1. 问题的提出
数字经济时代，依托互联网技术的快速发展，商品销售方式也在不断发生变化，尤其是近两年来直播带货行业的发展，为消费者提供了更方便的互联网购物方式。我国直播带货起始于2016年，经过多年的发展，直播行业呈现出爆发式增长的趋势，并成为推动数字经济发展的重要力量。根据艾媒咨询数据显示，2023年我国直播电商行业的总体规模达到16,594亿元，2024年总体规模19,083亿元，预计到2025年规模将达到21,373亿元1。在电商直播行业快速发展的同时，各大电商直播平台为了获取竞争优势大打“价格战”，通过降低产品或服务的价格来吸引顾客。在2023年双十一期间，一则京东采销员的朋友圈就引发了关于“价格战”的讨论，京东采销员在朋友圈中控诉李佳琦与海氏通过签订底价协议的方式保证直播间的“全网最低价”。有观点认为底价协议是协议双方关于价格达成的合意，是经营者在进行市场经营过程中基于商业利益最大化而做出的考量，并不会构成垄断。也有观点认为底价协议会产生共谋效应和排他效应，阻碍市场竞争，减损消费者的合法权益，需要反垄断法进行规制。有鉴于此，需要在明晰底价协议的性质，对底价协议的竞争效果进行分析的基础上，讨论底价协议是否构成垄断，以及反垄断法如何进行规制。
2. 底价协议的概念阐述与性质厘定
在数字经济时代，网络的透明度很高，消费者在线上购物时更容易货比三家，价格优惠品质有保障的产品更能吸引消费者的眼球。2024年电商平台“双十一”成交总额14418.0亿元，消费者参与“双十一”受到价格优惠影响占比52.3%2，可见价格因素在消费者线上购物决策中占据重要地位，电商平台与商家签订底价协议正是受到消费者这一消费倾向的影响。在探讨底价协议的竞争效果之前，需要对底价协议的概念以及性质进行必要阐述。
2.1. 底价协议的概念阐述
底价协议又称保价协议，是指电商直播平台与商家签订的一种限制商家销售价格的合同或协议。在这种协议中，电商直播平台利用其影响力或流量优势，要求商家保证在自己销售期间商家提供的价格是市场上的最低价格，如果商家违反该协议，在其他平台或渠道出现更低的价格，商家就要承担相应的违约金。电商直播平台与商家之间属于代理关系，电商直播带货属于“代理商业模式”(agency business model)也称“代理分销模式”(agency distribution model) [1]，在代理商业模式中，电商直播平台本身不决定商品销售价格，直播平台及其平台的带货主播的收费模式是佣金 + 抽成(Cost-per-Sale简称CPS)，商品销售越多抽成就越多。为了获取更多的佣金以及抽成，直播平台以及带货主播希望通过签订底价协议的方式保证其直播间的商品是全网最低价，以此来吸引消费者，形成用户封锁，并利用强大的“粉丝效应”令商家对其产生依赖性，在与商家议价时可以有更强势的地位。
2.2. “底价协议”的性质厘定
数字经济时代背景下，依托大数据和互联网，新型的垄断行为往往具有隐蔽性，相较于传统的垄断行为在性质认定上存在困难，有关底价协议的性质有多方观点，讨论最多的是将底价协议认定为强制二选一以及转售价格维持协议，虽然底价协议在表现形式上具有强制二选一以及转售价格维持的特征，但是底价协议与强制二选一以及转售价格维持有着本质的区别，强制二选一对商家在其他平台开展经营活动进行限制，要求商家只能在其平台上进行商品销售，而底价协议体现的是直播平台的强势议价权，是对商家的定价权的限制，并没有直接禁止商家在其他平台开展经营活动。此外，虽然底价协议与转售价格维持协议都是处于上下游的经营者达成的协议，但是两者也有本质的区别。转售价格维持协议限制的是经销商的议价权，而底价协议限制的是上游经营者的定价权，底价协议并不具有转售价格维持的特性。