1. 引言
2020年至今，我国数据方面的立法和地方性条例逐渐颁布实施，初步实现数据法律概念的体系化阐释。根据《数据安全法》第三条规定：“本法所称数据，是指任何以电子或其他方式对信息的记录”。数据有商业数据、公共数据和个人数据之分。《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)以下简称“征求意见稿”》第十八条商业数据保护专条，明确将商业数据定义为经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据。在市场经济运行机制中，通常只有商业数据才涉及在市场主体之间进行利益分配和纠纷处理的问题，即涉及民事权利(权益)与义务的调整问题[1]，故本文所探讨的数据权益保护问题主要是针对商业数据，一般不涉及公共数据的问题。
当前，学界就商业数据权益保护的必要性已达成共识，但对数据保护路径的选择仍存在争议，主要有赋权保护路径和行为规制路径两种。有学者主张赋予商业数据合法收集者以绝对或有限的排他权[2]；有学者认为，商业数据基于其本身的特点不宜采取赋权保护路径，应继续通过行为规制模式来保护[3]；还有学者认为，赋权模式和行为规制保护路径二者并无本质区别，关键在于具体制度的设计[4]。
司法实践中，就数据的法律属性认定上，部分法院认为商业数据属于“竞争性财产权益”“竞争资源或经营资源”“竞争性权益”等，也有部分法院仅从功能效用上考察认定数据能够给企业带来竞争优势、合法权益、或商业利益等；虽然两种认定存在差异，但均是依据《反不正当竞争法》的“一般条款”进行裁判。现有司法裁判都认可商业数据有价值——能够为企业带来商业利益，为企业赢得竞争优势；但是商业数据的法律属性和权利边界未能形成一致意见，不正当行为判断均属于个案分析，没能类型化，这就导致一般条款被滥用，阻碍数据的流通和再利用，最终损害其他企业、社会公众的利益。在数字经济战略纵深推进的时代背景下，数据作为新型生产要素的价值属性日益彰显，构建系统化的数据基础制度、确立清晰化的数据竞争规则、营造规范化的数据流通环境，已成为数字经济法治化治理的紧迫命题。
2. 商业数据反不正当竞争法保护的理论探索
当前理论界和实务界对商业数据权益的赋权保护路径和行为规制路径讨论较多。但赋权保护路径因未形成理论共识，且赋权路径存在现实局限。相比之下，行为规制路径虽然在理论上也未得到足够的支持，但在司法实践中仍以反不正当竞争法保护为主。在此情景下，对于反不正当竞争法保护商业数据的理论探讨不能只停留在其表面，应讨论其内在逻辑，进而明晰其功能定位。
2.1. 赋权保护路径
赋权保护路径认为有必要赋予明确的权利——数据财产权，有学者认为，企业数据保护走向财产权化新机制已经成为未来的一大趋势[5]。赋权保护路径的优点是，受保护数据的构成要件及类型化的侵害行为边界清晰，易于对号入座，通常能够做到重复性的、可复制的和高度简化的“众案一面”侵权式判断，无需进行基于多种因素的复杂和不确定的个案利益衡量[6]。赋权保护模式的困境一方面在于，任何一种赋权的方式都无法囊括所有的商业数据权益。除此之外，商业数据权益的重要内容主要体现在对企业数据的正当获取和使用，但这种权益一旦被权力化又会反过来影响经营者的权益，无法实现各方利益的平衡。另一困境在于，一个权利体系构建以后，再想变动就要付出很高的成本。然而互联网发展速度极快，关于企业数据的纠纷越来越多，其复杂程度也会随之增加。在建立起一个新的权利体系之后，其体系很可能迅速滞后，无法适应时代发展。商业数据保护的核心目标在于促进数据流通和利用，而非单纯确立数据权属。该路径只能是权宜之计，已逐渐不适应数据保护实践的全面需求，不仅提供的保护过于片面，还有可能带来数据质量下降、数据创新受阻等不良影响[7]。
