1. 引言
近年来，伴随着网络信息技术的快速发展，一大批新兴行业如雨后春笋般迅猛崛起，网络直播带货(后文简称为“直播带货”)堪称其中的佼佼者。目前，直播带货可以说已经成为商业活动中占比很重的一种交易方式，在市场交易中可谓举足轻重。但是，我们在看到直播带货促进商业交易繁荣的同时，也要清醒认识到其“野蛮生长”也不可避免地带来了许多问题，其中最为突出的就是直播带货中层出不穷的虚假宣传问题。这些虚假宣传行为不仅会破坏正常的市场秩序，还会侵害消费者的权益，因此有必要对其进行法律规制，我国法律对直播带货中虚假宣传行为的相关规定主要集中在广告法、反不正当竞争法中，但这些规定在面对当前网络交易中种类愈多、隐藏愈深的虚假宣传行为时往往显得力不从心，因此必须从当前司法实践中存在的问题出发，探究直播带货中虚假宣传行为在法律规制上具有的特殊性，进而对症地开出解决这一突出问题的“法律良方”，构建完善的直播带货虚假宣传行为法律规制体系，以期更好地促进我国市场经济的健康发展。
2. 直播带货虚假宣传行为之厘定
要对直播带货虚假宣传行为进行法律规制，就必须先理清该行为的内涵，剖析其内在机理，如此方能对症地去规制。
2.1. 直播带货虚假宣传的内涵
“网络直播带货虚假宣传”顾名思义就是发生在网络直播带货中的虚假宣传行为。从文义上讲，其可以分为“网络直播带货”和“虚假宣传”两部分。前者也被称为“网红营销模式”，主要是指相关主体依托互联网平台来出售商品或者提供服务，就如有的学者说的那样，“网络直播带货就是带货人员通过相关网络直播软件或者平台来向网络上的消费者推销商品或者服务的行为”[1]。由于这种交易模式具有沟通高效、简洁便利等优势，其很快便异军突起，在商业交易中占据重要地位；后者则更为浅显易懂，借用我国相关法律条文中的措辞，可以将其定义为：商业活动中的经营者对其售卖的商品或者提供服务的质量等信息作虚假或者容易使人误解的宣传1。其中，“虚假”和“引人误解”是并列关系，只要满足其一就构成虚假宣传。
由此不难看出，所谓网络直播带货中的虚假宣传行为的核心要素包含两个方面，一是发生的领域是在网络直播带货中，二是行为定性是经济法意义上的虚假宣传行为。因此结合其内在理论和既有的相关成文法规定之措辞，可以将其定性为：带货主播、商家或者其他相关主体为了谋求不正当利益，在使用互联网平台进行直播带货时对其销售的商品或者提供的服务质量、功能等方卖弄做夸大、虚假的宣传，致使消费者产生误导的行为。
2.2. 直播带货虚假宣传的特征
网络直播带货虚假宣传事实上是商事交易众多虚假宣传行为中的一种，只不过是借助了互联网的媒介，亦或说是披上了高科技的外衣，因此其也具有一些异于传统虚假宣传行为的特点。
首先是这种虚假宣传行为极易扩散。在网络直播带货中，训练有素的专业卖货团队通常会用价格低廉等噱头吸引网络用户进入直播间观看其卖货，然后再用抽奖、福利等方式留住用户，加上主播训练有素的诱导性话语，辅以明星网红等“自带流量”的人员助播，直播间的观看人数往往会在短时间内呈现出爆炸性增长的态势，动辄几万、几十万的直播在线人数屡见不鲜，这是传统实体售卖模式所远远达不到的。在如此体量下，卖方若实施虚假宣传行为，那么受到其影响而下单购买的客户数量也将源源不断的增长，因此可以看出直播带货虚假宣传行为具有传播快的特征。就如有的学者说的那样：由于直播中信息传播是即时的，所以虚假信息传播速度极快，这对监管机构无疑是一个重大的挑战[2]。
