1. 引言
随着知识产权走入大众视野，“潼关肉夹馍”、“青花椒”、“黑洞著作权”等引发热议的事件层出不穷，知识产权恶意诉讼和合理商业维权的界限在何处，知识产权恶意诉讼应当如何规制等问题便成为大众所关心的热点议题。知识产权恶意诉讼和碰瓷式维权等问题，给知识产权制度正常运行带来干扰，损害了社会公众利益，浪费了国家行政资源，要共同打击和规制这种行为，推动知识产权平衡保护。
2. 问题的提出
2024年1月，本文在北大法宝司法案例数据中，以“知识产权恶意诉讼”为关键词针对裁判文书的全文进行检索，共获得检索结果54份。为了更确切地了解知识产权恶意诉讼的司法认定，文本在去除重复案件的基础上，针对案例的案由以及司法文书中法院的说理内容进行筛选，去除与本文论题无关的案例，最后获得有效案例裁判文书35份，其中包括典型案例4份和刑事案件1份。以上35份有效案例的司法文书中法院均或繁或简地对知识产权恶意诉讼的构成进行认定，对比分析发现主要存在以下法律问题。
2.1. 知识产权恶意诉讼性质判断
有18件案例是以知识产权诉讼损害纠纷为案由，1件案件涉及刑民交叉，以敲诈勒索为案由，其余16件则是以侵害商标权、署名权、信息网络传播权等知识产权纠纷为案由。在16件以知识产权纠纷为案由的案例里，知识产权恶意诉讼一般是作为被告抗辩的理由出现，被告在否认自己侵权的基础上提出原告系滥用知识产权进行恶意诉讼，其中15件案例以被告败诉作为最终结果，1件案例否认被告存在侵权行为。上述16件案例中法院在进行说理的过程将重点集中于提起诉讼的原告的权利合法性上，在确认完原告是否具有合法权利基础后，法院便未对恶意诉讼进行认定。在19件以恶意提起知识产权诉讼损害纠纷为案由的案例里，有15件在司法文书中明确表示知识产权恶意诉讼是侵权行为，占比近79%，其余案例或多或少包括对于知识产权恶意诉讼构成要件的分析。有8件案例说明知识产权恶意诉讼是滥用权利的行为，其中4件案例援引了民法中的诚实信用原则对滥用权利的不合理性进行说明。由此可见，在司法实践中“知识产权恶意诉讼是侵权行为”已达成基本的共识，但是权利滥用是否是知识产权恶意诉讼的表现形式，或者说知识产权恶意诉讼是否是知识产权滥用的一种，裁判文书中并没有说明。不过，说明程度的不同与其在裁判过程中发挥的作用有紧密联系。说明知识产权恶意诉讼是侵权行为的部分更多是案件裁判的基础性部分，即与知识产权恶意诉讼的诉讼请求是否成立息息相关，而说明知识产权恶意诉讼是权利滥用则更多将滥用行为视为“恶意”的体现，从而具体地对诉讼人的主观状态进行判断。
2.2. 知识产权恶意诉讼的构成要件说理
知识产权恶意诉讼的构成要件说理主要集中于两个方面，其一是否具有权力合法性基础。裁判文书中虽然使用的表述不尽相同，包括“权利基础”、“主体资格问题”、“实质正当性问题”，但是所有的案例均认可知识产权恶意诉讼的成立需要当事人的诉讼请求缺乏法律依据和事实依据，这不仅从本质上区分了正当维权和恶意诉讼，也为后续“恶意”的认定奠定了基础。
其二是恶意诉讼中的“恶意”应当如何认定。在18件以恶意提起知识产权诉讼损害纠纷为案由的案件中，仅“烟台睿创微纳技术股份有限公司、烟台艾睿光电科技有限公司等因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”民事二审民事判决书中依据《中华人民共和国民法典》第1165条第1款规定采用了“主观过错”这样的表达方式，其余在认定的过程中均采取了“恶意”的表达方式。有4份裁判文书明确表示“恶意”比“主观过错”更加严格，不应当包括过失而应当是故意甚至是直接故意。有3份裁判文书对“恶意”进行定义，总结概括而言主要涵盖认知因素和目的因素两个部分，一是需要诉讼人知道自己没有事实依据和法律依据而提起诉讼，二是需要诉讼人主观上以损害他人利益或者为自己谋取不正当利益为目的。其中“欧普照明股份有限公司、王绍业、张文等因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”二审民事判决书将他人利益细化为“经济利益和贬损对方商誉、削弱对方的竞争优势等非经济利益”。有4份裁判文书对考量因素进行了说明，主要包括权利基础、判断能力、诉讼相关行为及抗辩理由等方面。此外，“温州某电器有限公司与高某某因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案”中还强调应当将主观恶意的判断客观化。
