1. 问题的提出
1.1. 案例引入
劳荣枝案：劳荣枝叶因涉嫌十几年前的绑架及杀人罪行而被追诉，第一次庭审期间，系由法院指派的法律援助律师为其辩护，但早在起初被逮捕的时候，其家人就为其聘请辩护律师，1经委托的律师持完备的手续要求会见劳荣枝，但却被告知并无此人，可《拘留通知书》显示劳荣枝确实在此羁押，随后公安机关又告知说劳荣枝已表达了想要援助律师代为辩护的需求。警方随即对辩护问题发布情况通报，但并未打消家属疑虑，劳荣枝被关押在羁押场所亦无法得知其真实意愿。一审宣判后，劳荣枝当庭表示上诉。二审期间，二审法院允许劳荣枝家属为其委托辩护律师，于是家属聘请两位律师作为劳荣枝二审辩护人，两位辩护人要求会见劳荣枝时仍遇到一审时遇到的局面，结果是家属代为委托的律师还是没能见上劳荣枝一面。
杭州保姆纵火案：莫焕晶因纵火罪致雇主一家四口身亡，到案后莫焕晶委托了一名辩护人作为其代表律师，然而杭州中院却发布莫焕晶已接受指定辩护的通报，同样令人发出疑问的是，本案中当事人及其亲属共委托了两名律师，委托辩护律师要求行使会见权，却被告知法院已经为被告人指定辩护，以此为由拒绝了律师的会见请求。2
江苏女辅警许某敲诈勒索案：被告人许某连续多次与多名公职人员发生性关系，随后向公职人员索要金额近百万余元，二审法院基本上认可一审法院的判决，仅稍作修改。一审完毕后，许某家属认为还是存在许多疑点，故在二审中找了两名辩护律师为其辩护。家属委托的辩护律师到场后，却被告知已有两名指派的法援律师，以此为由拒绝了家属委托的律师的会见请求。家属表示，“我们事先完全不知道，法院没有和家属做任何沟通。没有任何文字材料来证明他们的说法”3。
1.2. 案例简析
上述三个案例较为典型，但实务中还有许多案件是家属委托了辩护律师却会见权受限，难以开展辩护工作，分析这类案件都有如下显著的问题：
一是看守所向前来会见的当事人给出的口头拒绝不符合程序要求。在《关于依法保障律师执业权利的规定》中可见，当事人要是向自行解除委托关系的话，办案机关需要让当事人出具或签署书面文件，并将相关文件转交给其委托的辩护律师或律师所在的律师事务所。辩护律师若由面见当事人的需要，办案机关应及时安排；如果是犯罪嫌疑人、被告人拒绝会见，也需要出具了书面文件表示其意愿，看守所工作人员应当将相关资料转交给前来的律师，同时不安排会见。
二是有些指定辩护是否本身无存在的必要？上述第一和第二个案例属于重刑案，可能被判处无期死刑，但许某的案例中犯罪嫌疑人个人、案件性质并不特殊，不属于指定辩护中的“应当”情形，从已知情况来看也无法得知许某是经济困难，应属于指定辩护中的“可以”。法律援助仅适用于因经济窘迫而申请或是存在特殊原因未委托辩护人的情况，除此之外办案单位再为当事人指定辩护律师，是在滥用司法资源，更难免让人怀疑是否别有用心。
三是指定辩护的人数巧妙，难以打消外界对其是否刻意为之的疑虑，在找到的典型案例中，办案机关为犯罪嫌疑人指定的指定辩护人多为2人，以我国关于辩护人只能是1~2人的规定来看，一旦被指定辩护，委托律师就很难进入到成为该犯罪嫌疑人的辩护人队伍中。
近年来广受关注的重大案件中，均可以看到“占坑式辩护”，即法律援助辩护挤占了委托辩护的空间，在当事人及其近亲属有委托辩护人的需要时，办案机关却为其指派援助律师，排除当事人及其近亲属委托的辩护人参与到诉讼中来，该现象也即常说的“占坑式辩护”[1]。
从权利保护的视角而言，刑事辩护制度的核心在于为被告人提供“真辩护”而非“假表演”——当前指定辩护中，律师往往因被动指派而不得不“占坑”，仅维持辩护的形式却缺乏实质内容，与“占坑式辩护”相连的是“形式辩护”。当被追诉人的辩护权无法落实时，公正审判便无从谈起，因此研究“占坑式辩护”问题并探寻解决路径，对推动司法进步具有重要意义。
2. 问题的深入——委托辩护优先于指定辩护的正当性分析