其次是这种虚假宣传行为难以察觉。在网络直播带货中，往往是主播团队在镜头前向观众展示产品的性能和功用，其相较于传统的实体售卖来说存在一个致命缺陷，就是观众亦或说是潜在的购买群体无法触摸产品，即无法切实用自己的感官求体验产品的功效，只能依赖带货团队的讲解来对产品是否适合自己进行判断，这就为直播带货人员进行虚假宣传留下了可乘之机。在实践中，卖货方会不当使用滤镜、灯光等对其产品进行美化，营造出一种物美价廉的视觉感官，有的甚至直接使用质量更好、做工更精的样品进行展示，而消费者实际收到产品后会发现远不如直播间展示的那样。利用高级的视觉效果、编辑技巧和其他技术手段，主播可以轻松地改善产品的外观，甚至制造完全虚假的产品效果展示[3]。此外，不少不良主播还打造助农、扶贫人设进行虚假宣传，这些行为无一不具备很高的隐蔽性，作为消费者的网络用户往往难以察觉。
最后是这种虚假宣传行为诱导性极强。当前利用网络直播买卖商品或者服务的交易活动具有很高的实时性，买卖双方往往是在直播间内进行实时互动，直播带货的一方在直播过程中会“激情演说”，频繁使用一些煽动性的语句来营造其产品物美价廉、极其抢手的视觉感官，在这一带有强烈暗示性的氛围下，直播间内的观众一时难以对该产品做出理性的判断，毕竟无法实体触摸或者观看产品的形状和功能，只能依靠其描述；二是易被卖方煽动产生强烈的购买欲望，大多数消费者在面对网络主播等“训练有素”的专业卖货人员时，往往会被其牵着鼻子走，缺少理性思考的时间，此时在直播间看似火爆的买卖氛围中“激情下单”、“冲动下单”也就显得有些理所应当了。因此可以说，直播带货虚假宣传行为的诱导性极强。
2.3. 直播带货虚假宣传的分类
如前所述，利用网络进行直播带货与传统的实体交易相比，致命的一点就是消费者无法真实触摸感知商品，由此也无法与卖方围绕产品展开“较量”，在这一大的背景下，直播带货虚假宣传的情形也与传统商业活动中的虚假宣传有较大差别。可以说，当前直播带货虚假宣传既在某种程度上沿袭了传统虚假宣传的特征，又依托网络平台具备了独有的特点。
2.3.1. 对产品质量、功效的虚假宣传
在经济活动中，产品质量和功效如何通常是消费者最为关心的一点，也是最能标榜产品价值的一点，也正因如此，直播带货中最为常见的虚假宣传行为就是夸大产品质量或功效，隐瞒其缺陷。例如有的直播带货人员会虚构产品名的产地、成分、功能等，将其产品标榜为“绿色产品”、“保健产品”等，为这些产品打造其本身并不具备的“人设”；还有的直播团队会夸大描述产品的功效，却对其可能带来的副作用以及其缺陷避而不谈，这样消费者就无法了解产品名的全貌，侵害了消费者的合法权益。
2.3.2. 对产品售价的虚假宣传
相较于传统的线下交易，线上交易省去房租、人工等成本，因此销售同种产品的价格通常会较低，这一点可谓是社会共识，但是一些不良商家也是利用这一点进行虚假宣传，在实践中，对产品的价格进行虚假宣传也是直播带货虚假宣传的常用手段，其常见的方式包括两种，一是使用“全网最低价”、“清仓特惠”等话术吸引网络用户进入直播间购买商品；二是先大幅抬高产品的原价，再通过大打折的方式来吸引消费者购买。由于大多数普通的消费者并不会事先对商品的市场价进行摸排了解，因此在主播“花言巧语”之下便会很快“沦陷”，加之“占便宜”心理作祟，上当也就在所难免。
2.3.3. 对产品销售额以及评价的虚假宣传
对于网络直播带货来说，直播间的流量和产品的销量对其收入至关重要，也是吸引更多潜在用户购买的重要一环，因此对产品的销售额和评价造假也就成为在直播带货特有的虚假宣传方式。消费者在线上购买产品时，往往会受产品销量和评价的影响，加之人们普遍具有“从众心理”，因此直播带货方往往会铤而走险篡改产品的销量和评价，将其产品打造为质量高、口碑好的行业翘楚，以此获取更大利益。
