理的交易条件”。若最低报价协议是头部主播与供应商共谋的结果，意在导致商品的销售价格提高，此时则属于“以不公平的高价销售商品”的情形。若签订了最低报价协议的供应商与未签订最低报价协议的供应商在同一平台上享有不同待遇，例如主播讲解时间的差异、商品链接上架时间等，则可能构成“差别待遇”行为。
4. 结语
在电商直播平台的“代理商业模式”下，头部直播与供应商签订的直播最低报价协议实际上是一种平台最惠国条款，该种条款的使用会软化价格竞争，在经济主体之间形成共谋，强化对潜在竞争对手的封锁，最终提高商品的最终售价，损害消费者福利，集中体现为共谋效应和排他效应。当前学界基本认为平台最惠国条款既可以构成垄断协议，也可以构成滥用市场支配地位的行为；共谋效应一般采用垄断协议解决，排他效应则更适合于滥用市场支配地位处理。由此，垄断协议与滥用市场支配地位可以成为解决直播营销最低报价协议的两条平行路径。对于垄断协议路径应关注，电商直播中的代理并非真正意义上的代理，最低报价协议具有轴辐协议的特性，其本质仍属于横向垄断协议；而横向与纵向垄断协议的区分还需要在具体案件中判断行为主体之间竞争关系的有无、损害竞争的范围大小来具体判定。单一的垄断协议制度不足以解决最低报价协议的竞争问题，滥用市场支配地位可以作为规制该问题的平行路径。对于滥用市场支配地位路径而言，考虑到法律适用的便利性，滥用市场支配地位制度因面临“相关市场界定”和“市场支配地位认定”两大难题在过往执法中并不常见，目前直播最低报价协议主要存在于头部主播之中，市场支配地位的认定并不十分困难，但要注意将头部主播直播间与网络直播平台的相关市场单独界定，结合互联网经济的特征，从销售金额、用户活跃度、平台对商品市场的控制能力等方面判定电商经营者的市场支配地位。无论是采用垄断协议还是滥用市场支配地位路径进行规制，都具备一定的合理性与可行性，因此在具体案件中还要判断最低报价协议所产生的损害结果是共谋效应还是排他效应，以此实现最佳规则适用。
基金项目
2024年江苏省研究生科研与实践创新计划项目，项目名称：直播营销最低报价协议的法律规制研究，项目编号：SJCX24_2171。
NOTES
1United States v. Apple Inc., 791 F.3d 290 (2015).
2(2013)民三终字第4号民事判决书。