由于商业数据及相关的权利没有明确的法律规定，故无法给予其基于物权请求权的保护，因客体保护的不同致使《专利法》《著作权法》等在内的专门法无法提供保护，而《反不正当竞争法》可以将商业数据作为竞争性财产权益进行司法保护。因此，商业数据的保护，不应归入权利的范畴，但可以纳入利益保护的范围。如“淘宝诉美景案”1中，淘宝公司依据《民法典》第127条主张其针对“生意参谋”产品拥有“财产性权利”，但法院对此项主张不予确认。尽管在关于本案的后续讨论中，“确认数据产品的财产权保护”是一股不可忽视的声音和力量[8]，但目前无论是立法、司法还是执法层面，都并未直接对企业主体是否享有针对数据的财产权作出过积极回应。
2.2. 行为规制路径
行为规制路径通过控制各主体之间的行为间接实现对商业数据权益的分配，在具体情境中为企业数据权益的内容划定边界，在承认经营者对企业数据享有的合法权益的同时，又能给予消费者和其他经营者一定的行动自由，促进产业创新和数据流通。由于商业数据具有数字空间开放性、数据交互复杂性和利益主体多样性的特征，对其保护依赖于具体场景。因此，在对数据获取与使用行为进行违法认定时，可以从客观因素与利益主体的主观预期两方面综合考察，从而构建数据安全与价值创造的协同发展机制。
客观因素方面，司法裁判中需考察商业数据的数量、质量和行为造成的损害结果等要素，若考察缺失则易导致行为性质的误判。场景化分析框架的运用突出体现在对数据类型的区分保护上，按照加工程度，商业数据可分为原始数据和衍生数据，以“奇虎诉百度Robots协议案”2与“淘宝诉美景案”代表的典型案例，清晰展现了司法裁判对于原始数据与衍生数据的差异化保护逻辑。前者涉及的网页索引数据作为原始数据，其生成主要依赖用户行为而非平台实质性投入。法院在此类案件中侧重维护数据自由流通的公共价值，否定平台通过技术手段不当限制数据获取的行为，体现了“原始数据公共性推定”的裁判理念。与之形成对照的是，在涉及衍生数据的“淘宝诉美景案”中，法院重点考察了平台对数据加工处理的技术投入与商业价值转化，认定经过深度挖掘形成的指数型、预测型和统计型等数据产品，已独立于原始数据，从而赋予经营者排他性权益[9]。
利益主体方面，需衡量多元利益，具体到数据竞争，要侧重考虑公共利益，公共利益又可以进一步理解为竞争秩序、长期的消费者利益、社会创新等。在公共利益最大化时，企业数据的财产利益与经济效率才能实现。此外，数据保护应当以开放利用的逻辑出发，突破传统财产权属思维[10]。赋权路径预设了权利归属的确定性前提，要求具备特定的权利主体、明确的权利内容和清晰的权利边界。然而在数据权益复合性、利益主体复杂性以及利用行为多样性的共同作用下，数据确权极易造成高额交易成本与利益分配失衡的现象。在此现实困境下，突破路径在于构建场景化的利益衡平机制，而行为规制模式恰为此提供了制度接口，该模式摆脱了对权属界定的路径依赖，转而聚焦于数据利用行为本身的正当性上，以开放性的规范内容来实现利益衡平和秩序构建。赋权保护路径依赖于著作权法、商业秘密等，但因商业场景较为复杂，难以适配严格的法定要件。行为规制路径则依托反不正当竞争法一般条款的弹性适用，可以有效弥补权益保护的不足。因此，当下司法审判实践选择适用《反不正当竞争法》予以保护是更为恰当、合理的。
3. 商业数据反不正当竞争法保护的实践探索
3.1. 商业秘密
商业秘密进行保护的争议在于：数据财产是否满足商业秘密的秘密性要件。这意味着，被寻求保护的信息必须未被公众所广泛知悉，且拥有者已采取合理的保密措施来维持其私密状态。然而，在当前数字化时代背景下，大量商业活动产生的数据，例如企业官方网站上公开展示的产品详情、用户生成的评论内容，以及商品销售排名等信息，实际上已经处于一个相对公开和可访问的状态。这些数据由于其固有的公开属性，难以满足秘密性的基本前提。此外，互联网环境下的商业运营模式促使企业倾向于将商品信息、用户反馈等主动披露给广大网络用户，以此作为提升市场透明度和增强消费者信任的手段。这种策略虽然有利于促进短期交易和建立品牌信誉，但同时也使这些数据失去了成为商业秘密的可能，因为它们不再符合保密性的法律标准[11]。