除此之外，直播带货中还有对直播间流量、主播身份等方面的虚假宣传，但主要是以上几种方式，遂在此不做赘述。
3. 当前直播带货虚假宣传相关司法实践的困境
3.1. 规制直播带货虚假宣传行为的立法现状
对网络直播中的虚假宣传行为必须进行法律规制已经成为当今学界的共识，立法近年来也积极对此做出回应。目前，我国多部法律都对直播带货虚假宣传行为进行了规定。
首先，《广告法》规定了如何对直播带货中的虚假广告进行认定以及相应的责任认定标准。其一，该法将“虚假”和“引人误解”并列2，客观上更有利于对消费者的权益进行保护；其二，该法还明确了广告宣传中通过对比广告的方式进行的不正当竞争属于虚假宣传3，在网络直播带货中，通过广告对比“同行”的类似产品进而不当的夸大自身的现象屡见不鲜，而这些都是法律所不允许的。不仅如此，该法还规定广告主体不制止虚假广告传播时也要承担相应的责任，也就是说直播带货中明知或者应知是虚假广告仍宣传的，应当承担法律责任。
其次，《反不正当竞争法》对虚假宣传行为的认定以及直播带货虚假宣传行为的具体表现形式做了概括性列举。该法规定，在认定虚假宣传行为时，“虚假或者引人误解”是核心要素。推及到直播带货中，只要相关人员实施了虚假或者引人误解的宣传就可以认定该行为是虚假宣传；此外，该法该规定了在产品性能等方面不能进行虚假宣传4，这就意味着直播带货中可能引起消费者误解的、层出不穷的虚假宣传行为都可以纳入这个“等”字中去。
不仅如此，《电子商务法》要求建立起直播平台的信用评价机制、《消费者权益保护法》对网络消费者进行倾斜性保护，这些法律中都相应的对虚假宣传行为做出了规定，原则上对直播带货虚假宣传行为也同样适用。
3.2. 当前直播带货中虚假宣传行为法律规制面临的困境
如前所述，我国在多部法律中都对直播带货虚假宣传进行了相关规定，虽然在一定程度上规范了行业乱象，但是这些规则在实际适用中还存在着不少的问题，以至于直播带货虚假宣传行为屡禁不止。
首先是直播带货虚假宣传的主体定位不明。当前，对于利用互联网平台进行直播带货的法律属性究竟为何，学者们莫衷一是，争议焦点就在于直播带货中的商业宣传是否为商业广告，有的学者认为其是商业广告，因此应当适用广告法的相关规定，有的学者却对此持反对意见，认为其只是促销手段[4]。之所以会产生如此大的分歧是因为主播带货人员使用的是直播带货的模式，因此在实践中难以判定其是发布广告的人还是产品经营者。在实践中主体的身份差异往往会导致责任的差异，因为无法清晰的界定带货主播的主体身份，因此在适用法律规则和责任认定上往往显得难以下手，这也是当前直播带货虚假宣传相关法律被诟病较多之处。
其次是相关法律过于碎片化。如前所述，当前我国并未出台统一的法典专门规制直播带货虚假宣传行为，对于这些行为进行规制的法律依据散见于《广告法》《反不正当竞争法》《电子商务法》等众多法律、法规之中，过于碎片化。因此在处理相关的案件时适用哪些规定就成为了一个难题，办案人员往往显得捉襟见肘，无法形成合理高效的系统化处理方案，立法的不协调和碎片化传导至司法就会带来司法实践的混乱，为司法机关在处理相关案件带来了严重的困难，这无疑会对司法的公正性造成负面影响。