2.3. 知识产权恶意诉讼认定困境
由上可知，本文发现关于知识产权恶意诉讼，司法实践有下列问题需要进一步探索：一方面，知识产权恶意诉讼属于侵权行为并无异议，但是在进行司法裁判的过程中是否应当将其视为一般侵权行为，而适用侵权行为的一般判断标准，以及其是否属于权利滥用或者知识产权滥用对实践中的司法认定有无影响，下文将详细论证；另一方面，在具体认定的过程中“恶意”是司法裁判者聚焦的焦点，也是难点，能否依合法的权利基础而推定诉讼人的善意以及如何“恶意”认定的主客观结合倾向等问题尚未在实践中得到统一的答案，故需要进一步进行解释和说明。
民事诉讼应当遵循诚实信用原则以及权利禁止滥用原则。目前，多数学者均认为知识产权恶意诉讼具有隐蔽性强的特点[1]，因此，在知识产权领域恶意诉讼可能会产生更大的危害。与此同时，我国尚未有专门针对知识产权恶意诉讼的法律，仅有《商标法》第68条规定“对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚”。因此为了破解知识产权恶意诉讼无法可适用的困境，需要结合现有的司法实践经验的前提下，确定合理维权和恶意诉讼的边界，厘清知识产权恶意诉讼的概念，从其法律本质入手分析构成要件和规制途径，保障司法裁判和执法力度的统一，为维护知识产权事业发展提供理论依据。
3. 知识产权恶意诉讼的法律性质
知识产权是一种独占权，其具有“天然的垄断性”[2]，合法的权利人能基于独占权获得市场竞争优势，并合法取得垄断表象的保护。在我国，知识产权的取得一般仅经过形式审查，因此就存在利用知识产权的合法形式而为自己谋取私利的行为。实际上，知识产权恶意诉讼是广义上的滥用诉权的一种。恶意诉讼是对于司法资源的浪费，也是对当事人权益的严重侵害，因此在实践中需要精准识别并严厉打击，而无论是知识产权恶意诉讼的识别还是其规制路径的选择，都要建立在认清知识产权恶意诉讼的法律性质的前提下。
3.1. 知识产权恶意诉讼非知识产权滥用
我国《民法典》第五章民事权利专章中第132条“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”是“禁止权利滥用原则”的具体体现，而知识产权滥用规则是民法上“权利禁止滥用原则”在知识产权领域的延伸。2008年我国《反垄断法》颁布以来，我国行政部门发布了许多有关适用该法第五十五条滥用知识产权垄断行为的行政规章，其中2016年国家工商总局向社会公开征求意见的《关于滥用知识产权的反垄断执法指南(第七稿)》第二条明1确规定知识产权滥用的概念。但统一后的《国务院反垄断委员会关于滥用知识产权的反垄断指南》(征求意见稿)却对知识产权滥用概念未作规定。国内外学术界均对知识产权滥用提出了不同的定义，包括“主观恶意行使说”、“违反权利本旨说”和“超越界限说”等不同观点，目前也尚未形成统一的观点。不过可以肯定的是，权利滥用存在以下两个特征：从形式上来看，权利滥用具有行使权利的表征或与行使权利有关；从前提来看，权利滥用是违背权利本旨的行为[3]。
我国对知识产权滥用行为的研究也主要集中在反垄断法领域[4]，这可能与我国参与的《TRIPS协议》有关，《TRIPS协议》序言第一段强调“确保实施知识产权保护的措施和程序本身不致成为合法贸易的障碍”，故对知识产权滥用的规制更多从促进自由贸易、竞争自由的角度保护知识产权。因此，知识产权滥用，包括权利滥用、制度滥用和诉讼滥用，在本质上是以追逐利益为目的，以保护或合理利用知识产权的名义进行的，背离知识产权制度宗旨的行为[5]，具体体现为拒绝许可、附加条件等限制或排除竞争的行为。
