1. 引言
转售价格维持，是指上游企业为了保留产品价格的控制权，对下游企业采取固定向第三人转售商品的价格或者限定其向第三人转售商品的最低价格的方式，若有违反则给予惩罚的一种协议安排[1]。它属于纵向约束的一种形式。在2022年8月21日新修订实施的《中华人民共和国反垄断法》(以下简称新《反垄断法》)，关于转售价格维持的内容集中于第二章的第十六条到二十条，第十六条规定垄断协议的概念；第十七条第一项规定禁止具有竞争关系的经营者固定或变更商品价格；第十八条规定禁止经营者与交易相对人达成固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格以及国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议；第十九条规定经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助；第二十条列举了多项垄断协议的豁免条款，但强调经营者应当证明所达成协议不会严重限制相关市场竞争且能够使消费者获益。
在新《反垄断法》中，第十六条对垄断协议的概念进行了界定，垄断协议的违法性认定在于排除、限制竞争，第十八条提到如果经营者可以证明其垄断协议不具有排除、限制竞争效果可以不予禁止的豁免条款，但条文却未对排除、限制竞争的内涵作出解释；新《反垄断法》中还增加了安全港制度，经营者如果能证明其市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的，也可以对其达成的反垄断协议不予禁止，但条文未对市场份额标准予以确定，而是将其交由反垄断执行机构确定。
综上所述，新《反垄断法》在纵向垄断协议规制方面，新增了“无反竞争效果不予禁止”的豁免条款和低于市场份额的“安全港”豁免制度，在旧法基础上进行了进一步完善，但总体上仍较为笼统模糊，很多地方未做细致具体的规定，这也是实践中我国反垄断执法机构与司法审理机关对于转售价格维持案件的分析模式存在较大分歧的主要原因之一。
2. 转售价格维持分析模式的理论基础
在反垄断长期理论和实践发展过程中，美国法院主要形成了两种不同的转售价格维持规制的分析模式，分别是本身违法原则和合理分析原则[2]。
2.1. 本身违法原则
本身违法原则作为反垄断领域的一个重要原则，又叫自身违法原则、当然违法原则，是指对于市场上某些限制竞争的行为，不必考虑其具体情况以及产生的实际效果，直接认定该竞争行为严重损害竞争，认定其违法并予以禁止的一种反垄断基本原则。转售价格维持案件适用本身违法原则首次确认于美国联邦最高法院在1911年的Dr. Miles一案1中，虽然最高院在2007年的Leegin一案2的判决中，认为此类案件应当适用合理分析原则，推翻了之前的先例，但该判决在美国并未得到普遍认同，该判例确立的合理分析原则在全国范围内也并未得到一致遵守。
在我国，本身违法原则常见于反垄断执法机构认定经营者竞争行为违法，适用该原则可以大大减少反垄断执法机构调查取证的程序，提高认定经营者违法行为的效率，减少行政成本。实践中，对于行为本身已经被确定为违法的垄断行为，反垄断执法机构只要直接认定经营者实施了该行为，就可以直接认定经营者行为的违法性[3]。但本身违法原则也存在明显的缺陷，该原则在减少行政成本，简化行政流程，提高行政效率的同时，也一定程度上会损害反垄断执法的公平正义，反垄断执法机构采用本身违法原则时存在“一刀切”之嫌，不考虑经营者实施垄断行为时具体情况和对市场产生的实际效果。如果执法机构未对案件进行全面细致的分析，就认定其行为违法，忽略了社会生活和市场经济的多样性和复杂性，就有可能产生反竞争效果和严重损害消费者的权益，也与法律所追求的公平正义相违背。
2.2. 合理分析原则