底价协议从本质上来看符合平台最惠国待遇条款(Platform Most-Favored-Nation Clause，简称PMFN)的特征，属于广义的平台最惠国待遇条款[2]。平台最惠国待遇条款源于国际经济贸易中的最惠国待遇条款(Most Favored Nation，简称“MFN”)，最惠国待遇条款是卖方向买方承诺其给予买方的价格在一定时期内保证是最低的，如果卖方给予了其他买家更优惠的价格，那么该优惠价格也同样给予当前买方，这种约定会导致同一卖方的不同买方获得相同的价格，因此MFN条款也被称为价格平价条款(Price Parity Clauses) [3]。虽然PMFN条款源自MFN条款，但是PMFN条款并不能实现MFN条款所产生的价格平价优惠，电商直播平台签订的PMFN条款限制了卖家通过直播平台的竞争者向消费者收取的价格，价格优势被直播平台牢牢掌握，价格平价的优惠无法实现。PMFN条款分为广义PMFN条款以及狭义的PMFN条款，狭义的PMFN条款仅要求卖家给予直播平台的价格不能高于卖家自营平台的价格，只是要求商家“一碗水端平”，并没有减损商家的利益，产生的促进竞争的效果远远大于限制竞争的效果[4]。广义的PMFN条款要求卖方给予直播平台的商品价格不能高于在其他任何直播平台(包括卖家的自营平台)以及卖家的线下销售渠道的价格，产生的限制竞争的效果大于促进竞争的效果[4]。商家与直播平台签订的底价协议不仅限制了商家自营平台的价格不能超过电商直播平台的价格，同时商家在其他销售平台或者直播间的销售价格也被限制，全网最低价被某一个电商直播间垄断，会产生排他效应和共谋效应，损害消费者的合法权益，因此需要反垄断法对电商直播领域的PMFN条款即底价协议进行规制。
3. 电商直播平台底价协议的竞争效果分析
通过签订底价协议，直播带货平台可以获得价格优势，这在一定程度上减少了交易成本，防止其他直播平台的搭便车。诚然底价协议具有一定的促进竞争的效果，但是电商直播平台签订底价协议所产生的共谋效应以及排他效应更为明显，对消费者以及商家的合法权益也会造成损害，底价协议在本质上属于广义的平台最惠国待遇条款，限制竞争的效果大于促进竞争的效果，具有现实的违法性，需要反垄断法对此做出规制。
3.1. 产生共谋效应
在数字经济时代，信息的透明度高，传统市场的信息壁垒被打破，商品的价格信息能够更容易被经营者掌握。借助对价格信息的掌握，经营者之间可能形成价格共谋，这种共谋既有商家之间的横向共谋，也包括商家和直播平台之间的纵向共谋[5]。一方面，底价协议有利于商家之间达成横向共谋，通过设定价格下限形成“承诺机制”，当时商家违反底价协议时会受到平台的流量惩罚(例如降低搜索排名等)，商家降价的空间被压缩，降价意愿被削弱，导致价格长期保持在一个较高水平。其他商家借助数字经济时代的大数据与人工智能技术可以快速捕捉这种价格信号，形成隐形的默示合谋。另一方面，底价协议会促使商家与直播平台形成纵向的价格共谋，当商家与直播平台签订底价协议后，其对商品的定价决策需要遵循与平台的约定，商家的定价权受到了限制，商家的降价活动不能针对所有的平台和消费者。同时受到价格锚定效应的影响，消费者在选择商品时会因为直播平台所宣传的全网最低价而忽视其他直播间同种商品，哪怕其他直播间的商品质量或者配套服务更具有优势。未签订底价协议的直播平台因此无法通过降低佣金吸引商家降价的积极性，直播平台与商家之间的价格共谋更加稳固。
3.2. 产生排他效应