3.2. 互联网条款
2017年修订的《反不正当竞争法》增设第12条“互联网专条”，采用“概括 + 列举 + 兜底”的复合体例，在一定程度上迎合了时代发展，但在适用中仍存在不足之处。互联网专条规定，适用该条的不正当竞争行为应同时满足两个主要条件，即“以技术手段实施”和“妨碍或破坏了正常的生产经营秩序”，这一适用条件反映出互联网专条类型化网络不正当竞争行为所导致其适用范围的狭窄性，且其兜底条款中的“妨碍”和“破坏”这两个标准在司法实践中难以具体认定[12]。导致这一专条面临的最大问题即其规定的条款内容之间未达到周延的效果。例如恶意不兼容条款在行为特征表述上相对模糊，适用范围具有不确定性；其针对的对象为网络产品或者服务，对于商业数据安全问题存在交叉范围但并未全部涵盖；再者，商业数据在互联网中出现的争夺用户流量、攫取用户信任等行为也无法援引“互联网专条”直接进行裁决[13]。因此，互联网专条在具体适用中仍属于高度抽象、不明确的法律规范，将其适用于商业数据保护仍存在一定的局限性。
3.3. 一般条款
基于“互联网专条”在规制商业数据不正当竞争行为方面的周延性有限，法官在裁判相关案件时倾向于使用“一般条款”进行裁决，这一条款对不正当竞争行为进行了界定，即“违背诚信原则”“扰乱市场竞争秩序”以及“侵害其他经营者与消费者合法权益”的行为。在数据不正当竞争行为的司法裁判中，一般条款成为法官裁判的重要依据，主要通过判断行为人持有、处理及使用数据的行为是否存在不正当以及是否损害竞争秩序等标准来认定不正当竞争行为。
尽管一般条款的适用在一定程度上为数据主体占有、使用、处理商业数据的合法权益提供了保护，并填补了法律滞后所带来的空白，但在案件的具体适用中仍存在一定的局限性。一方面，“一般条款”对于商业数据的保护易受主客观因素影响，是一种不确定性的保护。如在“奇虎诉百度Robots协议案”中，二审法院依据百度公司设置Robots协议的方式是否具有不正当性以及该行为的损害后果两方面进行考察，在对经营者、消费者以及社会公共之间的进行“三元利益权衡”的基础上作出综合认定，从而形成了“不正当行为——权益保护”的范式裁判路径，但法官对于具体案件的认定会受到主客观因素的影响以至于出现“同案不同判”的情况[14]。另一方面，“一般条款”作为原则性条款，是一种抽象保护，没有预定具体的法益模式，只通过个案裁量的方式进行个案法益保护，保护力度明显不足，难以为市场主体提供明确指引。因此，为了应对大量且反复出现的商业数据权益保护需求，有必要构建一套体系化的解决方案。
4. 完善商业数据权益保护模式的建议
基于上文的分析，现有的商业数据保护路径均存在一定的局限性。一方面，依赖著作权和商业秘密保护的路径，其前提条件是商业数据需符合特定的构成要件——即作为作品的独创性或作为商业秘密的秘密性，这一要求本质上与商业数据的核心价值并不契合，造成了保护上的错位。另一方面，尽管《反不正当竞争法》第2条一般条款及第12条互联网条款第4项，在某些层面上承担了“兜底条款”的角色，但它们在实际应用中的解释与执行仍面临不确定性，这无疑增加了法律适用的难度。尽管司法实践反映出反不正当竞争法保护路径缺乏具体规则指引，但规则适用的缺失并不代表原则根基的坍塌，我国商业数据的反不正当竞争法保护路径，仍有利于数据的流动和利用、克服赋权路径的弊端[15]。
4.1. 细化商业数据专条
商业数据的本质是一种信息，而反不正当竞争法本身就有对非公开信息进行专门保护的商业秘密保护机制，在满足保密性、秘密性和价值性的前提下，可将非公开数据纳入商业秘密制度中进行保护。与之相对的，公开数据缺乏直接保护规则，以致常常成为司法实践中的诉争焦点，可尝试通过构建商业数据专条的方式进行保护。在涉及商业数据的不正当竞争案件中，竞争行为主要存在于数据获取行为与数据使用行为两方面，不正当获取行为在成本上加重了运营负担，不正当使用行为在效益上实质性替代易导致交易机会减损。因此，本文从不正当获取与不正当使用这两种行为方式角度，重新梳理商业数据专条的逻辑构建。