合理分析原则是指对经营者实施的某些反竞争行为不认为是必然的非法行为，而对经营者自身以及案件的具体情况进行全面分析，根据产生的实际效果，以是否对竞争产生实质损害以及是否促进社会公共利益为标准，从整体上对经营者的垄断行为的反竞争效果和对社会公共利益的积极效果进行平衡和选择。
本身违法原则只强调行为本身，不关注行为所带来的实际效益，而合理分析原则则是将垄断行为放置于整个社会中，关注其行为带来的整体社会效益。美国早期的判例中一直采取本身违法原则，直到2007年的Leegin一案最终改变了美国联邦最高院对于转售价格维持案件一直沿用的认定方法——本身违法原则，在Leegin一案的判决中表示：“本身违法原则仅限于总是或者几乎总是限制价格或减少数量的限制竞争，而合理分析原则取决于经济效果，而不是形式主义。”虽然当时多个美国州对此判决表示反对，并不遵循最高院的判例，但不可否认，自美国Leegin一案判决生效之后，对其他国家的转售价格维持案件的认定标准都产生了重大影响，许多国家开始借鉴美国反垄断实践的合理原则分析模式。根据我国新修订实施的《反垄断法》中第十八条新增设的经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的不予禁止以及安全港制度，都可以得出我国在立法层面已经肯定了合理原则的分析模式[4]。
3. 我国转售价格维持案件实践中的分析模式差异
从目前受理的关于转售价格维持的案件来看，我国反垄断执法机构和司法机关对于转售价格维持行为违法性的分析模式存在较大差异[5]。
3.1. 我国反垄断执法机构对于转售价格维持案件的分析模式
我国国务院反垄断执法机构对于转售价格维持案件的分析模式主要采取直接推定受指控企业违法，而不考虑其是否具有促进竞争的实际效果。在新《反垄断法》出台前，我国在立法上并未对合理分析原则进行确定，我国反垄断执法机构对转售价格维持行为违法性的认定模式基本采取本身违法原则，直接默认转售价格维持行为本身违法。
我们从“茅台价格垄断案[6]”、“乳粉生产价格垄断案[7]”、“一汽大众价格垄断案[8]”、“奔驰汽车价格垄断案[9]”等著名反垄断案中可以看出，我国反垄断执法机构对于转售价格维持行为违法认定通常采取本身违法原则，这种“一刀切”的方式也让国家发改委遭受了不少争议。在2016年，反垄断执法机构对转售价格维持案件的判断标准发生了转变，国家发改委在美敦力纵向协议垄断案[10]中，摒弃了通常采用的本身违法原则，对转售价格维持行为进行了实际效果分析，从经销商之间价格竞争受限、医疗器械行业品牌间竞争受限、终端购买者合法权益和消费者利益受损进行“三步走”分析，最终得出美敦力转售价格维持行为违法的结论[11]。这次转变，是国家发改委的进步，但纵观整体事件细节，“三步走”分析仍存在诸多不足之处，论证不够完备，并未考虑到所有不可控因素。2019年，反垄断执法机构采取可抗辩的违法推定或合理分析原则对转售价格维持案件违法性进行判断。比如，在扬子江药业纵向垄断协议案[12]中，对案件实际效果以及相关当事人方面的因素都作出了更加详细具体的分析。这表明，2019年开始，国家反垄断执法机构开始受到海南裕泰案[13]中法院审理的影响，对转售价格维持案件的违法性认定标准有所改变，但依旧未达成统一。
3.2. 我国法院对于转售价格维持案件的分析模式
我国司法机关审理的此类案件相比于反垄断执法机构较少，但纵观现有案例，可以得出，法院对于转售价格维持案件违法性认定更倾向于采用合理分析原则。“锐邦诉强生案”3作为早期著名的转售价格维持案件，法院在审理该案件时并未采取传统的本身违法原则，直接认定其转售价格维持行为违法，而是通过对案件进行整体分析，多角度考虑其行为是否产生限制、排除竞争的效果。本案中，上海中院和高院都支持“排除、限制竞争”作为形成纵向垄断协议的构成要件，且都认为责任分配采用“谁主张谁举证原则”；法院从四个方面进行合理分析，进而判断强生限制最低转售价格的行为是否具有排除、限制竞争的实际效果；最后通过合理分析，表明强生具有强大的市场地位，其限制转售最低价格的行为会严重限制市场竞争，并不会产生促进市场竞争的效果[14]。因此，认定其限制最低转售价格行为违法。强生案之后，法院对此类案件的判定大多采用合理分析原则，在后来的海南裕泰案中，最高院对此案的处理又进行了创新，首次采用“禁止 + 豁免”对此类案件进行处理。最高院表明，裕泰可以通过举证方式进行抗辩，表明自身的转售价格维持行为不会产生排除、限制竞争的效果。不难看出，最高院本质上也认为转售价格维持案件应适用合理分析原则。