在市场经营中，新进入的经营者，相较于在位的经营者往往并不具有地位优势，需要通过降低价格的方式打开销路。但是底价协议会帮助在位的市场经营者排除和限制新的竞争者进入市场，形成对新进入经营者的市场封锁。在直播电商生态中，头部主播以及电商直播平台掌握着绝大多数的用户数据以及市场信息，当新进入的小主播以及电商直播平台想通过“渗透定价”策略进入市场时，会面临直播平台以及头部主播通过底价协议约定的全网最低价，导致小主播以及电商平台即使更具有价格优势也难以有效发挥[6]。这就为行业内的新进入者设置了较高的行业壁垒，电商直播市场被在位的电商直播平台以及头部主播垄断，其他的经营者无法进入市场，从而产生了排他的效果。除此之外，新进入市场的商家也需要设置更低的价格来进入市场，需要好的品牌宣传打开销路，电商直播平台以及头部主播自带的网络流量对品牌推广具有重大的助力，但是这些电商平台以及头部主播往往具有强势的议价权，并且通过底价协议来保障其直播间的全网最低价，这会导致小品牌的利润空间被压缩，难以进入直播带货领域，对新进入市场的商家也会产生排他效应。
3.3. 损害品牌方和消费者权益
底价协议体现了商家定价权与直播平台议价权的矛盾，理论上，定价权属于商家的，商家给予哪一方更低的价格是由商家自行决定，属于商家正常的经营活动。而电商直播平台具有议价权，通过与商家的协商为消费者谋求更实惠的价格。在理想状态下应该实现商家通过直播平台扩大销售规模、直播平台通过佣金与抽成实现价值转化、消费者享受到价格福利，最终达到的应该是主播方、品牌方、以及消费者三方获利的效果[5]。实际上，三方获利的效果并没有实现，平台具有强势的议价权，通过与商家签订底价协议限制了商家的自主定价权，商家的利润空间被压缩。而且平台与商家签订底价协议也并不是为消费者谋求更实惠的价格，而是为了以全网最低价的宣传吸引消费者购买，排挤其他销售渠道的竞争从而形成用户黏性。直播平台的底价协议剥夺了商家在不同销售渠道中的灵活定价能力，从长远来看对消费者权益以及商家的利润都会产生负面影响。
3.4. 底价协议对市场竞争的促进作用
电商直播平台底价协议的签订可以解决搭便车问题，在网络直播带货销售模式中，主播或者商家可能会利用他人的努力、知名度以及影响力来推广自己的商品或者服务，而这种利用行为并没有给予相应的报酬或者付出相应的成本。在消费者通过主播的创意以及营销策略对其商品产生兴趣后，商家通过压价的方式引导消费者绕开主播方直接与商家进行交易，这会影响到主播收取建立在交易基础上的抽成。有鉴于此，通过签订底价协议可以保护主播通过其努力营销而形成的成果，解决搭便车问题。
4. 电商直播平台底价协议反垄断规制理念
4.1. 秉持谦抑性理念
反垄断法所保护的核心法益是自由、公平的市场竞争，进而维护消费者的合法权益。只有秉持谦抑性理念，保持审慎的态度，才能更好的发挥反垄断法在规制电商直播平台底价协议的作用[7]。直播带货是数字经济发展过程中产生的一种新型的商业模式，对直播带货中出现的新型价格垄断行为进行规制也需要考虑到促进数字经济发展的现实需要。电商直播行业尚处于发展阶段，市场规则也尚未完全定型，若对所有可能损害竞争的行为都采取高压打击的态度，不仅可能抑制行业的创新活力，还可能对市场参与者形成过度威慑，反而阻碍市场竞争的良性发展。在此背景下，反垄断法规则底价协议应秉持谦抑性原则，规制对象不应该是底价协议本身，而应该聚焦于底价协议在具体实施过程中是否产生了排除、限制竞争的实际效果。针对底价协议的反垄断执法也应该坚持“行为导向”而非“形式禁止”，在充分分析底价协议所造成的竞争损害基础上进行监管。既可以维护市场公平竞争秩序，又为新业态的成长与发展留出足够的空间。
4.2. 适用合理性原则