4.1.1. 不正当获取数据
商业数据不正当获取是指以盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等不正当方式获取他人商业数据的行为。《修订草案》的“商业数据专条”以“行为 + 结果”的规范构成，确立了两种不正当获取数据的行为。一是破坏性的获取行为，主要表现为以欺诈、电子侵入等方式破坏技术管理措施，获取他人商业数据，以致不正当增加他人经营成本或者妨碍破坏正常经营活动[16]；二是违反约定的获取行为，主要表现为违反约定或者合理、正当的数据抓取协议，以致对经营者提供的产品或服务产生实质性替代效果。
《征求意见稿》基本涵盖了互联网发展过程中出现的不正当竞争行为，同时还通过“合理”“正当”“实质性替代”等模糊的立法语言设计，为个案裁判留出解释空间，平衡数据权益保护与流通使用价值。《征求意见稿》规定了数据使用的免责条件，其内容体现了三点，一是将用户同意放在首要位置；二是获得用户授权并不能导致使用行为无限扩张，而应当以授权范围为限，若无明确授权范围则以合法且适度两个标准进行衡量；三是对使用行为的底线进行明示，即可能损害公平竞争的市场秩序和消费者合法权益，并没有损害经营者利益时将举证责任分配给经营者。对于数据获取，除通过公开渠道取得的公共数据无需取得原始数据主体许可外，非公开原始数据采集需根据法律规定取得用户授权，《民法典》和《个人信息保护法》都明确了数据处理所需遵守知情同意原则。在适用商业数据专条考虑不正当获取数据行为时，需以知情同意原则保护商业数据权益，以《反不正当竞争法》进行行为规制，在对信息保护给予充分重视的同时，也为数据的合理流通预留了法律空间。
4.1.2. 不正当使用数据
使用数据是将已经获取的数据进行处理、分析、加工或应用的行为。日韩反法均选择将不正当获取数据的后续使用和披露行为紧随不正当获取行为进行规制。我国于2022年11月22日发布《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》在第18条第3款中规定了不当获取后的披露、转让或使用行为，未在规制不正当获取行为的第1款中紧随其后进行规定，并且规定了“实质性替代”这一要求。然而时隔两年，2024年公布的《反不正当竞争法(修订草案)》第13条第14款将数据使用行为的违法性须以数据获取行为的违法性为前提，即只有以破坏技术管理措施或者违反数据抓取协议方式获取的数据，方可评价数据使用行为。但本文对此持有疑议，有必要独立评价数据使用行为。因为数据获取行为的正当性并不能推定数据使用行为的正当性，如在经营者付出实质性投入形成具有商业价值的数据的情境下，若其他经营者进行原样照搬使用，而非在利用数据的基础上形成创新性的产品和服务，将不可避免地导致原有经营者的产品用户或者流量减少，产生劣币驱逐良币的现象。因此，基于保护经营者合法权益免受不正当行为侵害的立法目的，以及维护市场公平竞争秩序的核心价值追求，对数据领域的不正当使用行为进行独立评价具有充分的正当性。
以何种标准认定不正当使用数据的行为是案件裁判中经常遇到的棘手问题。经由长期的司法实践，以实质性替代标准认定不正当使用数据行为已逐步为各界接纳。如前所述，商业数据的获取方式并非都具有不正当性，因此需对通过正当途径获取的商业数据之后续使用、披露行为进行独立的正当性评价。本文认为只有以正当方式获取的商业数据使用才需考察其正当性，适用实质性替代标准进行判断。