综上，法院对于转售价格维持案件判断标准大多都是采用合理分析原则。不难看出，我国反垄断执法机构和司法机关采用截然不同的分析模式，虽然近年来执法机构也逐渐由本身违法原则向合理分析原则靠拢，但仍无法趋于一致，需要在立法层面使二者统一起来。
4. 我国转售价格维持反垄断规制完善路径
新《反垄断法》在纵向协议规制领域，新增了“无反竞争效果不予禁止”的豁免条款以及低于规定市场份额的“安全港”豁免制度[15]，对我国的现行反垄断法律体系框架进行了完善，但法条方面很多仍是“粗线条”规定。立法的模糊性和开放性，导致实践中转售价格维持案件会出现“同案不同处理”的情形。因此，我国应在反垄断立法层面做到法律规定明确、排除模糊笼统的表述。
4.1. 明确界定“排除、限制竞争”和“排除、限制竞争效果”的内涵
在新《反垄断法》中，第十六条提到垄断协议的违法性认定在于排除、限制竞争，第十八条中提到如果经营者可以证明其垄断协议不具有排除、限制竞争效果可以不予禁止的豁免条款，对“排除、限制竞争”以及“排除、限制竞争效果”的内涵中如何界定。并未作出明确规定。对于“排除、限制竞争”和“排除、限制竞争效果”，其内涵指向的是“目的”、“效果”或者其他，也未有相关法律文件对其进行明晰界定。立法的欠缺和模糊使得在实践中，“排除、限制竞争效果”是否是认定垄断协议违法的必备构成要件存在争议。我国反垄断执法机构在处理转售价格维持案件时更倾向于考虑其行为本身是否是严重损害竞争的行为，而几乎不考虑其垄断行为产生的具体情况和实际经济效益，法院则更注重考察经营者垄断行为带来的社会经济效果[16]。
因此，应当在立法层面明晰“排除、限制竞争”和“排除、限制竞争效果”的不同内涵，通过整理主流学术观点，可以得出“排除、限制竞争”指的是经营者实施的行为本身是排除、限制竞争的垄断行为，其内涵指向的是一种目的行为；“排除、限制竞争效果”则指的是垄断行为所产生的实际经济效益，对社会公共利益是否产生负面影响，其内涵指向的是一种效果行为。此外，还需要在法条中明确“排除、限制竞争效果”是否属于认定转售价格维持案件的必备构成要件，以此使我国反垄断执法机构和司法机关在处理此类案件时趋向一致。
4.2. 立法层面明确分析模式，构建执法与司法部门协调机制
从我国新修订实施的《反垄断法》中可以看出，立法层面上，我国法律肯定了合理分析原则，但并未对其作出明确细致的规定。因此在法律实践中，由于立法的模糊性和开放性，反垄断执法机构和法院在转售价格维持案件适用的分析模式无法保持一致，导致可能出现“同案不同处理”的情况，这无疑会让公众质疑法律的严谨性和公正性。
因此，首先应当在立法层面明确规定此类案件应当适用的分析模式，规定我国反垄断执法机构和司法机关应当在法律适用方面保持一致。其次关于转售价格维持案件的违法性认定，并不仅是一个单纯的法律问题，更多方面还考虑了社会经济学方面的因素。对此类案件的性质进行认定时，对法学工作者的经济分析水平和市场调查能力都将是一个巨大的考验，应当构建反垄断执法机构与司法部门协调机制，双方应当各自分立出一个专属部门专项处理此类案件，并对该专属部门中的工作人员的经济形势分析水平进行长期培训，保持其高度的专业素质水平。反垄断执法机构和司法部门二者应当保持长期合作，明确分工，发挥各自所长，这有利于让所有同类案件在平等条件下得到公平公正的处理。
4.3. 健全安全港制度