“占坑式辩护”意为在委托辩护存在的前提下却被指定辩护抢去了坑位致使发挥不了委托辩护的作用，暗含的意思为：当委托辩护与指定辩护同时存在，委托辩护具有优先性，即“占坑式辩护”的不合理正是因为委托辩护优先于指定辩护的正当。
要先讨论为何委托辩护优先于指定辩护，需要首先厘清相关相似概念的界限：
“委托辩护”“指定辩护”“法律援助”虽同属刑事辩护体系，但在权利来源、适用范围和诉讼阶段上存在清晰边界，厘清三者关系是避免“占坑式辩护”的前提。
委托辩护：核心是被追诉人及其近亲属的自主选择权，权利来源为《刑事诉讼法》赋予的私权利。其适用不受案件性质、刑罚轻重或经济条件限制，只要被追诉人或其近亲属具备委托意愿和能力，即可在侦查、审查起诉、审判全阶段委托律师介入。委托关系确立以双方签署协议为标志，律师权限涵盖会见、阅卷、调查取证等全流程辩护权。
指定辩护：属于法律援助的特殊形式，权利来源为国家公权力的强制性配置，适用范围严格限定于“应当指定”和“可以指定”两类情形。“应当指定”包括可能判处无期徒刑、死刑的案件，或未成年人、盲聋哑人等无诉讼行为能力人案件，此类指定需贯穿审判阶段且不可拒绝；“可以指定”则针对因经济困难或其他原因未委托辩护人的情形，由法院根据案件需要裁量，适用阶段主要为审判阶段。指定辩护的律师由司法机关通过法律援助机构指派，权限与委托律师一致，但需接受法律援助规范约束。
法律援助：是国家为保障弱势群体辩护权设立的兜底制度，涵盖指定辩护及其他自愿申请的援助形式。其适用阶段突破传统审判中心主义，已扩展至侦查、审查起诉阶段，但需以被追诉人或其近亲属主动申请为前提(“应当指定”情形除外)。法律援助的核心是“补充性”，即仅在被追诉人无能力委托律师时启动，不得与合法有效的委托辩护冲突。
笔者认为，有以下原因可以解释为何说委托辩护优先于指定辩护：
2.1. 自行委托辩护人的权利赋予被追诉人与公权力进行有效抗衡
委托辩护与法援辩护产生根源于两种性质不同的法律关系——私法关系和公法关系[2]。委托辩护权是公民的基本的民事权利，而提供法律援助是一项国家责任[3]，宪法所确立的基本公民权利在刑事诉讼活动中容易受到侵害，而刑事诉讼法则为宪法性权利的维护提供了法律保障。反过来，宪法确立的基本原则和基本权利又为刑事诉讼法的发展和完善奠定了法律基础。刑事诉讼法与宪法具有如此紧密的联系，以至于其被学者称为“应用的宪法”、“小宪法”甚至“法治国的大宪章”[4]。由此可见刑诉领域被追诉人权利与国家权力之间的关系是很紧张的，由此应享有不可让渡的防御性辩护权利。
一般认为，狭义辩护权与自我辩护相关，广义辩护权包含得更多，不仅包括自我辩护还包括辩护人(主要为辩护律师)的独立辩护权。刑事诉讼的封闭性虽利于保障诉讼自治，却使被追诉人在对抗国家机关时“孤立无援”，需赋予“诉讼武装”以防权益被公权力侵犯。因被追诉人常因自由受限、诉讼能力不足难以自辩，甚至自辩易被视为狡辩，故委托辩护人成为辩护权主要实现方式，其本源责任主体是国家，故委托辩护在权利本源和层级上高于法援辩护。
由于“占坑式辩护”的存在，引发法律界对私权利受损害的担忧：“占坑式辩护”律师徒有辩护之名，而无辩护之实。他们扮演的是“配合式”乃至“指控式”辩护，挤兑试图进行有效辩护的受委托辩护律师的执业空间，律师本应为当事人谋取最大化利益，却帮助控方追求对被追诉人的不利后果，追诉人面对国家追诉时孤立无援。辩护职能的一旦缺位将有损被追诉人的利益，不利于人权的保障[5]。
2.2. 委托辩护较指定辩护更为有效
从辩方内部的关系上来看，被委托辩护的一方和委托律师的一方将紧密联系，因为委托辩护是一个“双向选择”的过程，委托方在综合考量辩护人的业务水平和职业素养后才会选择何人作为其受托人，而辩护人在思考是否接受委托时也经过深思熟虑，对案情和被追诉人的诉求了解较深，更有利于有效辩护，而多数法律援助案子，往往在受指派后才了解案情，大多数情况下甚至没时间阅卷，因此辩护效果也会因为时间不足和精力有限而难得倒很好的效果。