针对知识产权恶意诉讼是否是知识产权滥用行为，多数观点认为知识产权恶意诉讼与知识产权滥用是种属关系，知识产权恶意诉讼是知识产权滥用的下位概念[6]。也有观点认为知识产权滥用是指行使知识产权过程中的权利滥用，是以知识产权有效存在为前提的行使知识产权行为，属于广义上的滥用知识产权制度的行为之一，不包括也不等于滥用知识产权申请程序的行为[4]。本文认为知识产权恶意诉讼并不属于狭义上的知识产权滥用，理由如下：
知识产权恶意诉讼没有合法的权利基础。虽然知识产权滥用尚未有统一的概念，但究其本源可以针对从滥用行为的研究中寻得知识产权滥用的一些特征，其中得到普遍认可的是滥用权利一般须以权利存在为前提[7]，也就是上文所述需要有合法的权利基础。不过，也有观点提出滥用权利本身在“具有合法的权利基础”的表述上就不符合逻辑，即“因为如果我行使我的权利，我的行为就是合法的；如果我的行为不合法，就是因为我的行为超越了我的权利范围，是没有权利去做的……[8]”，但这实际上是对权利的主观限度和客观限度不加区分地一概论述。权利滥用就是根据一种主观的权利，遵守了这权利的范围而违反了这个法律，就是说违反了全部的社会强制规律的行为。某种特定的权利当然可以容许我们，但是全部的法律反对我们，这种情形并不是矛盾的，而是完全符合逻辑的[9]。但知识产权恶意诉讼行为无论是客观上还是主观上均不存在合法的权利基础。知识产权恶意诉讼不同于狭义上的知识产权滥用行为。知识产权滥用行为建立在行为人具有合法权利的基础上，利用知识产权的垄断特性损害他人的权利，更多强调的是权利行使的限度问题。但知识产权恶意诉讼并无合法基础，最高人民法院认为“当事人为获取非法或不正当利益为目的而故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉的行为即构成恶意诉讼”[10]。
知识产权恶意诉讼并不涉及垄断法问题。由于知识产权固有的垄断性，知识产权权利人往往滥用其因知识产权垄断形成的市场支配地位，在知识产权许可合同中施加各种不公平条款，构成知识产权滥用[4]。由于这种滥用行为同时也导致排除、限制竞争的危害竞争秩序后果，因此世界上许多国家和地区也将其纳入反垄断法的调整范围，在此基础上逐渐形成了通过反垄断法规制知识产权滥用的主流趋势。知识产权滥用包括价格限制、竞争限制、搭售、过高定价、技术回馈条款和过度的地域限制等滥用行为，对知识产权滥用的构成要件需要更多考虑市场行为进行排除、限制竞争的效果等反垄断法层面的因素。但知识产权恶意诉讼并不会产生限制和排除竞争的垄断效果，也不必然构成反垄断法意义上的非法行为，基于诉讼主体的特定性，恶意诉讼很难大规模地对市场产生恶劣影响，即使是利用恶意诉讼诋毁他人商誉也并不会借此产生垄断地位。恶意诉讼所产生的负面影响限于参与诉讼的特定主体，故也无需反垄断法对其进行规制。故对知识产权恶意诉讼进行认定时，无需从反垄断法的角度对其进行分析。
3.2. 知识产权恶意诉讼是侵权行为
2011年《民事案件案由规定》新增了“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”的案由，将其归入知识产权权属、侵权纠纷。我国《反垄断法》第五十条的规定，滥用知识产权排除、限制竞争的行为也要承担损害赔偿的民事责任，因此，知识产权滥用行为应属于侵权行为。
《民法典》制定过程中，王利明、梁慧星两位教授主持编纂的民法典草案建议稿中就曾将恶意诉讼单独作为侵权行为的一种类型列入[11]。依此可以看出我国的基本立场是知识产权恶意诉讼行为是一种特殊的侵权行为。
知识产权作为私权，权利人在行使权利时的边界本就模糊，在利益最大化的驱使下，知识产权诉讼制度易被异化为谋取不正当经济利益和钳制竞争对手的工具。也正是因为权利边界的模糊之处，更需要明晰恶意诉讼和合理商业维权之间的区别。既不能任意扩大知识产权恶意诉讼的范围，因噎废食，限制权利人为维护自己的利益，也不能不设标准过于随意，造成社会秩序混乱和司法资源浪费。最高人民法院民事案由规定课题组认为，“因为难以从文字上准确界定”，知识产权恶意诉讼问题“留给司法实践中去根据个案来判断”，“具体到个案中如何界定恶意诉讼，需要十分谨慎[7]”，故在司法实践中判断和认定恶意诉讼时应当秉持审慎的态度。