最后是司法实践中消费者难以维权。在提及直播带货虚假宣传侵害消费者权益的案件，实务界的共识就是这类案件受害者数量众多、管辖权行使困难且证据链难以完整保存。这主要是因为互联网直播具有即时性、传播快的特点，因此在直播间购买产品的消费者可能来自天南地北，加之直播团队的运作，通常这类案件的消费群体都是一个庞大的数字，这也间接导致司法机关在实践中难以及时行使管辖权。不仅如此，网络直播中消费者的相关证据难以固定和保存，这无疑使得消费者的维权之路愈加坎坷。消费者的合法权益难以得到及时高效的保护，有悖于社会公正的要求，也暴露出当前法律体系存在的漏洞。
4. 完善规制直播带货虚假宣传行为法律体系的必要性
在当今信息时代，科技发展日新月异，网络直播带货近年来也是异军突起，在商业活动中扮演着重要的角色，也是当前我国经济发展的一个重要增长点，但是直播带货市场并不应当是法外之地，不能任由其野蛮生长，必须制定出完善的法律体系对其进行引导和规制，如此方能保证其健康发展。对于直播带货中的虚假宣传行为如果追责措施不当，就会助长主播的侥幸心态，这无疑会阻碍直播行业的整体发展[5]。可以说，对直播带货虚假宣传行为进行有效的法律规制迫在眉睫，并且极其必要。
4.1. 契合权益统一原则和诚信原则的要求
直播带货中卖货团队直接面向广大消费者提供商品或者服务，以此获取经济收益，因此根据权责统一的要求，其在收获利润的同时也必须承担相应的义务，其中最重要的一点就是保证产品的质量和功效，生产方要生产合格的产品，推销卖货人员要尽到合理的审查义务，如此方能做到权责统一，切实维护好消费者的合法权益；不仅如此，商事交易中诚信是最基本的要求，商人逐利无可厚非，但是为了摄取更多利润而虚假宣传，违背诚信原则的要求，就必须受到相应的制裁，否则商业交易也就无法正常进行，整个直播带货行业也会受到毁灭性的打击。
4.2. 是维护良好的营商环境的必然要求
在经济活动中，健康亦或说是公平合理的竞争可以使市场保持活力，相反，部分不良商家为了追求不正当利益在直播带货中进行虚假宣传，进而于同行恶意竞争，如果这种行为不得到严惩，势必会有更多的直播带货团队效仿，长此以往整个行业将会变得乌烟瘴气，消费者也会拒绝采用直播购买的方式，那么等待直播带货的注定将是死局。正如有的学者所说：电商直播带货行业在发展过程中充斥着各类虚假信息，面临着诸多的问题，其所造成的负面影响也较为深远[6]。在维护市场经济秩序的法律框架内，对虚假宣传的规制是必要的。法律的目的并非抑制竞争本身，而是为了遏制那些损害市场诚信的不正当竞争行为[7]。为了打造风清气正的营商环境，就必须对直播带货中虚假宣传行为进行有力的打击，因此必须构建起完备得法律规范体系。
4.3. 是切实维护好消费者合法权益的必然要求
不同于传统线下实体交易模式，网络直播带货中消费者无法实际体验产品，因此交易过程极其依赖直播人员的讲解，此时消费者就明显处于弱势地位。在此大背景下，若是直播带货人员采取虚假宣传的方式诱导消费者下单，就会导致消费者权益受到损害。就如有的学者所说“虚假宣传的负面影响往往由消费者承担，尤其是那些信息不对称、维权能力较弱的群体”[8]。因此必须用法律的武器有效规制这些不法行为，为处于弱势地位的网络消费者加上一层强有力的保护。
综上，构建起完善的直播带货虚假宣传行为法律规制体系是促进直播带货行业健康发展、维护消费者合法权益、引导市场经济健康发展的必然要求。
5. 完善我国直播带货虚假宣传行为法律规制的建议
5.1. 整合优化现有法律规定，出台专门的网络直播带货法律