委托辩护是被告人及其亲属基于多方因素考量，基于自愿平等原则在法律服务市场上选择的个性化定制产品，具有专门为受控诉人提供量身定做的服务的特征。在委托代理费用的利益激励下，委托辩护律师可比指派律师更能最大程度发挥维护被追诉人的合法权益的作用[6]。
同时，受到公权力一方指派的指定辩护人容易预设立场，积极或不作为地促成对被告人不利的后果，法援律师只为让法院存在形式上的辩方参与，而实质上没有行使辩护职责。笔者实习时曾旁听过一起醉酒驾车致两死，最终被判(间接故意)以危险方法危害公共安全的案件，法援机构为其指派的律师全程无任何辩护行为，仅简单地起到推动庭审的作用，对控方及合议庭提出的问题表示无异议，同时被告人贫困无家属，缺少对自身权利的认识，作为免费法律援助福利的接受者，本身就不会对法援律师或对法律案件援助的结果有更多的要求。虽说委托辩护优先于指定辩护，但不可否认指定辩护起到了促进刑事辩护全覆盖的作用，在确实无委托辩护时，指定辩护站上了原本就该站上的发挥辩护作用的坑，就要积极地有所作为，否则也是一种“占坑”行为，不符合刑事司法现代化建设关于保障人权的要求。
2.3. 委托辩护优先于指定辩护是基于节约国家司法资源的考量
作为国家福利的法律援助制度，为经济困难的被追诉人提供免费辩护。我国将其视为兜底性公共服务，经费以地方财政为主，辅以中央与省级转移支付及社会捐赠。尽管《法律援助法》明确县级以上政府为财政支持主体，但资金支出细则尚未明晰。当前我国法律援助经费投入总量不足，人均水平不仅低于发达国家，也落后于周边发展中国家，致使指定辩护仅具兜底属性。从资源配置逻辑看，法律援助旨在保障弱势群体，若公民有能力委托律师，自应优先使用社会资源。委托辩护优于指定辩护，既契合公共财物管理规则，也避免公共财政浪费——毕竟指定辩护的经费支出，需遵循公共财政的高效使用原则。
2.4. 有助于维护司法公信力
法院和检察院主要是我国通常所指的司法机关，“司法公正，指司法处置的实体公正，也指司法活动的程序公正”[7]。占坑式法律援助频发于社会敏感案件，当法院以指定辩护替换委托辩护时，不仅易招致公众对司法程序与实体公正的质疑，还因司法机关强行指定辩护的举措，被疑存在办案机关与律师共谋之嫌，进而损害控辩平等的诉讼格局，弱化司法公信力。实务中更显矛盾情形：机关虽依规为当事人指定律师，却常以事由回绝家属委托律师的会见申请，甚至以传话替代面谈，此举难免引发公众疑虑。
3. 问题的成因分析
3.1. “占坑式辩护”的实务方面原因
3.1.1. 刑事诉讼程序强调配合忽视对抗
观念的根深蒂固是问题出现的重要原因，从刑事诉讼法理上来说，控辩双方在法律上是平等的，拥有大致相当的权利，享受着差不多的义务，但实际上控方享有的优势较辩方而言还是角度，举一个明显的例子就是证据收集，观念上对控方也难免会对辩方有天然的偏见，长期以来被追诉人也存在着被客体化的倾向，刑事诉讼法理上也强调法官的作用是居中审判，强调兼听则明、控审分离，但办案机关往往忽视委托律师的作用，法官、检察官和警官，都有一个“官”字，传统观念认为官较普通民众有更为广阔权限，以及这三种职业之间具有较高的“同质性”，都肩负“打击犯罪、维护秩序”的崇高目标，而辩护律师被认为是给被追诉人开脱罪责，历史上缺乏保护人权的传统，直到近代保障人权才从法律上确立，公权机关和办案人员大多把律师看成异己分子，缺乏法律职业共同体的思想，因此在办案中常给辩护律师设限，而指派的法律援助律师则比较配合，法律援助律师接受司法行政机关的考核，将法律援助案件作为绩效来源，基本上听从办案机关的安排，因此注重配合而非对抗，同时，法律援助律师由于经费有限，他们很少花费时间和精力认真研究和准备案件，呈现出同一位律师受人之托与受法律援助之托不同态度的局面。