4. 知识产权恶意诉讼中“恶意”的认定
知识产权恶意诉讼作为侵权行为的一种，法院在认定该类行为时应考虑主观过错、客观行为、损害后果和因果关系四个构成要件，具体体现为：一是行为人有主观恶意；二是行为人提起诉讼的行为具有违法性，即行为人提起了在事实上和法律上没有依据的诉讼；三是行为人恶意提起的知识产权诉讼给相对方造成了损害后果；四是行为人恶意提起知识产权诉讼的行为与相对人的损害后果之间有因果联系[12]。
实践中需要在平衡公共利益和私权利益的基础上对知识产权恶意诉讼行为进行理性判断。对司法实践案例进行分析发现大部分争议焦点均聚焦于对于“恶意”的认定，恶意诉讼和正当维权之间最大的区别在于行为人的主观心理状态，本文认为“恶意”的认定需要从以下几个方面进行把握。
4.1. “恶意”的过错形式
我国《民法典》并未对“恶意”的概念进行界定，但是依据我国《民法典》第1165条2的规定，一般侵权行为的归责原则是过错责任，也就是主观上存在故意或者过失。但从文义解释的角度，“恶意”显然与过错的内涵并不相同，恶意的可责备性应当高于过错，这一点在恶意诉讼和错告的不同上便有所体现。恶意诉讼的主观可归责性超过一般的故意，最起码要高于放任的故意，真实意图是追求受害人的损害而自己获利。错告的原告应当承担败诉结果，并以原告败诉的结果保护被告，而不适用侵权责任救济。恶意诉讼具有非法目的，构成侵权责任，并应承担赔偿责任，救济受害人的损失。同时，在司法实践中涉及“恶意”说明的法院均认为“恶意”应当高于过错，至少过失不应当被纳入其中。由此可知，“恶意”的考量范围应当限于故意。故意指行为人能预见自己行为的结果，仍然希望或放任结果的发生，包括直接故意和间接故意两种类型。恶意是危害最大的故意，必须是直接故意，必须对他人的正当利益或者法律的权威构成威胁，在进行一定行为时明显以追求他人之损害为目的而不是行使自己的正当权利[13]。考虑到恶意诉讼行为属于一种积极主动的行为，“应知而不为之”的间接故意不符合其行为模式。因此知识产权恶意诉讼的“恶意”要求行为人具有“明知而为之”的主观过错，即该“恶意”的过错形式仅仅包括直接故意。
4.2. 主客观结合的判断标准
对于过错的判断也存在主观和客观两种学说，前者的重点在于判断行为人的心理状态的可责难性，而后者更多依赖行为的非法性。本文认为知识产权恶意诉讼作为特殊侵权的一种，其不同之处在于知识产权制度与公共利益的紧密联系，故在进行判断时，单纯从行为人的心理状态进行主观推断会导致裁判结果的混论，因此需要结合客观因素加以判断，包括权利基础和行为人的行为能力等。
4.2.1. 合法的权利基础
在知识产权恶意诉讼中，行为人据以起诉的知识产权均具有形式上的合法性，但实质上往往被宣告无效或者撤销，及其据以提起诉讼的权利存在瑕疵。由于我国行政机关对著作权登记、实用新型专利和外观设计专利申请仅进行形式审查，不进行实质审查，所以即使行为人的知识产权实质不符合授权条件，仍然能通过形式审查获得授权，从而拥有形式上合法的知识产权。这种形式上合法的知识产权，成为行为人展开恶意诉讼、进行恶意维权等行动的有力武器。但是，涉案知识产权被宣告无效或被撤销并不能直接得出当事人明知其权利基础存在瑕疵，例如一个低质量的专利因为审核员的过失而被通过，此时当事人对其实质不合法的权利并不知情，不构成“恶意”。因此，权利最终被无效或撤销并非证明权利人存在恶意的充分条件，还应进一步分析该权利被宣告无效或撤销的原因。但可以肯定的是，是否存在合法的权利基础是“恶意”判断不可或缺的考量因素。
4.2.2. 行为人的判断能力
行为人是否有能力判断并知悉其权利存在瑕疵。由于知识产权具有专业性、法定性，法律制度上有其特有的安排，行为人如果不具备知识产权制度相关知识或相关领域的从业经验，可能无法判断其权利上存在的瑕疵。因此，在具体案件中需要结合行为人的判断能力进行认定。例如，如果案件中提起诉讼的当事人系知识产权领域经验丰富的从业者，又或者其在从事相关工作时聘请了专业的代理机构或者律师，则可以认为存在超过一般人的判断能力，换言之，如果一个人不具备专业知识，则不能因超出其认知范围的事由对其进行苛责。