反垄断法在规制垄断行为时适用合理性原则以及本身违法性原则，但是在数字经济时代，随着大数据数据、算法技术的应用，经营者实施垄断行为更加隐蔽，意思联络难以获取、相关市场界定的难度加大，如果以本身违法性原则对底价协议进行规制，不仅可能对正常的商业活动造成影响，还会抑制平台与商家之间的灵活合作，挫伤电商直播行业从业者的积极性，最终不利于电商直播行业的发展。因此，对底价协议进行反垄断规制要运用合理性原则的分析模式，综合分析电商直播平台与商家签订低价协议的目的、实施方式以及对市场的影响。不仅要考虑底价协议是否产生了竞争损害效果，还应该进一步判断这种竞争损害是否源自于电商直播平台的主观意图，以及这种竞争损害是否可以由市场内部机制予以救济。只有在底价协议产生的竞争损害效果超出了市场自我调节的能力并且直播平台具有主观上排除限制竞争的意图时，才应该启动反垄断干预机制。此外，还应该借鉴《欧盟运行条约》101的规定，给予电商直播平台一定的抗辩权，更好的保护电商直播平台免受不公平的待遇，从而更有利于市场竞争[8]。
5. 电商直播平台底价协议反垄断规制路径选择
双边市场具有复杂性，对底价协议进行反垄断法规制，需要结合具体情况，分析出底价协议的属性，判断底价协议属于滥用市场支配地位，还是垄断协议。单一选择其中一个进行规制都无法实现对底价协议的有效规制，因此，对底价协议进行规制，不应该拘泥于传统的垄断行为的划分，而是需要垄断协议和滥用市场支配地位共同规制。
5.1. 纵向垄断协议对底价协议的规制
纵向垄断协议是指处于同一产业链不同环节、不存在直接竞争关系但具有交易关系的经营者之间，通过明示或默示方式达成的排除、限制竞争的协议[9]。在电商直播带货中，平台与商家签订的底价协议因涉及上下游环节的交易关系，且以限制价格自由为手段，具备典型的纵向垄断协议的形式特征。理论上可以纳入纵向垄断协议的范畴规制。然而需要注意的是，在反垄断法中部分纵向垄断协议可能因为符合“代理模式”的条件而获得豁免[10]。因为在代理关系中，代理人不具有独立的市场竞争地位，其行为是按照被代理人的指令进行，受到被代理人的约束，所以将这种代理关系作为纵向垄断协议的豁免情况。电商直播平台对商家的商品进行宣传和推广，在形式上属于商家的代理人，但这种代理并不是常见的代理形式，不符合反垄断法规定的纵向垄断协议豁免标准。平台虽形式上受商家委托进行商品推广，但其实际行为已超越代理范畴，平台不仅承担商品宣传职能，还通过流量分配、算法推荐、用户评价等机制直接影响消费者购买决策，实质上具备“销售者”属性。并且在电商直播平台与商家的这种代理关系中显然是平台占据优势的地位并具有话语权[11]，一方面，电商直播平台以流量奖励、粉丝效应等诱导商家接受底价协议，另一方面，商家为获取销量不得不接受平台对其定价权的限制。这与通常意义上的代理所表现的代理人与被代理之间的地位恰恰相反，因此也就不能将其当作传统的代理活动而加以豁免，反垄断执法机构在审查此类协议时需要穿透“代理”表象，重点考察电商直播平台是否通过底价协议达到了排除、限制竞争的效果。
5.2. 横向垄断协议对底价协议的规制
电商直播平台与商家之间签订的底价协议在形式上具有纵向垄断协议特征，但在双边市场中受到底价协议影响的有多方主体，包括商家、商家的竞争者、电商直播平台以及平台的竞争者等。这种广泛的影响使得底价协议在实际运行中极易引发横向共谋的风险。电商直播平台具有双重身份，在其平台上不仅销售其他品牌的商品也销售其自营的同种商品，电商直播平台与入驻商家之间的关系不再局限于单纯的交易关系，而是演变为存在品牌竞争的实际竞争关系。电商直播平台利用其市场支配地位，通过与商家签订底价协议，限制商家在其他平台的定价自由，实际上具有借助纵向垄断协议形式实现对横向价格垄断的事实。从而对市场竞争产生排除和限制的效果。除此之外，电商直播平台在其中还可能扮演着“轴心”的角色，促成多个具有竞争关系的商家之间形成默示共谋[12]。当电商直播平台与多个具有竞争关系的经营者达成底价协议，与销售同种产品的不同商家约定其直播间的商品为全网最低价时，由于平台本身掌握着各个商家的价格动态，且具备高度的信息整合能力，容易成为经营者之间进行意思联络的媒介[12]。尤其是在数字经济环境下，市场透明度高，商家能够迅速获取竞争对手的价格信息并据此调整自身策略。若平台在其中主动传达价格信号，则易促成价格协调一致的行为，在此情形下底价协议就具有了轴辐协议的性质。
