摘要: 直播带货的兴起给人们带来了全新的购物体验，便捷了交易的同时也促进社会经济的发展。但是新事物的兴起往往也伴随着一系列法律问题的出现，由于直播带货相关的法律规定不完善再加上监管不到位导致的消费者维权困难、虚假宣传等问题频发。因此，本文将对直播带货的概念、性质以及类型进行简单介绍，再重点分析其中三个常见的法律问题，分别是法律制度不完善、消费者维权成本高以及监管机制的欠缺。提出要进一步完善直播带货的法律体系、降低诉讼成本以及发挥监管部门对行业的监督作用，从而使直播带货行业朝着更加稳定的方向发展，更好地促进社会经济稳步增长。
Abstract: The rise of live-streaming e-commerce has brought a brand-new shopping experience to people, facilitating transactions and promoting the development of social economy. However, the emergence of new things is often accompanied by a series of legal issues. Due to the imperfect legal regulations related to live-streaming e-commerce and inadequate supervision, problems such as difficulties for consumers in safeguarding their rights and illegal publicity have occurred. Therefore, this article will briefly introduce the concept, nature, and types of live-streaming e-commerce, and then focus on analyzing three common legal issues: the imperfect legal system, high costs of consumer rights protection, and the lack of regulatory mechanisms. It is proposed to further improve the legal system of live-streaming e-commerce, reduce litigation costs, and play the supervisory role of regulatory authorities over the industry, so that the live shopping industry can develop towards a more stable direction and better promote the steady growth of the social economy.
1. 引言
随着互联网技术的发展，网络交易也变得越来越频繁，在网上购物也成了许多人生活的常态。近年来，随着“网络直播”、“短视频”等新兴网络平台的出现，开始有越来越多的人通过“直播带货”的方式销售各种商品。这种“带货”方式将互联网的便利性、及时性的特点与“直播”直观、生动形象的特点结合在了一起，吸引了许多消费群体，推动着经济的快速发展，也使得许多资本力量汇集在这里。但任何事都会有两面性，“网络直播”的蓬勃发展，随之也带来了许多法律层面的问题。这些问题阻碍着“网络直播”的进一步发展，同时也给社会带来了诸多不稳定的因素。
社会是在不断发展的，而法律的滞后性表明法律需要随着社会的发展而进行不断地完善才能发挥其本身最大的优势。近年来，“直播带货”带来的虚假宣传、产品质量不合格以及消费者维权困难等问题层出不穷，引发了大众的关注。并且“直播带货”案中的许多涉及千万级粉丝的主播、明星等社会公众人物，其对社会造成的影响范围也会更大，程度也会更深。“直播带货”的法律问题频发与诸多因素有关，需要对各个因素进行仔细的分析从而才能寻找出解决“直播带货”乱象问题的最优解。
2. “直播带货”概述
2.1. “直播带货”的概念及法律性质
网络直播带货，是指通过互联网网站、手机应用程序、小程序等载体，以视频直播、音频直播、图文直播或多种直播相结合的形式向社会公众营销商品或服务的行为和活动1。作为近年来新兴的一种销售模式，对于“直播带货”概念的理解并没有一个唯一固定的答案，不同学者对其都有着不同的认识。有的学者认为“直播带货”属于网络直播与电子商务的交叉行业，认为“直播带货”同时具有网络直播、电子商务和广告的三重属性[1]。也有的学者认为，“直播带货”是将传统意义上的代言移植到了网络社会上去，以一种更加直观的方式进行销售商品的行为[2]。总体看来，“直播带货”作为一种新的商业模式，其中不但包含着传统的一些商业模式，同时也有其独有的一些特点。