4.3. 目的与认知的双重判断因素
英美侵权法认为，“恶意”有两层含义：一是明知自己的行为违法，或会对他人的利益造成损害，但是由于对法律或他人的合法权利的漠视，仍实施该行为的心理状态；二是以损害他人的利益为目的，无合法或正当理由故意违法，或者法律在特定情况下推定行为人具有恶意的心理状态。实践中，对主观状态的判断并非易事，应从行为人的认识因素和意志因素两个方面考量。其一，就认识因素而言，行为人应明知其没有诉的利益依然提起诉讼向他人主张权利，甚至向法院申请采取诉前禁令或行为保全措施；其二，就意志因素而言，行为人起诉的目的是损害对方当事人的利益或者其他不正当目的。若同时具备这两方面因素，即可认定行为人主观上存在恶意。
5. 知识产权恶意诉讼的惩罚性赔偿
5.1. 引入惩罚性赔偿的合理性
基于上文的论述，被诉人可以通过侵权责任追究恶意诉讼人的民事责任从而得到救济。关于知识产权恶意诉讼的赔偿机制，虽然我国目前尚未建立知识产权恶意诉讼惩罚赔偿机制，但是司法实践和学术界中一直存在争论。本文认为基于“恶意”的认定，应当适用惩罚性赔偿机制。根据域外立法，无论是《美国专利法》《澳大利亚专利法》[14]还是我国台湾地区的相关立法，都规定了知识产权制度的惩罚性赔偿制度。而无论是立法语言的文义表达还是司法实践经验均表明“恶意”的贬义色彩远高于故意，因此将恶意诉讼引入惩罚性赔偿有其合理性。参考2018年出台的《中华人民共和国电子商务法》第42条规定，“恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任”，明确恶意投诉适用惩罚性赔偿。知识产权恶意诉讼的非法性和损害后果远大于恶意投诉，建立知识产权恶意诉讼惩罚性赔偿制度既有现实意义，也有可行性。
惩罚性赔偿制度设立初衷在于打击情节严重的恶意侵权，知识产权恶意诉讼是一种直接故意的侵权行为，将其划入恶意的范畴无任何争议，且知识产权恶意诉讼之行为人大多数都是处心积虑，先恶意获权再恶意行权，其行为不仅侵害他人之私权，更是借诉讼之名，行谋不法利益之实，最终使得司法审判为其不法行为做了背书，严重妨害了法律之公平正义，从这个意义上讲，知识产权恶意诉讼是一种情节特别严重的行为。基于此，为打击该类恶意诉讼，引入惩罚性赔偿非常有必要。还有学者主张，应在民事实体法中对恶意诉讼进行定性规定，明确恶意诉讼及恶意诉讼侵权损害的赔偿制度[15]；或应加大对恶意诉讼行为人的侵权惩处力度，引入精神损害赔偿，加大恶意侵权的成本。
5.2. 惩罚性赔偿倍数的确定
对于惩罚性赔偿金额的确定，有数额限制和背书限制两种观点。无论是《美国专利法》规定了3倍赔偿，还是我国《商标法》《反不正当竞争法》《专利法草案》《著作权法草案》相关规定，均采用了倍数限制。本文认为，不同的侵权案件损害后果不尽相同，根据权利保护的客观需要，以合理的倍数确定惩罚性赔偿相较于数额限制，更具灵活性和合理性。惩罚性赔偿以原告受损、被告获益所得基数为准，适用知识产权特别法对于惩罚性赔偿的有关规定以及《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，宜在一至五倍区间内取较高之倍数，根据案件情节确定惩罚赔偿额度。
6. 结论
知识产权恶意诉讼的法律性质并非单一理论可完全覆盖，对知识产权恶意诉讼进行及时、有力地规制是促进知识产权保护事业健康有序发展、营造诚实守信的营商环境的重要保障。准确辩识知识产权恶意诉讼，厘清知识产权恶意诉讼的特殊侵权行为本质，把握“恶意”的判断标准，建设与之相契合的惩罚性赔偿机制，才能既维护知识产权权利人的合法权利，鼓励创新创造，又维护社会公众合法利益，实现权利保障与禁止滥用之间的平衡。
NOTES
1《关于滥用知识产权的反垄断执法指南(第七稿)》第二条：“滥用知识产权，是指经营者违反法律、行政法规授予有关知识产权的界限和目的，以不正当方式行使知识产权，损害他人利益和社会公共利益的行为。”
2《民法典》第一千一百六十五条：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”