有学者基于罗尔斯正义二原则对委托辩护优先性展开分析时提出：法律援助作为再分配机制，需符合“自由原则”(每个人均拥有委托律师的权利)与“差别原则”(免费法律援助只能面向无力自行委托者)，因此唯有确立委托辩护优先于法律援助的原则，方能同时契合罗尔斯正义二原则的要求[8]，借用指定辩护排斥委托辩护的“占坑式辩护”，只强调配合而不强调对抗和权利需求，被追诉人的权利得不到保障的情况下，刑事程序很可能异化为对抗委托辩护而非保障委托辩护对抗的手段。
3.1.2. 指定辩护常异化为固定证据手段
侦查人员是诉讼过程中最先接触到犯罪嫌疑人的主体，作为调查者，需要通过讯问获取口供，并且根据口供找到更多相关证据；另一方面也要尽量维护证据的稳定性，防止犯罪嫌疑人后期翻供，最初犯罪嫌疑人被限制人身自由，孤立无援面对侦查人员的询问，心理防线容易突破，口供易获取，而此时委托的辩护律师过早介入，会增强对侦查工作的对抗，犯罪嫌疑人和委托律师会见后，也会建立自己的心理防线使得口供难以获取，甚至推翻先前口供，极大降低案件侦查速度，而受委派的法援律师起到的更多是配合作用，甚至协助公安机关引导犯罪嫌疑人自白，后续的程序根据“证据”和“案件事实”展开，指定的辩护律师只会随声应和，对抗式构造无从谈起，办案机关不设法提高取证能力而是通过限制被追诉人辩护权来获取、固定证据，证据的合法性也将存疑。
3.1.3. 信息沟通不畅
在刑事诉讼的司法场域中，在押被追诉人因物理隔离与制度性约束，面临着极为有限的对外沟通渠道与信息交互媒介。于其尚未自主委托辩护人或获得法律援助介入前，办案机关实质上成为其与外界信息传递的唯一通道。这种信息传递的单向性与排他性，极易导致被追诉人陷入双重困境：其一，因信息不对称引发认知偏差，致使其意思表示偏离真实意愿；其二，在外部权力的潜在压力下，意思自治空间被压缩，进而无法充分、自由地行使自行委托辩护人或委托近亲属代为聘请律师的法定权利。加之法律知识储备的不足，被追诉人常难以明晰“公检法告知委托辩护权”与“办案机关告知申请法律援助权”的本质差异，其合法权利在无意识中被悄然减损。
作为信息传递的关键枢纽，办案机关若缺乏有效的权力制衡机制，极有可能借由程序主导地位对被追诉人的辩护权实施不当干预。具体表现为：其一，通过胁迫、诱导等方式，强制被追诉人放弃自主委托辩护，转而接受法律援助；其二，在未经被追诉人明确授权的情况下，向其近亲属虚构“已申请法律援助”的不实信息，人为阻断家属委托辩护的正常途径。当近亲属委托的律师依据法定程序申请会见时，办案机关往往以“已适用法律援助”为由，直接否定委托律师的辩护人资格，并通过限制会见、延迟安排等手段，切断律师与被追诉人核实信息真实性的渠道。
这种信息壁垒与沟通梗阻的现实状况，为办案机关将法律援助异化为服务办案需求的工具提供了操作空间，进而导致“占坑式辩护”现象屡禁不止。在此情形下，本应作为司法救济重要途径的法律援助制度，在实践中却演变为权力干预辩护权的手段，不仅严重侵害被追诉人的合法权益，更对刑事诉讼程序正义的根基形成冲击，亟待系统性的制度完善与监督机制重构。
3.1.4. 缺乏有效制裁手段
我国现行法律体系针对办案机关可能实施的“占坑式辩护”，存在实体性惩戒与程序性规制的双重缺位。就实体性惩戒而言，新颁布的《法律援助法》仅对法律援助机构及其工作人员等主体的违规情形设定了法律后果，却未涵盖公检法等办案机关违反相关规定需承担的实体责任。而在司法实践中，“占坑式法援”多由办案司法机关主导推进，因此，若办案机关存在违法操作，其责任人员理应受到实体性惩处。从程序性规制来看，我国刑事诉讼法所规定的非法证据排除规则以及二审法院撤销原判、发回重审的程序性制裁措施，并未明文规定适用于“占坑式法援”场景。
4. 问题的解决方式
4.1. 扭转办案思路
“重实体，轻程序”的传统理念不仅不利于对被保障追诉人的权利，也会损害被追诉人家属的知情权。公检法等系统内部应当定期开展整顿教育工作，促使相关办案人员转变办案思路，加强司法实践人员对被告人主体地位的认识，将对被追诉人一方的权利保障程度纳入考核指标。强调办案机关在追求办案效率的同时，更应该转变传统思维，摆脱将被告人视为诉讼客体的观念，提升办案机关保障被告人人权的理念。此外，明确在不同诉讼阶段各机关应当告知的内容，防止告知的内容出现矛盾或者出现责任推诿的情形。