在现实生活中针对“直播带货”侵权的案件时有发生，但是在对案件进行法律适用时却出现了适用混乱的情况，在针对具体的侵权案件是适用相关的《广告法》还是《电子商务法》，又或者是《反不正当竞争法》时会出现争议，而这正是由于对“直播带货”的性质存在着不同的观点而造成的[3]。在理论和实务中对于“直播带货”的性质是广告还是电子商务一直存在着不同的观点，而这很大一部分原因是“直播带货”的模式随着时间的发展不断变化着自身的特点。早期的“直播带货”的性质更加偏向于广告的性质，也就是通过对相关的产品进行相关的宣传和介绍后，消费者如果点击购买就会跳转到相应产品的电商平台，在第三方平台进行下单。这时的“直播带货”更加符合我国的《广告法》中对于“广告”定义的描述。而随着其不断的更新升级，“直播带货”逐渐有了电商交易的性质，其发挥的不仅仅是传统广告的作用，消费者可以通过主播的讲解选择自己心仪的商品，随即直接在直播平台或者直播相关的平台进行下单，完成交易，大大增加了交易的便利性，同时也在很大程度上促进了商品销量的增加。这时就不能将“直播带货”完全等同于广告。“直播带货”形式的多种多样，因此在具体案件认定“直播带货”的法律性质时，要对其进行综合判断。不能一刀切的将其简单地认定为是广告宣传，从而减轻了主播应该承担的责任，不利于消费者权利的保障。
2.2. “直播带货”的不同模式
把如今互联网上所存在的“直播带货”的模式进行分类，大致可以分为以下三类。
2.2.1. 自营模式
自营模式下的“直播带货”一种情况是指商家自己开启直播进行直播带货，这种情况的主播一般是商家自身或者是商家所雇佣的主播或者员工，带货的商品也都是商家自身的商品。此时的主播和商家之间形成的是劳动合同的关系，而主播是代表商家与消费者达成买卖合同关系的，因此在承担责任时仍然需要商家去承担相关的责任。另一种自营的情况是平台自身进行“直播带货”，这时平台的角色既是平台也是商品的销售者。平台也会雇佣主播或者自己的员工去进行直播带货，如果消费者要追究相关责任，则仍由主播背后的平台去承担。在生活中比较常见的天猫自营的直播间、京东自营的直播间都是平台自身去进行直播带货的。
2.2.2. 他营模式
他营模式的“直播带货”是指主播接受商家的委托通过自己的直播间对商家的商品进行“直播带货”的行为，有时商家也会和MCN机构进行合作，由其代表商家委托主播来进行“直播带货”。在他营模式下，如果主播扮演的仅是促成消费者和商家达成交易的角色，那么主播与消费者之间并不会形成买卖合同关系。但也会有例外的情况，例如在主播是以自己的名义来向消费者推荐商品，利用名人效应来获取消费者的信任从而使消费者购买商家的商品，符合商业广告的相关构成要件，此时主播和消费者之间也会产生一定的关系，具体而言是广告代言人和消费者之间的关系。最为大家所熟知的主播李佳琦与诸多商家达成合作在“双十一”开启直播，直播间汇集了诸多品牌，由主播李佳琦对产品进行推荐，各个品牌也给出了最大力度的折扣来吸引消费者进行购买，这便是最典型的他营模式下的“直播带货”。
2.2.3. 公益模式
公益模式的“直播带货”是指主播不以获取利益为目的，为商品或者服务进行直播带货的行为，在实质上是一种推广行为。这种形式下的直播带货的主播一般是公务人员比如村支书、县长，或者是媒体人员比如央视频道的主持人等。主播进行直播带货并不是为了取得一定的报酬，而是为了宣传推广线下的一些产业。常见的一般包括公益助农、直播扶贫等等。这种公益模式的“直播带货”是在我国新冠肺炎疫情期间盛行起来的，多以农副产品为主。在疫情防控期间，以直播带货为主要销售模式的新型数字农产品电商增幅超50% [4]。这种“直播带货”的方式很好地缓解了我国当时面临的经济上的压力，使得消费者、生产者以及互联网媒体的利益都得到了实现。
3. 网络直播营销在司法实践中的问题
3.1. 网络直播带货相关的法律制度规定不完善
网络直播带货的发展速度日益加快，但其相关的法律规定却并没有做到及时地更新，这也导致在解决网络直播带货的法律问题时常常会陷入困境。目前，针对网络直播带货中出现的相关法律问题并没有一个具有针对性的法律对其进行规制，而是通过目前我国已有的相关法律比如《广告法》《消费者权益保护法》等已有的法律来进行解决。虽然网络直播带货中的一些法律问题可以用上述法律进行规制，但是由于网络直播带货有其自身的特殊性也并不能完全适用，很容易便会出现法律漏洞。此外，规制网络直播带货的相关法律并没有一个完整的体系，而是分布在不同的法律中，分布过于零散，不利于在实践中的应用。此外，一些与网络直播带货相关的法律规定存在过于笼统，内容不够清晰的问题。比如在《消法》中规定了网络交易平台与经营者承担连带责任的情形，前提是网络交易平台存在故意或者过失，并且是在事后没有采取相应措施解决[5]。虽然看似规定了网络交易平台的责任，但其实在对网络交易平台责任的认定时还存在着困难。比如如何认定故意和过失的情况，以及认定的标准都没有明确列出。此外，采取相应措施具体包括哪些方面也没有做出说明。因此，在实践中也很难认定相关直播平台的责任，也可能会增加司法机关的自由裁量权。