“实质性替代”是指在涉及数据的不正当竞争纠纷中，当事人利用信息或者数据与提供的相关产品或服务之间具有实质性替代关系[17]。司法实践中对“实质性替代”的考量因素包括三方面：一是数据使用的对象；二是数据使用的程度；三是数据使用的结果。具体而言，使用数据行为的可追责性，应以其实质性损害对方核心竞争力为必要条件，该行为需对竞争对手赖以生存的商业模式构成现实威胁或破坏，致其正常经营活动受到影响。例如，在“淘宝诉美景不正当竞争案”中，实质性替代关系的表现为：通过爬取淘宝“生意参谋”这一大数据产品中的数据信息，美景公司实际上以“咕咕互助平台”替代了“生意参谋”。最终，挖走了原本属于淘宝公司的现实客户或者潜在客户，导致淘宝公司丧失交易机会，从而遭受利益损失[18]。
4.2. 细化一般性保护条款
4.2.1. 扩大对竞争关系的理解
在不正当竞争行为纠纷案件中，判断当事人之间是否存在竞争关系，是认定不正当竞争行为发生的前提条件。互联网时代，传统的竞争关系判定标准已经不能适应数据领域的竞争关系认定，竞争关系的相对性被消解，竞争关系之于反不正当竞争法的意义已经发生改变，与竞争行为之间不再发生必然的逻辑关系[19]。从我国多年的司法实践来看，对经营者间竞争关系的认定应作广义解释。竞争本质上是对客户即交易对象的争夺，互联网经济的核心在于用户的积累和流量的控制，无论双方经营模式、提供服务的形式与服务内容是否相同，只要双方争夺的数据一致或相同的网络用户，即可认定双方之间存在竞争关系[20]。
4.2.2. 细化互联网领域的“商业道德”
依据《反不正当竞争法》一般条款进行裁判时，“自愿、平等、公平、诚信的原则”和“商业道德”是判断竞争行为正当性的关键问题。而商业道德是市场竞争中遵循诚实信用原则的核心内容。然而，商业道德的内涵体现市场和时代的价值追求，会随时间、地域和行业发生变化，应结合互联网行业的经济特点，以及相关的行业规范、技术标准和自律文件，形成具体的商业数据道德内涵[21]。一项数据行为是否能依据商业道德一项被判定为不正当，可以考察该行为是否对数字经济的价值追求有损害、是否对数字市场的创新绩效有损害。互联网领域的商业道德应当以“负面清单”的形式展现，即规定应当严格禁止或者应当予以限制的措施，除规定的行为之外，经营者可以自由开展技术创新或商业模式探索。
4.2.3. 加大对潜在损失的考量
在认定是否对其他经营者造成损失时，应当增加对潜在损失的考量。认定竞争行为是否构成不正当竞争和认定赔偿责任的金额是两个层次的问题。对于赔偿金额，应当以实际损失为主要依据。但是在认定竞争行为是否具有不正当性时，不应以竞争行为尚未造成实际损失为由驳回权利人的保护诉求。对数据而言经济效益的发生需要一定时间和数量的积累。当不正当竞争行为发生时，实际损失也许并未产生。但若不及时制止，潜在损失将会在规模效应的放大下转化为不可挽回的损害。因此，在认定竞争行为的不正当性时，应适当降低损害的认定标准，从而规避不必要的损失或风险。
5. 结论
当前在当前数字化浪潮下，商业数据已经成为企业一项重要的资产，若赋予商业数据强权利则会具有绝对排他性，或可能造成商业数据的垄断，不利于商业数据的流通。相较于赋权保护路径，行为规制路径因其具有一定的灵活性，在当前阶段对商业数据的保护更具适配性。司法实践中法院通常适用反不正当竞争法的一般条款与互联网专条来审理商业数据不正当竞争案件，然而一般条款具有极大的不确定性，容易造成一般条款的滥用。互联网专条的设置也存在一定的缺陷，仍需要结合一般条款来进行裁判，而且互联网专条也不能完全覆盖实践中出现的商业数据不正当竞争纠纷。因此当前最要紧的是对《反不正当竞争法》条文内容的重构。《征求意见稿》第18条、《修订草案》第13条对商业数据的构成要件、不正当竞争行为做出了立法尝试，表明了立法机关对商业数据保护模式选择的立法倾向。总体上看，商业数据保护无论是学界研究、司法实践还是立法尝试，都在一定程度上体现了商业数据反不正当竞争法保护的必要性。因此，通过将商业数据有关不正当竞争行为类型化，并对商业数据内容条件做限定，必将有利于商业数据的保护，最终实现商业数据保护及流通与利用的平衡。
NOTES
1参见杭州铁路运输法院(2017)浙8601民初4034号民事判决书。
2参见北京市高级人民法院(2017)京民终487号民事判决书。