4.2. 拓宽知情渠道，促进程序公开
在刑事诉讼程序中，被告人权利告知机制的规范化是保障司法公正的重要环节。基于此，原则上要求以书面形式完成权利告知，并留存被告人签字捺印的纸质送达回执入卷备查。当出现办案机关为在押被告人指定辩护律师，同时其近亲属另行委托辩护律师的情形时，办案机关须通过书面文书如实告知被告人这一状况，并明确其依法享有的自主选择权。这种依托法律文书开展的告知程序，不仅有助于规范办案流程，更为后续审查办案机关是否切实履行告知义务提供了客观依据。
尽管通过书面记录被追诉人的意愿表达及家属委托律师情况，能够在一定程度上减少办案机关作为信息传递中介可能产生的偏差，但在委托辩护与指定辩护发生冲突时，仍需通过当面沟通予以解决。以实际案例来看，当近亲属委托的律师前往看守所申请会见，却被办案机关以被告人已接受法律援助为由拒绝时，便衍生出两个关键争议点：其一，在被追诉人未对近亲属的委托行为进行追认前，受委托律师是否具备辩护人身份；其二，若尚不具备辩护人身份，该律师是否有权会见在押被追诉人。对于前者，学界与实务界已达成共识，即近亲属虽可代为委托辩护人，但委托关系的正式确立，必须以被追诉人在委托协议和委托书上签字确认为要件，本文对此观点予以认可。而针对后者，实务界倾向于认为辩护权专属于被追诉人与辩护人，非辩护人无权行使会见权；学界则主张应当赋予律师会见机会，通过近亲属、被追诉人与律师三方协商的方式确定最终辩护人。本文支持学界观点，因为安排会见既能让被追诉人确认近亲属委托律师的事实，也能使其通过面对面交流，全面了解律师的辩护方案、专业能力及职业操守，从而在掌握充分信息的基础上，自主作出辩护人选的抉择。
4.3. 完善被追诉人一方救济权
注重落实被告人、家属及委托辩护律师的救济权，尤其是落实申诉、控告权。
首先，赋予被告人、近亲属以及近亲属委托的律师主体对于侵犯被告人辩护权的行为向检察院申诉控告的权利。其次，将办案机关未履行相应的告知义务以及阻碍近亲属委托的辩护律师会见在押被告人，听取被告人意见的行为纳入该条，在押被告人、近亲属以及近亲属委托的律师有权向同级或者上级检察院申诉、控告。除此之外，应当拓宽控告申诉渠道。可以在政府部门网站设立投诉窗口，公布投诉电话、在羁押场所张贴投诉程序告知书、设置举报信箱等，保障申诉、控告权的有效行使。
4.4. 规范有权机关对指定辩护的适用
虽然目前正处于刑事辩护全覆盖背景下，但是人民法院在为被告人指派法律援助律师时，应当坚持指定辩护的设立初衷，遵循委托辩护优于指定辩护的原则，不得强行以指定辩护取代委托辩护，防止其被滥用、歪用。对于有权机关出现利用“占坑式”法律辩护挤兑委托律师的行为，可建立程序性制裁措施，有权机关违反法律规定的程序时应当承担的法律责任，使其违反程序性规定的行为不再产生预期法律效力的机制。即使在委托辩护与指定辩护产生冲突时，被告人、家属及委托辩护律师享有救济的资格，但是救济权需要通过程序违法行为的制裁才能真正落到实处，否则赋予虚化的救济权也会变得毫无意义。可利用好撤销原判制度与司法审查制度。
NOTES
1臧启玉：《劳荣枝命悬一线，为何拒绝律师辩护？》。https://mp.weixin.qq.com/s/2qDc6pAcr-2yy5mlL.
2载自观察者网。https://www.guancha.cn/society/2018_01_12_442844.shtml.
3载自安徽网。
https://weibo.com/1805685140/K6KkZ5YAg?from=page_1002061805685140_profile&wvr=6&mod=weibotime&type=comment.