3.2. 消费者维权成本较高
网络直播带货的特殊性使得消费者的维权难度大大提升。其不同于传统的线下销售模式，往往采取一对一的方式直接进行，每一次消费行为的记录都可以很好地保存下来，消费者后续需要维权可以快速掌握相关证据。而网络直播带货往往是采取一对多的方式进行的，一些人气高的主播在进行直播带货时甚至可以做到十万加的人在线观看，此时消费者掌握的相关证据相对于线下的消费模式来说非常困难，往往需要专业的互联网技术才有可能在后台查询到，这对于普通消费者来说过于困难。此外，消费者进行维权一般都需要专业的律师来进行相关的法律程序，由此产生的高额的律师费以及相关的诉讼费用往往高于消费者购买的商品本身。因此，很多消费者基于时间成本以及金钱成本的考虑而放弃维权。
3.3. 对于网络直播带货监管机制的欠缺
对于网络直播带货监管的不完善也是在司法实践中最常见的问题，直播带货监管机制的不完善是由其自身的特殊性所导致的。网络直播带货既有传统的买卖交易的特点，也涉及互联网参与的内容，因此对其进行监管的可以是不同的主体。包括但不限于市场监管总局、网信办等多个部门，而这些部门如果同时发挥监管职能，可能会导致权利之间的重叠和互相干涉，从而导致对于网络直播带货的监管不到位。此外，作为促成交易的最主要的直播平台也没有起到应负的监管职责。一些直播平台为了获取更多的流量而包庇一些主播虚构数据，恶意刷单的行为，从而为直播间吸引更多的人气以从中获得利益。平台的监管不到位是导致网络直播带货法律问题频发的关键因素之一。
4. 对于直播带货在司法实践中问题的完善建议
4.1. 进一步完善直播带货的法律体系
针对直播带货的规制出现法律漏洞这一问题，相关的立法部门要根据直播带货的特殊性质，制定与其相适应的法律规定。进一步通过法律明确网络直播带货的性质，各方的权利义务以及消费者维权等方面的规定。从实际出发，结合目前直播带货所遇到的侵犯消费者隐私权、知情权等比较常见的问题，制定出更加具体的法律规定，从而使得法律发挥实际作用。此外，也要加强对于法律实效性的考察，可以从法律本身，法律适用等方面来进行评估。法律不能是一成不变的规则，而应该随着社会的发展不断更新升级。各个部门以及专家通过结合具有代表性的案件以及事实对于各个方面的法律实效性进行分析，从而可以更好地推进直播带货相关法律在实践中的应用。完善法律制度才能更好的对直播带货的商家起到警示的作用，并且也使得相关的执行部门在执法时更好的依法办事，从而推动行业标准的提高，促进直播带货行业的长远发展。
4.2. 通过降低诉讼成本促进消费者维权
消费者的维权成本主要包括时间成本和金钱成本两个方面。首先可以通过扩大举证责任倒置的范围，从而减轻消费者的责任，举证责任倒置制度是对消费者权益保护的体现。尤其是在互联网直播带货这个领域，证据的搜集需要网络技术的支撑，这对于普通消费者的要求过高。相比较而言，经营者本身对于直播带货有着自己的网络技术以及后台的运营，对于证据的搜集要更加的方便。此外，网络直播带货面向的受众可能来自全国各地，传统的线下审判无疑会消耗大量的时间。因此，可以进一步发挥线上庭审的优势，进一步完善各地线上审判的技术，使得消费者足不出户便可以维护自己的权利。
4.3. 充分发挥监管部门对行业的监督作用
对于网络直播带货的监管既可以由政府部门来进行，也可以由行业内部来自主进行。然而若想真正对直播带货行业的不法行为起到约束作用，就必须做到多元化的监管，充分发挥不同监管形式的优势。首先要充分发挥政府部门作为公权力机关的约束作用，在进行监管的过程中，政府部门要对直播带货行业的市场准入、违规处罚以及资格认定等需要强制力进行约束的内容进行重点的监管。而对于一些具体的行业内部的标准以及规范的设定则需要行业自律组织来进行规定和落实。行业协会的专业化程度往往比一般的政府部门要高，因此所制定的行业标准和规范更加符合直播带货发展的需要。此外，行业自律协会应当开展常态化的监督工作，对于直播带货中的虚假宣传、冒用资质等不法行为进行重点监督。对于违规者的直播间及时进行封禁，取消直播资格等相关处罚。
5. 结语
网络直播带货的盛行是社会发展的必然结果。其在促进社会经济增长的同时，也由于相应的法律规定不完善而导致不法现象频发。比如，直播间的恶意刷单、销售伪劣产品以及消费者维权困难等问题，这些问题在一定程度上增加了社会的不稳定因素，也阻碍了直播带货行业的发展。虽然目前已经就这些问题在《电子商务法》《网络交易监督管理办法》等法律规范中做出相应的规定，但仍有很大的完善空间。因此，应当进一步完善直播带货的法律体系、保障消费者维权的实现和进一步地加强对直播带货行业的监管。对于网络直播带货的法律问题的解决不是一朝一夕就可以实现的，需要多方面一起协同努力，完善的法律体系，严格的监管机制和惩罚机制以及行业内部的自律协会的作用缺一不可，只有这样才能使网络直播带货朝着稳定、健康的方向发展。
NOTES
1网络直播带货管理办法(试行)第2条。