5.3. 滥用市场支配地位对底价协议的规制
在反垄断法框架下，垄断协议要求至少两个独立的责任主体之间存在合谋行为，单一责任主体的行为无法构成垄断协议。电商直播平台与商家签订底价协议可能并没有合谋或者合谋难以被发现，则难以直接使用垄断协议的相关规定进行规制，此时，适用于单一主体的滥用市场支配地位就凸显出其在规制底价协议中的重要地位。判断是否构成滥用市场地位主要是通过对相关市场的界定与滥用市场支配地位的认定，并进一步考察是否存在排除、限制竞争的行为[13]。在合谋意图难以发现的情况下，滥用市场支配地位在适用上相较于垄断协议则更加高效。首先需要对相关市场进行界定，电商直播平台连接了商家与消费者，形成了一个复杂的多边市场，传统的代替性分析法以及假定垄断者测试法难以准确反映市场竞争情况，因此界定相关市场需要结合平台的功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求代替分析。对网络直播销售领域的相关市场的界定应区分为电商直播平台和头部主播直播间，两者为商家提供的服务存在明显差距。电商直播平台为商家提供的服务是线上的商品展示场所。消费者可以在平台上看到商品的价格以及展示图片，这与传统的商品线下销售市场并无本质区别，所以应该将相关市场界定为商品市场。在主播的直播间主要侧重于对商品进行推广和介绍，主播为商家提供的是推广服务，为消费者提供了产品介绍服务，所以可以将其界定为服务市场。这种细分可以更好的评估平台以及主播在各自市场中扮演的角色以及潜在的影响。其次需要对市场支配地位进行认定，根据《反垄断法》以及相关司法解释的规定，在认定市场支配地位时应该综合考虑平台的市场份额、市场竞争状况等因素，同时还需要对平台是否“滥用”市场支配地位进行深入分析。即具有市场支配地位的平台是否通过市场支配地位的滥用产生了排除或限制竞争的效果。但是在数字经济时代，市场份额的波动很大，受到粉丝效应的影响，平台以及主播可能会因突发事件而迅速崛起或者衰落。而且，实际上单个电商直播平台的市场份额往往并没有达到具有垄断地位的50%，从而不满足市场支配地位的认定标准。因此在判断市场支配地位时除了考察市场份额外，还应引入其他衡量标准，如平台的数据积累能力、算法优势、用户粘性等。此外，如果存在经济联系的多个平台之间采取了共同的行动，则可以引入共同市场支配地位来认定。
6. 小结
电商直播带货作为一种新兴的电子商务模式，结合了直播技术和在线购物的特点，利用互动性强、内容营销等优势，不仅成为刺激消费的重要引擎，更在推动国货品牌国际化、助力农村电商发展及促进就业等方面发挥了不可替代的作用。但是随着电商直播的兴起而出现的各种新型的垄断行为，对市场竞争秩序与消费者福利都构成了现实的威胁，同时也制约着电子商务行业的发展，需要我国反垄断法对电商直播行业中出现的新型垄断行为予以规制。底价协议作为电商直播平台的新型垄断行为，具有排除和限制竞争的效果，通过垄断协议与滥用市场支配地位双重路径能够有效的规制底价协议，但在适用时要秉持谦抑性的理念，在维护市场竞争秩序与激励电商直播行业从业者积极性之间寻求平衡，促进我国电商直播行业的良性发展。
NOTES
1数据来源：艾媒咨询《2023年中国批发市场直播电商产业调查及发展趋势报告》。
2数据来源：艾媒咨询《2024年中国电商“双十一”消费大数据监测报告》。