《反垄断法》中新增了安全港制度，是我国反垄断立法进程上的进步。但在法律条文上，关于安全港制度的条文内容并不明确，结构并不清晰。例如，关于安全港制度的适用范围、安全港制度与豁免条款之间的关系都未作出明确的规定，以及“国务院反垄断执法机构制定关于市场份额的标准”的条文内容本身也给反垄断执法机构留下了很大的“造法”空间。作为反垄断执法机构又具有一定程度的“造法”权力，这无疑会造成执法与司法的不公正。
安全港制度在全世界范围并未得到普遍适用，在立法层面得以明确设立的国家和地区也并不多。最早开始以成文法确立安全港制度的是欧盟，其一开始只适用纵向垄断协议，后来逐渐扩展到横向垄断协议。从我国现行反垄断法中可以看出，我国的安全港制度只规定在纵向垄断协议条款之下，也就是说，安全港制度适用于纵向垄断协议是毫无疑问的。但是在我国现行的制度结构之下，法律并未明确界定安全港制度的适用范围。根据学界观点，安全港制度的适用范围可以分为广义和狭义两种，广义的安全港制度适用于所有的纵向垄断协议，狭义的安全港制度仅适用于第十八条规定的“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，这种立法不明确带来的观点差异会造成实践中出现“同案不同处理”的状况。因此，对于采用广义还是狭义的安全港制度，立法层面应当作出明确规定，可以针对不同规模的企业或者不同类型的垄断协议进行分级规定，无论采取何种方式，都应当做到“有法可依”。
关于安全港制度和豁免条款之间的关系，法条也并未多做解释。目前关于垄断协议的豁免条款主要有两个，其一是在第十八条下的“无效果即不予禁止”的豁免条款，其规定在纵向垄断协议条款之下，针对的是“固定向第三人转售商品的价格”和“限定向第三人转售商品的最低价格”这两项，其二是有关所有垄断协议的“公共利益”豁免，相比于前一个，其适用范围更广。而安全港制度，正如前文之论述，如果仅考虑其狭义范围，就无须担心其与豁免条款竞合时如何处理，而如果适用广义的范围，如果转售价格维持案件中经营者的垄断行为既适用于纵向垄断协议的豁免条款，又适用于“公共利益”豁免条款，还适用于安全港制度，那么应当优先适用哪个条款就需要法律作出明确规定，保证某一条文具有优先于其他款项的地位。
安全港制度将规定市场份额标准的权力交予反垄断执法机构，这种过大的“赋权”，可能会造成反垄断执法机构过度滥用行政权力和裁量权，进而违背了反垄断立法的初衷[17]。反垄断执法机构和法院都是处理转售价格维持案件的主体，单方面赋予某一主体过多权力，可能会导致司法裁判的不公正。因此，应当在两者的共同上级部门或者共同遵守的法律层面确立安全港制度中市场份额的标准。至于安全港制度市场份额的具体确定，可以参考欧盟委员会制定的《纵向限制指南》的规定，并结合我国的实际国情予以确定。
5. 结语
《反垄断法》作为调节市场经济竞争秩序的基础法律，担负着促进我国经济发展、维护市场公平正义的重要作用。虽然新《反垄断法》已经在2022年8月1日起施行，在旧的法律基础上进行了完善，新增了“无效果不予禁止”的豁免条款和低于规定市场份额的“安全港”豁免制度，但由于立法的模糊性和开放性，对转售价格维持的认定模式无法趋于统一，导致我国反垄断执法机构和司法机关存在严重理论分歧，进而导致我国反垄断法律实践多年来的严重冲突与混乱。因此，亟待健全我国反垄断法律体系、明晰转售价格维持分析模式。本文从转售价格维持分析模式的理论和实践两个层面探讨我国在此类案件上存在的冲突与矛盾，并以此出发，结合我国新《反垄断法》中存在的制度问题，提出适合我国国情的转售价格维持违法性认定路径。
NOTES
1Dr. Miles MedicalCo. v. JohnD. Park & Sons Co., 220U. S. 373 (1911).
2(2007) Leegin Creative Leather Products v. PSKS, Inc. 551U. S. 877.
3上海市高级人民法院(2012)沪高民三(知)终字第63号民事判决书。