在当今网络时代，互联网直播带货的商品交易模式异军突起，借助互联网传播广、交易便捷的优势迅速崛起，在商业交易中所占比重日趋增大，其交易规模是传统零售等行业所不能比拟的，因此为引导网络直播带货行业健康发展，必须出台相关的法律法规规范行业经营行为，决不能任由其野蛮生长。但是如前文所述，目前对于直播带货不正当竞争的规定散见于广告法、反不正当竞争法、电子商务法等法律法规之中，过于碎片化和笼统，对司法实践造成了不小的困扰，所以为了有效的发挥法律的引导和规范作用，出台一部直播带货法律不失为一个好的选择。就如有的学者所说：当前关于直播带货虚假宣传行为的现行法律存在不足，因此有必要对现行相关法律进行修订[4]。相较于当前散乱的规定，统一的法典能够更好的指明直播带货中虚假宣传的边界和责任认定等问题，因此对当前有关规定进行整合优化，出台专门的直播带货法典益处颇多。
5.2. 明确直播带货虚假宣传的认定标准
虚假宣传的认定标准，关系到相关主体是否构成虚假宣传进而是否需要承担责任这一根本问题，因此必须予以明晰。当前既有法律法规对商业活动中虚假宣传行为的判断标准采取的往往是“虚假或者引人误解”，直播带货中的虚假宣传行为理应采用这一标准，这也符合法律统一性的内在要求，但是在采用这一标准的同时也有必要对其进行明晰。首先，对于“虚假”要做限缩解释，突出“能够引人误解”的属性。因为在商业交易中，明显有悖于常理的虚假宣传行为通常并不会对消费者是否购买产品产生决定性影响，为了法律的严谨性应当将其排除在外，只有明显能够引发消费者误解的虚假宣传行为才能认定为法律意义上的虚假宣传，虚假宣传行为的侧重点在于引人误解的结果，而非进行虚假宣传的内容 ；其次，还要明确“引人误解”的判断标准。司法工作人员在判断相关行为是否构成“引人误解”时要站在一般消费者的角度去看，不能站在专业人员或者对相关产品一无所知的人员角度去判断，否则就会有失偏颇，自然也无法使案件得到公允的裁判。
5.3. 明确采取举证责任倒置的证明责任分配规则
在网络直播带货中，直播带货团队对交易数据天然的“垄断”，消费者只是依据其对商品的描述和讲解选择是否购买该产品，这也就意味着在这类案件中往往会出现“证据偏在性”困局，无论是直播视频、交易记录还是商品详情记录等关键的证据都存储在卖方，消费者绝大多数情况下难以获取原始数据，这也就意味着在该类案件中消费者难以收集关键证据，而直播平台一方却可以随意删除、篡改交易数据，此时如果再沿用“谁主张谁举证”的规则明显对消费者极为不利；不仅如此，由于消费者在该类案件中处于劣势地位，如果其要想维护自己的合法权益，就必须付出高昂的成本去做委托鉴定等工作，此时若采取举证责任倒置就可以明显的矫正这种失衡，减轻消费者讼累。
在举证责任倒置的规则下，消费者仅需提供购买凭证和直播带货方虚假宣传的初步证据即可，无需完整地去证明宣传的虚假性，这在客观上大幅降低了消费者的维权门槛，同时也倒逼直播带货团队规范化运作，提前去审核宣传内容并保存好证据链。可以说无论是从矫正诉讼地位失衡的角度还是提高司法效率的角度，采取举证责任倒置的规则都不失为一种好的选择。
6. 结语
当前网络直播带货发展如火如荼，但有的法律规范并不完善，因此从积极地引导直播带货行业健康发展、更好地规制直播带货虚假宣传行为的目的出发，必须正视当前直播带货虚假宣传行为法律规制面临的困境，从问题出发，出台统一的专门法典、明晰直播带货虚假宣传行为的认定标准并采用举证责任倒置的证明责任分配规则，如此方能破解司法实践中的证据偏在性困局，引导直播带货行业规范发展，切实保护好网络消费者的合法权益。
NOTES
1《中华人民共和国反不正当竞争法》第8条。
2《中华人民共和国广告法》第28条。
3《中华人民共和国广告法》第13条。
4同上注“1”。